DOCTRINA:Inmisiones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por María Emilia Coni-Ceballos

Inmisiones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por María Emilia Coni-Ceballos
RESUMEN
“En materia de inmisiones y molestias ocasionadas por razones de vecindad, el texto del Artículo 1973 del anteproyecto reitera en líneas generales lo estipulado por el artículo 2618 del Código de Vélez Sarsfield. Artículo 1973.- “Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”. Sin embargo, el Nuevo Código efectúa unos pequeños retoques, como se puede observar, al leer el artículo. Por un lado, sin lugar a dudas imbuidos por el cambio de paradigma propuesto con la reforma, aparece la expresión “interés general” a los efectos de meritar este tipo de cuestiones.”

Citar: elDial.com – DC1F76

Copyright 2015 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Inmisiones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (**)
Por María Emilia Coni-Ceballos(*)
I. Las inmisiones ¿Qué son?

Lasinmisiones han sido definidasdedistintasmanera einclusoalgunos textoslegales prescindende darun concepto deinmisión,a pesar de enumerar lossupuestosquepuedencatalogarse deinmisión[1]. Así, por ejemplo, elparágrafo 906delCódigo Civil Alemán o BGB[2] hablade”penetracióndegases,vapores,olores,humo,hollín,calor, ruido,trepidacioneseinmisionesparecidas”[3];elartículo844delCodiceitalianose refiere a”inmisionesdehumoodecalor,devapores,ruidos,trepidacionesyotras propagacionessemejantes”;elartículo648delCódigoCivilsuizolas define como”emisionesde humo u hollín, emanacionesmolestas, los ruidos, las trepidaciones” y el artículo 136 delCódigo portugués las considera”emisiones dehumos,hollín,vapores, olores,calor o ruidos, asícomolaproduccióndelastrepidaciones”.
Sin embargo, para el diccionario jurídico, “las inmisiones son hechos que corrompen las relaciones de vecindad pues se basan en el principio que nadie puede hacer en lo suyo aquello que proyecte consecuencias negativas en lo ajeno[4]”.
La inmisión por la naturaleza en donde se plantea el conflicto necesariamente se establece entre sujetos coligados en relación vecinal, de lo cual se determina que ambas partes tengan impuestos límites en el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, las consecuencias que se derivan de su producción no trascienden únicamente a los bienes materiales y a las personas que resultan afectadas sino que también pueden ser apreciables en el entorno ambiental en que se asienta el predio que ocasiona la inmisión industrial o de otra índole, productora de tales daños.
En este sentido la cuestión está en plantearse si es procedente ventilar o no en un conflicto de vecindad por causa de inmisiones, la incidencia medioambiental que se deriva de la producción de éstas.
Según Cabanillas Sánchez “la responsabilidad civil se configura como instrumento idóneo para resarcir los daños causados al medio ambiente, entendidos como bien de titularidad colectiva. Sin embargo, también merecen el calificativo de ambientales los daños que sufren los particulares a consecuencia de inmisiones industriales que contaminan el aire, el agua o el suelo con el consiguiente perjuicio a las personas y a las cosas. No cabe duda que la lesión patrimonial que sufre el propietario de una finca, o la enfermedad que contrae una persona o incluso su muerte son repercusiones de la contaminación del medio ambiente a través de inmisiones industriales”.[5]
De Perales, circunscribe “los daños medioambientales a la categoría delos daños tradicionales, patrimoniales, corporales o económicos causados a la persona o a sus bienes, como consecuencia de la contaminación de algún elemento ambiental, con lo que se ocasionan afectaciones a la salud, a la integridad física de las personas (por ejemplo el asma provocada por la contaminación atmosférica), en sus bienes cuando estos forman parte del medio ambiente o cuando resultan dañados como consecuencia de la agresión del medio ambiente”[6].
Entre susfundamentos destaca que:
“si todo el derecho civil se preocupa por la persona, a lo que se encamina la protección por responsabilidad civil de modo primero es a la propiedad o a la salud de las personas,de ello se deriva, indirectamente, una protección al medio ambiente, pero sólo en cuanto hay un bien patrimonial o personal, un derecho de un particular sobre ellos que ha sido dañado. De no ocurrir así, de no darse tal daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar a través del derecho administrativo y penal, pero ya no entrará en juego el ordenamiento jurídico civil, puesto que no es ese su cometido principal (sin perjuicio de que en un futuro pueda hacerse un uso más frecuente de instrumentos civiles de protección más directa del medio ambiente que la que proporciona el instituto de la responsabilidad civil, tales como la tutela interdictal y la acción negatoria)”[7].

Sin dudas la norma más representativa en el código de Vélez sobre la restricción y limitación al dominio es el artículo 2618, el cual se encuentra en título 6: De las restricciones y límites del dominio. El mismo establece:
Artículo 2618[8] “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente”.

Este Artículo, según la reforma introducida por la Ley 17711 de 1968, expandió su campo de aplicación[9].El Artículo 2618 con el tiempo se proyectó más allá de la intención inicial del reformador consiguiendo una aplicación concreta y de carácter preventivo, por ejemplo, en materia de “Daño Ambiental.”[10]
En este sentido señala Cossari que, “aunque el art 2618 sea insuficiente para resolver todas las cuestiones implicadas en el daño ambiental y no fue pensado para este tipo de daños, creemos posible reinterpretar las normas del código civil, en clave ambiental, como lo exige la norma constitucional.[11] Porque si bien “la protección del ambiente no está expresamente contemplada en el art. 2618del Cód. Civil, ya que históricamente es anterior al desarrollo de esta rama del derecho, el intérprete lo debe tener en cuenta[12].”
Durante muchos años se ha interpretado a esta norma para solucionar conflictos de tipo ambiental pero a partir de la sanción, en el 2002, de la ley general del ambiente 25.675, se cuenta con nuevas herramientas para solucionar estos conflictos aunque actualmente el Artículo 2618 sigue teniendo importancia en la solución de conflictos del tipo ambiental.[13]
Bustamante Alsina explica que el daño ambiental es una expresión ambivalente, por un lado designa el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común y por el otro se refiere al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote a los intereses legítimos de una persona.[14]
Los artículos 27 al 33 de la ley general del ambiente se aplican al daño al ambiente en sí pero no al daño a través del ambiente. En estos últimos rige la normativa común. Por ello, el damnificado individual podrá accionar personalmente invocando el art. 2618. Cód. Civil.
Hay algunas inmisiones que pueden diferenciarse dependiendo de la permanencia de los daños aún luego desucesación,y otras que, en cambio, dejan de generar daño o molestia de manera inmediata apenas cesadas. Ejemplo de lasprimerasseríanel humo o calor excesivos que ya ha generado agrietamientos o manchas en paredes y empapelados; y de lassegundas,el excesivo ruido de una sierra eléctrica cuyo daño, una vez apagada, desaparece también de manera inmediata.
Si algún perjuicio o molestia persiste luego de cesada la inmisión se está frente alprimer supuesto.[15] Por este motivo, se cree que estanorma no apunta a regular los daños y perjuicios que pueden ocasionarse entre vecinos,ya sea por culpa o dolo(arts. 1109 o 1072 del C.C. respectivamente). Esos casos están fuera del alcance de la norma.
El dispositivo regula y pone freno a la intolerancia o uso excesivo de la propiedad, generando las molestias con motivo del ruido, humo, calor, etc.[16]
La teoría de las inmisiones es una idea que viene a poner un quiebre en el pensamiento de la aplicación del derecho en estos temasy por lo tanto, modifica el tratamiento jurisprudencial y doctrinario nacional, que se viene desarrollando históricamente, en torno a estas perturbaciones prediales.[17]
Resulta, también,muy importante en materia de filtraciones ya que al existir el supuesto de inmisión, faculta al poseedor de un inmueble o a quienes tienen derechos reales constituidos en él a solicitar el cese de la actividad turbadora o la indemnización que se corresponda por concepto de Turbación o molestias en la posesión.
El poder de dominio es pleno en la medida que se ajuste a las leyes y se ejerza en el predio propio. Esto quiere decir que el derecho de propiedad de una persona termina en el derecho de la otra y su propiedad.

II.Jurisprudencia sobre el tema en la Provincia de Córdoba

En la provincia de Córdoba, en el mes de octubre del año 2013, el tribunal superior de Justicia se pronunció en los autos caratulados “Fernández María Isabel y Otros C/Club Atlético General Paz Juniors Y Otro – Amparo – Recurso De Casación”[18] (Expte. letra “F”, n° 06, iniciado el 16 de junio de 2010). Se trató de un amparo ambiental por la contaminación sonora ante la frecuente organización de espectáculos públicos musicales por parte de los demandados en un barrio residencial, que afectaban las condiciones normales de vida en la zona y que excedía el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental.
En dicho fallo se discutió la cuestión ambiental planteada por los vecinos del barrio General Paz, quienes alegaban que la producción de mega espectáculos en el club deportivo General Paz Juniors, no era una cuestión meramente civil sino que estos espectáculos producían un daño ambiental real, a ellos y al barrio.
Las cuestiones ambientales en el caso se plantearon de esta manera:

La Cámara funda su resolución asegurando que, en su opinión, lo que en autos ha suscitado el reclamo de los vecinos amparistas no es una cuestión estrictamente medioambiental que pueda ser solucionada por la vía de la acción de amparo; sino una agresión a los derechos de propiedad, posesión o de convivencia pacífica, perpetrada por la institución demandada. A partir de allí, desarrolla su tesis de que es el Código Civil el que en su artículo 2618 ha establecido un claro y terminante límite contra las actividades como las denunciadas por los amparistas, que impedirían por completo a la institución continuar con la organización de eventos que parecen nocivos para el vecindario, ello aunque mediare autorización administrativa, y que pueden los jueces disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
Cabe entonces esclarecer ahora si la causa sub examen entraña conocer y decidir respecto de un derecho ambiental, y en cuanto tal, de incidencia colectiva; o si por el contrario y como sostiene la Cámara, nos encontramos ante un asunto en el que no se encuentran involucrados más que el interés individual de cada uno de los vecinos y cuya protección puede lograr cada uno de ellos en el marco del derecho privado de fondo y mediante los procedimientos allí consagrados. En esta labor resulta de gran utilidad la categorización de las situaciones jurídico subjetivas sistematizadas por la Corte Suprema de Justicia en la causa Halabi[19]
Allí, el máximo tribunal federal ha señalado que “…en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”
También la doctrina se ha encargado de sistematizar y dar contenido a cada una de las diversas situaciones jurídico subjetivas que puede ostentar el actor en un proceso, y asíLorenzetti consigna que la doctrina procesal admite con bastante aceptación la siguiente clasificación:intereses difusos, intereses colectivos, intereses individuales homogéneos y derecho subjetivo[20].
Como enseña el máximo Tribunal federal “…la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera…”
A estos fines, la verificación de la presencia del denominado primer elemento de calificación prevalente (en los términos de la jurisprudencia del Alto cuerpo) reviste singular trascendencia pues incide necesariamente en la legitimación del sujeto recurrente en autos, a tenor de lo desarrollado en el punto 9 precedentes. Este elemento determina que el bien colectivo cuya tutela se persigue pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Estos bienes, dice la Corte, no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

Por estos motivos, se llegó a la siguiente conclusión: No caben dudas entonces que la actividad de una asociación civil, en el caso, el Club General Paz Juniors, que en el entorno de un barrio residencial organiza con frecuente periodicidad espectáculos públicos musicales, bailables, recitales, musicales no bailables y bailes populares de muy numerosa concurrencia, genera una serie de situaciones disvaliosas para el entorno que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental, y como tal, susceptible de afectar derechos de incidencia colectiva.
En efecto, la situación descripta encuadra en la caracterización efectuada pues se trata de la afectación de un bien colectivo y la protección que por vía de esta acción se procura se focaliza en la incidencia colectiva de la afectación de ese bien.
¿Cuál es el bien colectivo preservado? La normalidad o equilibrio ambiental entendido como el conjunto de condiciones que permiten el desarrollo de una vida urbana que razonablemente proporcione las oportunidades de descanso, recreación, actividad al aire libre, esparcimiento, interacción familiar, vecinal y social, etc.
Consecuentemente estamos frente a un bien colectivo, cual es el ambiente y tal circunstancia se traduce en que su preservación se constituye en un derecho de incidencia colectiva.
En definitiva, dice Hutchinson “…el objeto de tutela jurídica no es tanto el ambiente ni sus elementos constitutivos. Lo que el Derecho protege es la calidad del ambiente (‘…ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…’, art. 41 de la Const. Nac.) En función de la calidad de vida.[21]”
Siguiendo con la transcripción de la sentencia, veremos como en la misma se fundamenta la aceptación del amparo ambiental, que presenta el artículo 2618 del código de Vélez.
En efecto, no existe un perjuicio exclusivamente individual, sino que aquel es compartido por todo un grupo social, no obstante que pueda haber afectados particulares, quienes han sufrido y/o sufren un daño directo en sus personas o patrimonios. Se trata de una situación que, partiendo de derechos individuales, tiene connotaciones de universalidad, bajo el fundamento de que pese a que pueden diferenciarse en cada uno de sus titulares, reconocen una causa común
El conflicto de las relaciones de vecindad se sitúa en la esfera privada del sujeto, y sigue una regla de solución basada en la reciprocidad, resumida en la reiterada frase acuñada popularmente de que el derecho de cada uno termina donde empieza el derecho de los demás; en cambio, dice Lorenzetti, el conflicto entre el bien ambiental y la propiedad, se sitúa en la esfera social, donde tiene primacía el bien social sobre el individual, de allí que cuando el ejercicio del derecho de propiedad lleva a la lesión de bienes ambientales, deba protegerse a este último y limitarse al primero[22].
Así expuesto el tema surge la razón que asiste al recurrente en cuanto a que la pretensión de enmarcar la cuestión con estrictez en el art. 2618 del Código Civil dejando de lado el derecho constitucional amparado en el art. 41 de la Constitución Nacional, no se condice con la realidad, viola el principio de congruencia y deja sin motivación al acto sentencial al incurrir en fundamentación aparente (art.383, inc. 1, C.P.C. y C.), y por lo tanto, procede hacer lugar al recurso de casación articulado, revocar la sentencia de cámara y ordenar al club y a la Municipalidad el cese de los espectáculos generadores de daño ambiental.

III.Las Inmisiones en el Nuevo Código

En materia de inmisiones y molestias ocasionadas por razones de vecindad, el texto del Artículo 1973 del anteproyecto reitera en líneas generales lo estipulado por el artículo 2618 del Código de Vélez Sarsfield
Artículo 1973.- “Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Sin embargo, el Nuevo Código efectúa unos pequeños retoques, como se puede observar, al leer el artículo. Por un lado, sin lugar a dudas imbuidos por el cambio deparadigma propuesto con la reforma, aparece la expresión “interés general” a los efectos de meritar este tipo de cuestiones.

IV.Conclusiones

En cuestiones de inmisiones, como se dijo en el punto anterior, se reformaron ciertos puntos del artículo en cuestión, pero no se estableció en forma concreta el daño ambiental, es decir, se sigue dejando a criterio de la interpretación del daño civil, por parte de los abogados y jueces, cuando se reclama en asuntos de vecindad, que esté presenteen la demanda, la cuestión ambiental.

Aunque es positivo que a lo largo de estos años la jurisprudencia y la doctrina reconozcan que la acción del 2618 sirva para reclamar también el daño ambiental provocado.

Vemos que en el nuevo Código se perdió esta posibilidad de poder ampliar la acción, reconociendo la cuestión ambiental o proyectar la utilización de esta acción para los daños generados al ambiente y de esta forma generar otra herramienta para preservarlo.

V.Bibliografía

ARRUIZ. Sebastián. G. (2011) Indemnización y cesación de daños que exceden la normal tolerancia entre vecinos. (Art.2618.Cód. Civil).Ed.http://revista.cideci.org
BUSTAMANTE ALSINA. Jorge. (1999) “Responsabilidad civil por daño ambiental” Ed. Rubinzal- Culzoni. Buenos Aires.
CABANILLAS SÁNCHEZ, A. (1996)”La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio ambiente “. Anuario de Derecho Civil. Ed. Ministerio de Justicia (http://www.mju.es/) Boletín Oficial del Estado, BOE (http://www.boe.es)
COSSARI, Nelson, G.A.(2006)Daños por molestias intolerables entrevecinos. Hammurabi, Buenos Aires.
De Perales, c. m (1994) La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Ed. Civitas. Madrid.
HUTCHINSON, Tomás; en Mosset Iturraspe, Jorge y otros;(1999) Daño Ambiental, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires.
JAQUENOD DE ZSOGON, s. (1989) El derecho ambiental y sus principios rectores, 1ª ed., Ed. Dykinson.
LEIVA, Claudio F, (2006).La Función Preventiva de los derechos del Daños. De jurídicas cuyos, Mendoza.
LORENZETTI, Ricardo L. (1998)”Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”,Ed. La ley. Buenos Aires.
MOISSET DE ESPANÉS, Luis;(1999) “Cesación del Daño”, en J.A. www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcesaciondeldano.
VENTURA Gabriel. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.bicentenario.unc.edu.ar › acaderc.

Páginas Consultadas:

·www.agtvm.com/Inmisiones1.htm Sentencia de fecha 2 de abril de 2004 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (Rollo 392/2002)
·www.indret.com,
·www.notarfor.com.ar/diccionario/inmisiones.php

(**) Extracto del libro “Avances del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los Aspectos Ambientales” (Dirección: Dra. Leila Devia), editado por elDial.com – Año 2015
(*) Abogada de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctorando en Ciencias Políticas en el Centro de Estudios Avanzados CEA-UNC. Directora: Dra. Bonetto Susana. Adscripta en la materia de Derecho Internacional Privado UNC. Integrante del equipo de investigación del proyecto: “Los presupuestos mínimos y el nuevo orden jurídico ambiental en la Argentina: Conflictos, debates y Disputas en el campo político- jurídico” dirigido por la Dra. Marta Julia del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

[1]El daño resultante de las inmisiones – Civil – Ámbito Jurídico.html
[2] El Código Civil de Alemania (en alemanBürgerliches Gesetzbuch o BGB) es el código civil de Alemania. Su redacción comenzó en 1881, y entró en vigor el 1 de enero de 1900, considerándosele un proyecto de vanguardia para su época. El BGB ha servido de fuente para la legislación civil de otros países de tradición continental, tales como la República Popular China, Japón, Corea del Sur, Taiwán y Grecia, entre otros.
[3] http://www.agtvm.com/Inmisiones1.htmSentencia de fecha 2 de abril de 2004 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (Rollo 392/2002)
[4]http://www.notarfor.com.ar/diccionario/inmisiones.php
[5]Cabanillas Sánchez, a.: ” La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio ambiente “, cit, p. 10
[6] Jaquenod De Zsogon, s. : El derecho ambiental y sus principios rectores, 1ª ed., Ed. Dykinson,, 1989, p.221. La definición de daño ambiental es variada y se manifiesta en dos categorías:
Daños que responden a las exigencias del mecanismo tradicional de la responsabilidad, en los que se exige la constatación de que sea personal, cierto, por cuanto, atañe a la esfera privada con la finalidad de conseguir la reparación, en el más estricto orden civil que se caracteriza por proteger a la persona misma, el patrimonio y los derechos subjetivos que tienen por contenido intereses legítimos Estos son daños provocados como consecuencia de un atentado ambiental, se han calificado como daños por contaminación al sufrirse sobre patrimonios identificables, pero en la exigencia de reparación no se tutela directamente el medio ambiente, ello da lugar al análisis de la segunda categoría.
Daño ambiental o daño ecológico puro: Estos son los daños que afectan al conjunto del medio natural o a alguno de sus componentes considerado como patrimonio colectivo independiente de sus repercusiones sobre la persona y los bienes, con lo que se superan las definiciones antropocéntricas que limitaban el alcance de los daños al medio ambiente que afectaran al hombre, su propiedad su salud y su bienestar. En esta segunda categoría de daños se trata de toda pérdida o daño que resulta de un alteración del ambiente, se afirma que es el perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o el ambiente sin caer sobre personas o cosas jurídicamente tuteladas, por lo cual el medio ambiente es el bien jurídico protegido. Salvador Cordech y otros, “Observaciones al Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental”, www.indret.com, No 4, 2000, P. 11, de perales, c. m. : La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit., p. 83; Moreno Trujillo, e. : op cit, p. 192; Santos Briz, J. : ” De laresponsabilidad civil por daño ambiental “, Comentarios al Código Civil y compilaciones Forales, Madrid, 1984, p. 633, Cabanillas Sánchez, A. : “La responsabilidad por inmisiones y daños al medio ambiente”, cit, p. 33
[7] De Perales, C. M.: La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit., p. 85.
[8] Texto original: El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.
[9]Ventura. Gabriel B. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.
[10]LEIVA, Claudio F, La Función Preventiva del derecho de Daños. De jurídicas cuyos, Mendoza 2006.
[11] COSSARI, Nelson, G.A. Daños por molestias intolerables entrevecinos. Hammurabi, Buenos Aires. 2006
[12] Ibíd. pág. 134.
[13] ARRUIZ. Sebastián. G. Indemnización y cesación de daños que exceden la normal tolerancia entre vecinos. (art 2618. cod. Civil)
[14] BUSTAMANTE ALSINA. Jorge. “Responsabilidad civil por daño ambiental” LL.1994.
[15] Ventura Gabriel. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.
[16] COSSARI, Nelson. G.A. Op cit, p.77.
[17] MOISSET DE ESPANÉS, Luis; “Cesación del Daño”, en J.A. 1999, IV, pág. 982, dice: “… puede haber efectos dañosos instantáneos, que se agotan junto con el hecho; por ejemplo, en el caso de las llamadas inmisiones, en el campo de los derechos reales, es decir de lasturbaciones que se producen en las relaciones de vecindad: el ruido, los malos olores, son hechos que producidos resultan dañosos, pero que se agotan con el hecho mismo”.
[18] El resumen del caso, sería así, sumariamente explicado:
a)Debe revocarse la sentencia que había desestimado la acción de amparo ambiental, por lo que corresponde ordenar al club deportivo demandado y a la Municipalidad que se abstengan de organizar o auspiciar en su sede, el primero, y de habilitar, la segunda, espectáculos que conforme la Ordenanza n° 10840 y su decreto reglamentario, reúnan las características señaladas para incluirlos en el rubro mega espectáculos.
b)La actividad de una asociación civil que en el entorno de un barrio residencial organiza con frecuente periodicidad espectáculos públicos musicales, bailables, recitales, musicales no bailables y bailes populares de muy numerosa concurrencia, genera una serie de situaciones disvaliosas para el entorno que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental, y como tal, susceptible de afectar derechos de incidencia colectiva
c)El daño ambiental no se circunscribe únicamente a las consecuencias de emisiones de sonido por encima de la normal tolerancia, sino que alcanza también todo hecho que impacte singularmente de manera negativa en las condiciones de vida de un área determinada, en relación a la tipología urbana de la misma (industrial, comercial, residencial, de esparcimiento, de reserva natural, etc.).
d)La producción de ruidos intolerables durante el día y la noche constituye una molestia con aptitud de provocar en las víctimas un padecimiento espiritual, una verdadera mortificación del ánimo y pérdida de la tranquilidad, motivando zozobras perturbadoras del sosiego espiritual y del derecho a la paz, cuya existencia no necesita prueba directa, pues queda demostrada por el hecho mismo de la acción antijurídica.
e)La intervención del Ministerio Público en cuestiones de daño ambiental no es a los fines que represente al particular damnificado, ni que actúe en el nombre de una asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional.
[19]Ventura Gabriel. B. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.
[20]www.notarfot.com.ar
[21] Hutchinson, Tomás; en Mosset Iturraspe, Jorge y otros; Daño Ambiental, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 318.
[22]Lorenzetti, Ricardo L.; “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL 1998-A, 1024.

Citar: elDial DC1F76
copyright © 1997 – 2015 Editorial Albrematica S.A. – Tucumán 1440 (CP 1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

doctrina:El Camino de Sirga en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por Natalia Ratti

El Camino de Sirga en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por Natalia Ratti
RESUMEN
“Resulta tal vez llamativo, en atención al carácter “publicista” del Nuevo Código, que el tamaño de camino de sirga se haya disminuido a 15 metros, restringiendo así el acceso al uso y goce del bien público, el cual además, bajo este marco, podría haberse hecho extensible a las aguas no navegables.”

“Empero, es evidente que, independientemente de la postura en que uno se enrole en cuanto a este instituto, vale la pena destacar que el nuevo texto del artículo ilustra con mayor precisión el concepto de “camino de sirga”. Hoy queda claro que este concepto se refiere a una franja de terreno, dejando así de lado las confusiones a las que daba lugar haberlo definido como una calle o camino público, dadas las definiciones que existen con relación a este término en el ámbito del derecho administrativo.”

“Resulta factible esbozar que el nuevo artículo ha optado por ceñirse a la finalidad última que ha tenido siempre este instituto y que está ligada al nombre que lleva. En efecto, la definición de sirgar no es otra que remolcar o arrastrar una embarcación desde la orilla” y sólo con este objetivo se ha regulado esta figura.”

Citar: elDial.com – DC1F78

Copyright 2015 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

El Instituto “Camino de Sirga” se encuentra ubicado, dentro del Nuevo Código en el Título III de “Dominio” del LIBRO CUARTO referido a “Derechos Reales”, más precisamente en el Capítulo 4º sobre “Límites al dominio”.
Recordemos que “camino de sirga” se refiere a la calle o camino que los propietarios ribereños deben dejar a ambos lados de un río o canal “que sirve a la comunicación por agua”[1].
En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial no modificó en nada al Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora, quedando conformado de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1974.-Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este Artículo.

Por su parte, el Código de Vélez Sarsfield, sobre el referido “Camino de Sirga” reza textualmente en su Artículo 2639:
“Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna.”

En el Artículo 2640 se autoriza que el ancho de la calle pública sea de quince metros en el caso de que el río o canal atravesare alguna ciudad o población:

“Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”.

El Nuevo Código modifica la cantidad de metros que el dueño de la propiedad colindante debe dejar libres entre el curso de agua y la propiedad, disminuyéndolos de treinta y cinco (35) metros (dispuesto en el Código Civil vigente) a quince (15) metros.
Sobre el deber del ribereño colindante con las orillas de los cauces o riberas aptos para el transporte por agua, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”[2]estableció que:
“… cuando la ley de fondo habla de un curso de agua navegable su expresión no debe ser confundida con la navegabilidad de hecho. Ello es así ya que los ríos no navegables legalmente pueden prestarse de hecho a cierta navegación, que más bien debe ser definida como “cuasi navegación”, ya que carece de los caracteres necesarios para que el respectivo curso de agua sea considerado legalmente navegable. El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí se realice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de personas y cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica del tráfico fluvial organizado. Es por ello que la posibilidad accidental y transitoria de conducir una embarcación por un curso de agua, no lo convierte por ese solo hecho en legalmente navegable”[3].

Asimismo en los citados autos se expresó que “sólo es exigible (el camino de sirga) cuando persigue como destino el previsto en la ley, con el propósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda obra que perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar de las riberas a dichos fines”[4], y también la CSJN manifestó que “… el Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la navegación, de la flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones, es decir, en términos de Marienhoff, la “navegación en sentido lato”. Todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado”[5].
Igualmente, el Nuevo Código agrega que todo perjudicado tiene derecho a que se remueva todo acto contrario a este artículo. Asimismo se reemplaza la frase “camino público” por “franja de terreno libre” que debe dejar el propietario del inmueble ribereño, eliminando así la controversia sobre el carácter público o privado de la propiedad de esa franja de terreno, en la cual el propietario no puede realizar ningún acto que menoscabe el transporte por agua. Al respecto se expide la CSJN en el fallo mencionado ut supra[6]: “… el camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultando claro que el Artículo 2639 del Código Civil no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de treinta y cinco metros que él establece…”[7] y finalmente concluye que “… el camino de sirga importa una restricción al dominio privado que se fundamenta en el hecho de que se encuentra regulado en el libro tercero del título VI del Código Civil referente a las restricciones y límites del dominio, lo que de por sí indica la existencia de una propiedad privada.”[8].
Desde otra perspectiva, la senadora nacional Nanci Parrilli, en el respectivo debate parlamentario del Anteproyecto, hizo hincapié en este Artículo señalando la conveniencia de eliminar el recaudo de navegabilidad del cauce, siendo aplicable así tanto a los ríos navegables como a aquellos no navegables, ampliando así la finalidad del camino de sirga y logrando el disfrute colectivo del bien público:
“El camino de sirga tuvo su significado en la época de Vélez Sarsfield y creo que hay que darle significado actual, una denominación que todos entendamos, no sólo los letrados o los abogados que nos hacen cada vez que hablamos del tema de sirga toda la historia de lo que fue eso. Nosotros entendemos que los ríos forman parte del dominio público, y que el espacio de recreación o camino público debe ser público, gratuito y accesible a todos. En el Artículo 1974 se habla solamente de aquellos ríos que son aptos para el transporte. Los ríos de mi provincia no son aptos para el transporte, pero sí tienen -y tenemos todos- el derecho de poder usarlos y tener libre acceso a ese bien, que es común, para poder tener realmente un uso en común y un bien público que es de todos. Así que yo tendría una objeción con respecto a este Artículo, ya que es muy importante para mi provincia -ha sido expuesto en todas las ponencias y yo concuerdo obviamente-, y es el libre acceso al dominio público, que son los ríos, respetando un camino que se ha denominado camino de sirga.”

Resulta tal vez llamativo, en atención al carácter “publicista” del Nuevo Código, que el tamaño de camino de sirga se haya disminuido a 15 metros, restringiendo así el acceso al uso y goce del bien público, el cual además, bajo este marco, podría haberse hecho extensible a las aguas no navegables.
Empero, es evidente que, independientemente de la postura en que uno se enrole en cuanto a este instituto, vale la pena destacar que el nuevo texto del artículo ilustra con mayor precisión el concepto de “camino de sirga”.Hoy queda claro que este concepto se refiere a una franja de terreno, dejando así de lado las confusiones a las que daba lugar haberlo definido como una calle o camino público, dadas las definiciones que existen con relación a este término en el ámbito del derecho administrativo.
Por último, resulta factible esbozar que el nuevo artículo ha optado por ceñirse a la finalidad última que ha tenido siempre este instituto y que está ligada al nombre que lleva. En efecto, la definición de sirgar no es otra que remolcar o arrastrar una embarcación desde la orilla”[9] y sólo con este objetivo se ha regulado esta figura.

Bibliografía
MARIANI DE VIDAL, M. “Derechos Reales” T. I . Ed. Zavalia. 2004. Buenos Aires.

(**)Extracto del libro “Avances del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los Aspectos Ambientales” (Dirección: Dra. Leila Devia), editado por elDial.com – Año 2015
(*) Abogada (UNC). Investigadora asistente en el Proyecto de Investigación: “Los presupuestos mínimos y el nuevo orden jurídico ambiental en Argentina”, directora: Dra. Marta Juliá, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC).

[1] Mariani de Vidal, Marina. “Derechos Reales” T. I . Ed. Zavalia. 2004. Buenos Aires.
[2] En el año 2009 la CSJN declaró la inconstitucionalidad de los Artículos 2º y 3º de la Ley Provincial 273 de Neuquén, en cuanto consideró que afectaban los derechos del propietario de un terreno de Junín de los Andes lindante con el río Chimehuin, ya que el gobierno provincial determinó la imposibilidad del dueño de disponer libremente de su propiedad al considerarla parte del “Camino de Sirga”. La causa se inició por parte de la firma Las Mañanitas S.A. contra la provincia de Neuquén, al solicitar a la Corte una declaración de certeza sobre las normativas provinciales.
[3] Considerando 14)
[4] Considerando 18)
[5] Considerando 34)
[6] AUTOS: “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”
[7] Considerando 26)
[8] Considerando 27)
[9] Ver Seco, Manuel; Olimpia Andrés y Ramos Gabino. “Diccionario del español actual” (Volumen II; pag. 4132, Editorial Aguilar, 1999.

Citar: elDial DC1F78
copyright © 1997 – 2015 Editorial Albrematica S.A. – Tucumán 1440 (CP 1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Comentarios al Título VIII del Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial: Derecho Real de Superficie Por Silvia B. Blarasin

Comentarios al Título VIII del Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial: Derecho Real de Superficie

Por Silvia B. Blarasin
Resumen
“El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación legisla el Derecho real de Superficie a partir del artículo 2114. De este modo se regula en su variante amplia, de acuerdo con el criterio mayoritario, donde puede constituirse sobre todo el inmueble o parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo o sobre construcciones ya existentes aún dentro del régimen de propiedad horizontal. La extensión puede ser mayor a la requerida por la actividad forestal, pero debe ser útil para su aprovechamiento, y su plazo va desde cincuenta a setenta años, pudiendo prorrogarse si no se excede de los plazos máximos.”

“Se podría afirmar que el derecho real de superficie forestal y la Ley de Inversiones Forestales siguen vigentes plenamente aún estando en vigencia el Nuevo Código Civil, ya que el Artículo 2114 del Código, dice al final el mismo “… y dentro de lo previsto en este título y las leyes especiales…”. La diferencia que encontraría con el Nuevo Código Civil y Comercial es que hace extensivo el derecho real de superficie, a la construcción, al subsuelo del inmueble, al espacio aéreo, lo construido en el terreno, y que hace de este derecho un derecho real imperfecto y revocable.”

Citar: elDial.com – DC1F7B
FALLO

Rechazan pretensión ejecutiva fundada en un pagaré suscripto por el ex administrador del consorcio demandado que carecía de facultades para ello

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial explicó que la circunstancia de que en el reglamento de copropiedad se faculte al administrador del consorcio a librar cheques no redunda en que se encuentre autorizado a firmar pagarés.

En la causa “Colangelo, Elsa Teresa c/ Cons. Prop. Av. Castañares 4313/15 Torre 1-2 y 3 s/ejecutivo”, la parte actora apeló la decisión de primera instancia que rechazó la pretensión ejecutiva fundada en un pagaré suscripto por el ex administrador del consorcio de propietarios demandado.

Los jueces que componen la Sala C recordaron que “en virtud de lo dispuesto por el art. 9, dec.-ley 5965/63, es menester que quien firma un título cambiario invocando la representación de otro se encuentre autorizado por mandato especial (Legón, Fernando A.: “Letra de cambio y pagaré”, Abeledo – Perrot, Bs. As., 1987, ps. 64/7; Escuti, Ignacio A.: “Títulos de crédito”, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 45 y sgtes.)”.

Con relación al presente caso, los camaristas explicaron que “frente a la negativa de la ejecutada acerca de la existencia de la facultad de su ex administrador de librar pagarés, fue carga de la accionante producir la prueba enderezada a demostrar la existencia de aquella facultad (conf. art. 377 del Cód. Procesal)”.

En tal sentido, el tribunal ponderó que “la ejecutante se limitó a invocar la deuda cambiaria que, según aduce, deriva del cartular referido, y a insistir que la defensa opuesta al progreso de la demanda no podría traspasar el límite de un examen extrínseco del documento”, sumado a que “nada aportó como prueba dicha parte para demostrar que la persona que habría suscripto el pagaré lo hubiese hecho debidamente facultada a ese fin en forma especial por el consorcio de copropietarios demandado”.

Tras destacar que “ni siquiera hay indicios de un mandato especial tácito (conf. arts. 1873/4, Cód. Civil)”, los Dres. Eduardo Machin y Juan Garibotto remarcaron que “del reglamento de copropiedad y administración agregado en copia junto con la oposición de la defensa, surge que el administrador del aludido consorcio carecía de la facultad –como mandato especial- de emitir pagarés”.

En la sentencia dictada el 18 de junio del presente año, la mencionada Sala recordó que “el mandato especial debe ser interpretado restrictivamente y limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, sin que pueda extenderse a otros análogos, aunque éstos pudieren considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado realizar (art. 1884 del Cód. Civil; v. Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil. Contratos”, t. II, Perrot, Bs. As., 1990, ps. 494/8)”.

Al rechazar la apelación presentada, los jueces concluyeron que “la circunstancia de que en el reglamento de copropiedad se faculte al administrador del consorcio a librar cheques no redunda en que se encuentre autorizado a firmar pagarés”, por lo que “ausente la facultad de librar este último tipo de títulos del elenco de atribuciones conferidas al administrador con sustento en el art. 9 de la ley 13.512, corresponde mantener la desestimación de la demanda”.
FALLO
COLANGELO, ELSA TERESA c/ CONS. PROP. AV. CASTAÑARES 4313/15 TORRE 1-2 Y 3 s/EJECUTIVO
Expediente N° 28450/2014/CA1
Juzgado N° 12Secretaría N° 120
Buenos Aires, 18 de junio de 2015.
Y VISTOS:
I. Fue apelada por la actora la resolución de fs. 68/71. El memorial obra a fs. 77/8 y fue contestado a fs. 80/2.
II. En virtud de lo dispuesto por el art. 9, dec.-ley 5965/63, es menester que quien firma un título cambiario invocando la representación de otro se encuentre autorizado por mandato especial (Legón, Fernando A.: “Letra de cambio y pagaré”, Abeledo – Perrot, Bs. As., 1987, ps. 64/7; Escuti, Ignacio A.: “Títulos de crédito”, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 45 y sgtes.).
En el caso, frente a la negativa de la ejecutada acerca de la existencia de la facultad de su ex administrador de librar pagarés, fue carga de la accionante producir la prueba enderezada a demostrar la existencia de aquella facultad (conf. art. 377 del Cód. Procesal).
La ejecutante se limitó a invocar la deuda cambiaria que, según aduce, deriva del cartular referido, y a insistir que la defensa opuesta al progreso de la demanda no podría traspasar el límite de un examen extrínseco del documento.
Nada aportó como prueba dicha parte para demostrar que la persona que habría suscripto el pagaré lo hubiese hecho debidamente facultada a ese fin en forma especial por el consorcio de copropietarios demandado.
Ni siquiera hay indicios de un mandato especial tácito (conf. arts.
1873/4, Cód. Civil).
Al contrario, del reglamento de copropiedad y administración
agregado en copia junto con la oposición de la defensa, surge que el
administrador del aludido consorcio carecía de la facultad –como mandato
especial- de emitir pagarés (v. fs. 29/51, en particular, cláusula
décimosexta).
El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente y
limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, sin que pueda extenderse
a otros análogos, aunque éstos pudieren considerarse como consecuencia
natural de los que el mandante ha encargado realizar (art. 1884 del Cód.
Civil; v. Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil. Contratos”, t. II,
Perrot, Bs. As., 1990, ps. 494/8).
De manera tal que la circunstancia de que en el reglamento de
copropiedad se faculte al administrador del consorcio a librar cheques no
redunda en que se encuentre autorizado a firmar pagarés.
Ausente la facultad de librar este último tipo de títulos del elenco de
atribuciones conferidas al administrador con sustento en el art. 9 de la ley
13.512, corresponde mantener la desestimación de la demanda.
III. Por ello, se RESUELVE: rechazar la apelación, con costas
recursivas a cargo de la apelante (conf. art. 68, 1er. párr., del Cód.
Procesal).
Se tiene por constituido el domicilio electrónico denunciado en el
escrito precedente por la demandante.
Notifíquese por Secretaría.

Fecha de firma: 18/06/2015
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN R. GARIBOTTO, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia con la documentación venida en vista.
La Dra. Julia Villanueva no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
EDUARDO R. MACHIN
JUAN R. GARIBOTTO
RAFAEL F. BRUNO SECRETARIO DE CÁMARA

Remarcan requisitos para la designación de un interventor informante a los fines de controlar el funcionamiento de un consorcio de copropietarios

En los autos caratulados “F., V. H. y otros c/ Cons. De Prop. Edf. Almirante Brown 1401/1405 s/medidas precautorias”, un grupo de copropietarios solicitó la designación de un interventor informante para que controle el funcionamiento del Consorcio de Copropietarios.

Los peticionarios argumentaron que en la asamblea celebrada el 30/4/2014 se había designado administradora a la Sra. A. V., mientras que con posterioridad en un acto asambleario que cuestionan, se nombró a R. C. para el mismo cargo, por lo que en la actualidad habría una doble administración del consorcio, lo que genera un desorden administrativo y contable que motiva el pedido de un interventor informante “para que dictamine si se dan en el Consorcio irregularidades, cuáles son, si las mismas causan perjuicios, describa lo acontecido al día de la fecha y poder así encauzar el funcionamiento del Consorcio”.

El juez de primera instancia consideró que no se habían acreditado la verosimilitud del derecho, ni la legitimación de los peticionarios. Estimó que tampoco se presentaba el peligro en la demora porque los hechos denunciados estarían sucediendo desde junio del año pasado.

Por su parte, los peticionarios apelaron dicho pronunciamiento, agregando que a la administradora A. V. se le ha comunicado que ha sido removida por quien no tendría legitimidad para realizar esa comunicación.

Los apelantes solicitaron que se arbitren los medios para trabar el accionar de quien se irroga funciones de las que carece y que se designe para ello a un interventor informante y se retrotraiga la situación respecto de la clave fiscal, o que se convoque en forma urgente a una Asamblea judicial a fin de ratificar la designación de A. V. o se designe nuevo administrador en los términos del artículo 10 de la ley 13.512.

Los magistrados que componen la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recordaron que “las medidas cautelares constituyen medidas de naturaleza instrumental, lo que implica que se encuentran vinculadas al resultado final del proceso principal al que acceden, que es precisamente lo que por su intermedio se trata de custodiar”, por lo que “es requisito fundamental para su procedencia que encuentren su justificativo en el riesgo que corre el derecho en debate o que ha de debatirse en el proceso principal, evitando males ciertos o futuros”.

En la resolución dictada el pasado 7 de julio, los camaristas expresaron que “deben guardar relación estricta con los elementos objetivos del proceso principal, objeto y causa”.

Tras ponderar que “las medidas cautelares están ordenadas teleológicamente a hacer viable la decisión final”, el tribunal sostuvo que “para conceder el pedido de los demandantes, es necesario tener claro el contorno del juicio principal que se dirige a asegurar para poder así evaluar la verosimilitud del derecho –en cotejo con los elementos de la pretensión principal- y el riesgo de que la futura sentencia se frustre”.

Sentado ello, los Dres. Carmen Ubiedo, Patricia Castro y Paola Marina Guisado destacaron que en el presente caso “ni siquiera se denuncia la existencia de un futuro juicio al que este incidente se vincule”, ya que en la demanda “los pretensores se han limitado a señalar la existencia de dos administraciones superpuestas y pretenden que un veedor confirme ese hecho”.

Por otro lado, la mencionada Sala destacó que “el objeto de la medida que se enunció en el escrito de postulación se contradice con el relato contenido en los agravios”, debido a que “en la queja se da por cierta la existencia de dos administradoras y se acusa de irregular a la segunda designación”, pero “sigue sin precisarse el objeto del juicio al que accederían estas medidas cautelares”.

Al concluir que “la sola formulación de la diversidad de objetos entre los que podría inscribirse la pretensión de los recurrentes, pone de manifiesto que los elementos necesarios para evaluar la verosimilitud del derecho es muy distinta en uno u otro caso”, el tribunal decidió confirmar la resolución recurrida.

Prof. Dra. María Alejandra Pasquet
Delegada Superior
Universidad Abierta Interamericana
Sede Rosario
www.uai.edu.ar

Procedencia de la ejecución de expensas promovida contra un habitante de un country, aunque no hubiera sido pactada expresamente en el Reglamento.

Procedencia de la ejecución de expensas promovida contra un habitante de un country, aunque no hubiera sido pactada expresamente en el Reglamento.
14 julio 2015 por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario
Pesos argentinos 3Partes: Consorcio de propietarios Vistalba Country c/ Troglia Gabriela Herminia s/ ejecución de expensas
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Sala/Juzgado: Tercera
Fecha: 12-may-2015
Cita: MJ-JU-M-92604-AR | MJJ92604 | MJJ92604
Procedencia de la ejecución de expensas promovida contra un habitante de un country, aunque dicha obligación no hubiera sido pactada expresamente en el Reglamento de la asociación.
Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la ejecución de expensas promovida, pues nada obsta a que exista la obligación para los propietarios de las parcelas del country destinadas a vivienda de abonar las deudas por expensas comunes, las extraordinarias y las individuales en su caso, ya que la peculiaridad del sistema radica en el hecho en el que todas sus partes estén integradas, de manera tal que el correcto funcionamiento de cada una de ellas hace al buen funcionamiento de las demás.
2.-No existe abuso del derecho en la asociación que pretende cobrar la tasa por los servicios prestados en el complejo urbanístico en el que vive el demandado, sino en el proceder de este último que pretende gozar de los servicios mantenidos por otros; tampoco existe enriquecimiento sin causa por parte de la actora, ya que la causa está justamente en la pertenencia a un complejo urbanístico de ciertas características y al consentimiento inicial prestado a ese fin.
3.-Los titulares de las parcelas destinadas a vivienda asumen la obligación por la deuda de expensas y por las cuotas extraordinarias votadas por las asambleas legítimamente constituidas, así como en algunos casos por las tasas municipales de alumbrado, barrido y limpieza y conservación, reparación y mejoras de la red vial municipal, si esa facultad fue delegada por la Municipalidad al ente o asociación, entendiendo que resulta de la naturaleza de los complejos urbanísticos la necesidad de que los propietarios de los lotes contribuyan al mantenimiento y conservación de las vías de acceso, espacios de circulación interna, servicios de seguridad, parquización, iluminación, limpieza y otros centrales.
Fallo:
En Mendoza, a los doce días del mes de mayo de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 51.104 caratulados “CONSORCIO DE PROPIETARIOS ” VISTALBA COUNTRY” C/ TROGLIA GABRIELA HERMINIA P/ EJECUCION DE EXPENSAS”, originarios del Sexto Juzgado de Paz Letrado, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 87 contra la sentencia de fs. 80.
Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 97/100, quedando los autos en estado de resolver a fs. 107.
Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENA.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
PRIMERA CUESTION:
¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTION:
Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente admitió la demanda por cobro de pesos instada por el consorcio de propietarios de Vistalba Country en contra de la demandada Gabriela Herminia Troglia por la suma de $27.421 con más intereses pactados y legales que en su conjunto no superen el 4% mensual contados al momento en que la obligación se hizo exigible y hasta su efectivo pago e impuso costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la parte demandada la que expresó agravios, manifestando disconformidad con el fallo apelado.
Dice que su parte opuso excepción de falta de personería con fundamento en que el representante se sustenta en un poder otorgado por un consorcio de propietarios que no tiene existencia. En otras palabras que el mandatario carece de de personería para entablar la demanda, dado que invoca representación de alguien que no existe.Expresa que el a quo no efectúa referencia alguna al sustento de la excepción, omitiendo su consideración El segundo agravio se refiere a que el juez precedente no trata la falta de legitimación sustancial activa del consorcio de propietarios, uno de los fundamentos en que se sustenta la excepción de inhabilidad de título.
Se queja además por considerar arbitrario el rechazo de la excepción al res-tringirse el marco de procedencia de la misma en función del principio de que tales reclamos debe apartarse de rigorismos formales en cuanto a las condiciones de ejecutabilidad del instrumento hecho valer. Sostiene que el juez ignora por completo el art. XXXVI del reglamento de copropiedad que refiere la constitución del título ejecutivo.
Destaca que en autos falta el testimonio de la escritura del mandato del administrador, ni la resolución del consejo firmada por el presidente que autorice al administrador a promover acción judicial contra mi mandante.
Agrega que el juez a quo no ha considerado que el Administrador del consorcio no ha probado su carácter, ya que su mandato se encuentra vencido.
3°) Corrido el correspondiente traslado a la parte actora, el mismo es contestado a fs. 102, solicitando el rechazo de los agravios, quedando luego los presentes en estado de resolver.
4°) Teniendo en cuenta que en el caso de autos el Consorcio de Propietarios del Barrio Privado Vistalba Country persigue el cobro de expensas comunes devengadas, corresponde determinar en primer término el régimen jurídico aplicable al caso.
Debo destacar que como lo apunta la doctrina este tipo de “conjuntos inmobiliarios” (dentro de los cuales se incluyen a los barrios privados, barrios cerrados, clubes de campo, country clubs, etc.) presentan ciertas particularidades que es bueno ponerlas de resalto, tales como:a) existencia de una pluralidad de inmuebles, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, conectados entre sí a través de elementos, bienes y/o o servicios comunes, y/o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos; para la consecución y aseguramiento de los intereses comunes y particulares de los partícipes; b) inescindible relación entre los sectores privativos y los comunes; c) reglamento que regula la vida del conjunto; d) existencia de una administración; a veces una persona jurídica, que presta los servicios, toma las decisiones que hacen al conjunto inmobiliario, representa a los propietarios frente a los organismos públicos o personas privadas y e) expensas comunes: resultando que dicha administración cobra los gastos de mantenimiento y conservación del complejo y f) independientemente de su causa generadora o su destino (Pujol de Zizzias, Irene – Linares de Urrutigoity, Martha : Barrios privados y otros conjuntos inmobiliarios en Mendoza. “¿Son útiles las soluciones de Buenos Aires en Mendoza?” – Publicado en: LLGran Cuyo 2008 (mayo), 313).
Como bien lo destacan las autoras referidas el problema esencial que existe es en primer lugar la carencia de una ley nacional de fondo que prevea el universo de relaciones que generan dichos emprendimientos urbanísticos y que no se encuentran satisfechos ya con la ley 13.512 (propiedad horizontal), propugnando ya sea el dictado de una ley especial o la ampliación de la referida ley PH o la creación de un nuevo derecho real ad hoc, situación que además en principio se satisfaría en el proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercio.
Al respecto cabe hacer notar que la Comisión de Reales en las XXII Jornadas de Derecho Civil, concluyó: “El régimen legal de la propiedad horizontal es el que guarda mayor afinidad para las formas coparticipativas de propiedad: clubes de campo, barrios cerrados, parques industriales, centros de compra, clubes náuticos, pueblos de chacras, viñas y demás urbanizaciones privadas.Debe propugnarse una interpretación funcional y dinámica de la ley 13.512, adaptada a los nuevos tiempos, que posibilite su aplicación a las mismas. En consecuencia, es recomendable la derogación de las normas locales que impiden la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal a estos complejos y del acceso registral de los reglamentos convencionales de estas urba-nizaciones, con independencia de la configuración jurídica que hubiesen adoptado” (unanimidad) (PUJOL DE ZIZZIAS, Irene. y LINARES DE URRUTIGOITY, MARTA, “Los complejos urbanísticos privados: hacia una interpretación dinámica de la ley 13.512″, SJA 25/11/2009).-
A ello debe agregarse que en Mendoza se complica, puesto que al margen de carecer de una ley provincial, tampoco resultarían eficaces las recetas porteñas (Régimen de “Geodesia”: Ley de Uso del Suelo de la Provincia de Buenos Aires 9.812, Decretos 9404/86 y 27/98 – sistema de vinculación a través de servidumbres – o Régimen de Propiedad Horizontal: Ley 13.512 y su Decreto reglamentario 18.734, Decretos de la Provincia de Buenos Aires 2489/63 y 947/04, por cuanto en Mendoza está prohibido – art. 1° del Decreto de la Provincia de Mendoza 3300/79 y dec.4903/84), por lo que la “solución mendocina”, ya tratando de sortear a la ley de loteo nº 4.341, que no la prevé, ha tratado de imponerse por ejemplo celebrando dichos complejos acuerdos con los Municipios respectivos respecto de la categorización de las calles que comprenden el complejo y la restricción de su uso, limitado a los habitantes de dicho barrio.
Dichos permisos, cuentan con la particularidad de contener facultades para mantener las calles internas, las luminarias, la prestación de servicios comunales, tales como limpieza y recolección de residuos y esencialmente la habilitación para brindarle al complejo de seguridad, entre otras, habilitando por consiguiente el Municipio respectivo el cerramiento de dicho complejo, entendiéndose que tales convenios, si reúnen los requisitos de fondo y forma requeridos por la legislación respectiva, generarían derechos subjetivos a favor de los particulares; que no pueden ser desconocidos unilateralmente (Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana; “Clubes de Campo y barrios cerrados. Cerramiento y vías de circulación internas”, LA LEY, 2005-E, 1082. Conf. CNCom., sala A, 29/8/02 “Club del Carmen SA c. Francote, L. E”. y CNCiv., sala A, 2/06/89, “Mapuche Country Club c. López de Marsetti, Hebe”, LA LEY, 1990-C, 375).- En otros se ha admitido la figura del dominio exclusivo sobre la parcela y un condominio con indivisión forzosa sobre los accesos y áreas comunes (art.30 ley 4341).
Sin embargo las críticas siguen apuntando a la carencia de un instrumento jurídico adecuado que de base al entramado que surge en este tipo de emprendimientos, de los cuales, claro está, no pueden ser negados en la realidad, máxime cuando han sido autorizados a su funcionamiento por los Municipios, su crecimiento en el gran Mendoza ha sido geométricamente exponencial (quizás buscando la población mayor seguridad que la que puede tener en calles públicas) y los derechos de cada uno de los actores de estos emprendimientos, sean propietarios o administradores (consorcios, asociación, etc.) necesitan ser reconocidos para mantener la paz social y la adecuada interrelación entre los que habitan en tales emprendimientos.
Ya en el ámbito del derecho a solicitar el cobro de los gastos de mantenimiento del complejo urbanístico o expensas, contamos que ha sido común observar en el ámbito nacional la aplicación de la ley 13.512 (crédito por expensas) a dichos conjuntos inmobiliarios (ob. cit. ibídem, CCCom. de San Isidro, sala I 19/11/2002, Camino Real Asoc. C; C.N.C., sala H, Las Brisas Country Club y Cons. de propietarios Country Golf El Sosiego; CNCom., sala B, 2003/05/29 Club de Campo San Diego S.A. c. Varone Claudio A. LA LEY, T 2003-F; C.Nac.Com., sala B, 2002, Club El Carmen SA J.A. 2003 I, P. 561 y sigtes.; CNCom., sala C, 2002/10/11, Mayling Club de Campo SA LA LEY, T 2002-F, 609. CC y Com. I de San Isidro, sala I . 19/11/2002, Camino Real Asoc. C”; C.N.C., Sala H, “Las Brisas Country Club; CNCom., sala B, 2003/05/29 Club de Campo San Diego SA c Varone Claudio A LA LEY, T 2003-F.; CNCom., sala B, 2002, Club El Carmen SA JA 2003 I, p. 561 y sigtes., CNCom., sala C, 2002/10/11, in re “Mayling Club de Campo S.A”. LA LEY, T. 2002-F, 609, “Mapuche Country Club c.López de Marsetti, Hebe Edith y otros s/Cobro de Pesos”, entre otros), registrándose en Mendoza la adhesión a dicha postura por la 1° Cámara Civil Comercial y Minas de Mendoza en autos 120.895/39.563 carat.: “Asoc. Civil Granjas Lomas de Chacras c. Tumbarello, Josefa Rosa Mirta p/Ej. Típica (27/11/2007), al manifestar que “la situación de los Barrios Privados es similar a la Propiedad Horizontal en cuanto a las expensas”, aunque como he venido manifestando si bien la situación es similar a los edificios de propiedad horizontal, figura que es la que aparece como más cercana al objeto de estudio, la aplicación lisa y llana del régimen previsto por la ley 13.512, se encuentra expresamente prohibida en el orden provincial en virtud del Decreto 3300/79, que establece en su artículo 1° que “El artículo 1° de la Ley Nacional N° 13.512 es de aplicación únicamente para departamentos o pisos de un solo edificio y no para edificios independientes, aun cuando sus muros divisorios sean comunes o poseen algún servicio común que no afecten su independencia funcional”, por lo que resulta evidentes que los lotes que se venden en este tipo de complejos, no pueden asimilares a las unidades de un edificio de PH, cuando las casas que allí se construyen son independientes las unas de las otras Como se observa la aplicación de dicho decreto en la órbita provincial (de dudosa constitucionalidad y de indudable ineficacia práctica) trae aparejado innumerables problemas, no solo respecto de la ejecución de las expensas sino en cuanto a la dificultad para conformar la figura del Consorcio de Propietarios, a la oponibilidad del Reglamento aún frente a terceros no propietarios pero sí habitantes de las unidades, como también el régimen de Administración de dicho conjunto urbanístico, aunque en tal caso no puede dejar de soslayarse que el juez en uso de las facultades que le son propias puede hacer uso de la normativa de fondo que más se adecue a la situaciónplanteada o en su caso en función de las costumbres y antecedentes jurisprudenciales, elabore por creación pretoriana la solución que resulte más justa para los intereses del colectivo de dicho emprendimiento urbanístico.
Así no puedo dejar de referenciar el antecedente del Tribunal que integro en donde se pone de manifiesto que: “Los contratos de los denominados conjuntos inmobiliarios crean para las partes obligaciones indivisibles. No son una simple compraventa de inmuebles, sino que en ellos que se concretan nuevos tipos de obligaciones que incluyen propiedad exclusiva sobre lotes y la participación en sectores, espacios, bienes y servicios comunes formando ambos sectores una unidad o todo inescindible desde el punto de vista jurídico funcional, con obligaciones respecto al pago de mantenimiento y funcionamiento de los servicios comunes, regulación de los derechos de admisión y exclusión, existencia de un reglamento que establece pautas de convivencia, incluyendo normativa edilicia y sanciones disciplinarias, y restricciones y limitaciones de las facultades de los copropietarios que se establecen en miras al bien comunitario. De tal modo no pueden adecuarse a la pauta de que, aún mediando resolución del contrato, algunas prestaciones quedaran firmes” (C.C. 3°, Expte.: 30401 – ASTIE SERGIO EDUARDO C/ GRUPO BRISA SRL P/ RESCISIÓN DE CONTRATO – 03/12/2007 – LS116-031).
En el orden nacional la jurisprudencia ha entendido que los titulares de las parcelas destinadas a vivienda asumen la obligación por la deuda de expensas, y por las cuotas extraordinarias votadas por las asambleas legítimamente constituidas, así como en algunos casos por las tasas municipales de alumbrado, barrido y limpieza y conservación, reparación y mejoras de la red vial municipal, si esa facultad fue delegada por la Municipalidad al ente o asociación, entendiendo que resulta de la naturaleza de los complejos urbanísticos la necesidad de que los propietarios de los lotes contribuyan al mantenimiento y conservación de las vías de acceso, espacios de circulación interna, servicios de seguridad, parquización, iluminación, limpieza y otros centrales (“Camino Real A.C. c.Sapora de Bruni, M.”, 5-11-99, Fallo de Primera Instancia San Isidro en EXPENSAS COMUNES EN LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS – Por: Abella, Adriana N. -Fuente: LA LEY 12/05/2009, 6, comentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) CNCiv., sala F ~ 2009-03-11 ~ Casabal, Adolfo Antonino c. Country Club Los Cerrillos del Pilar S.A. ).
Entendiéndose que la circunstancia de que no haya existido un contrato expreso de constitución del club entre todos los propietarios de lotes de vivienda, mediante el cual se obligaran recíprocamente a contribuir al objeto propuesto, dando mandato a la asociación para asumir la titularidad y reglamentar el uso de los bienes, recaudar las contribuciones y atender a su administración y por intermedio de sus órganos estatutarios proveer todo lo atinente al progreso y acrecentamiento del club de campo, no empece a que existan signos evidentes de la voluntad de los propietarios en tal sentido (“Mapuche Country Club c. López de Marsetti, Hebe Edith y otros s/Cobro de Pesos”).
Por otra parte la jurisprudencia nacional ha resuelto la situación de las urbani-zaciones preexistentes a la ley de suelo o no afectadas a la ley 13.512 y que resultaría aplicable al caso planteado, al tratarse de títulos de adquisición de lotes residenciales que no tienen referencia alguna sobre la obligación del adquirente de contribuir a dicha deuda y la asociación, cooperativa o sociedad haya sido constituida con posterioridad a dicha adquisición, en el cual el cobro de las expensas o gastos de mantenimiento y conservación de los espacios comunes resultan imprescindibles para la vida de dicho complejo.
Así la opinión autoral considera que nada obsta a que exista la obligación para los propietarios de las parcelas destinadas a vivienda de abonar las deudas por expensas comunes, las extraordinarias y las individuales en su caso (Abella Adriana, ob. cit.LA LEY 12/05/2009, 6), puesto que la peculiaridad del sistema radica en el hecho en el que todas sus partes estén integradas, de manera tal que el correcto funcionamiento de cada una de ellas hace al buen funcionamiento de las demás. (ibidem.).
En tal sentido se ha resuelto que: “No existe abuso del derecho en la asociación que pretende cobrar la tasa por los servicios prestados sino en el proceder del demandado que pretende gozar de los servicios mantenidos por otros. Tampoco existe enriquecimiento sin causa por parte de la actora, ya que la causa está justamente en la pertenencia a un complejo urbanístico de ciertas características y al consentimiento inicial prestado a ese fin” (Conf. Cam. 1ª Apel. Civ. y Com., sala I, San Isidro, 19/11/2002, causa 90494, reg. 561 “Camino Real Asoc. c. Bence Pieres”. Clubes de campo y barrios privados. Expensas comunes – Mariani de Vidal, Marina – Abella, Adriana N. – LA LEY 2006-F, 1211 10).
Recoge estos lineamientos el nuevo código civil y comercial(Ley 26.994) que en el Título VI, regulo los conjuntos inmobiliarios. El art. 2073 da un concepto;”Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendemiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral , comercial, o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.” Y el art. 2074 explica las características de los mismos;” son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes; cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas.Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.” En lo que aquí nos interesa dispone en el art. 2081:” Los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares.” La ley 26.994 regula la constitución, funcionamiento y caracteres de los barrios cerrados o countries, recogiendo expresamente las opiniones de la doctrina y de la jurisprudencia citada disponiendo la obligación de los propietarios de abonar las expensas de conservación y mantenimiento del conjunto inmobiliario según lo dispuesto en el reglamento de copropiedad.
Además se fijan las facultades y las obligaciones del propietario quien debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en el art. 2078, con los límites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de copropiedad horizontal teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos.
El nuevo C.C.N., otorga al reglamento de pro piedad horizontal- y con ello a la voluntad común de quienes forman el conjunto inmobiliario- suma importancia, restringiendo el derecho de propiedad de cada titular por los límites que surgen del Reglamento de propiedad horizontal.
5°) Ahora bien, referenciado el marco legal y jurisprudencial que debe aplicarse al caso corresponde el tratamiento de los agravios del apelante.
En primer lugar corresponde tratar los agravios referido a la falta de personería y falta de legitimación sustancial activa.Ambas se fundan en la inexistencia del consorcio como sujeto de derecho y por ende incapaz de otorgar poder o cobrar las expensas.
Como he sostenido en párrafos mas arriba al analizar el marco jurídicio aplicable al caso, la doctrina, la jurisprudencia y el nuevo C.C.N. son contestes en que el consorcio creado en el Reglamento de copropiedad tiene legitimación a los fines de otorgar poder al Dr. Oyanarte para el cobro de las expensas comunes.
Surge de la documentación acompañada por el actor, e invocada por el excepcionante que las partes se sometieron a las normas o reglas fijadas en el reglamento de copropiedad en donde se detalla la composición, facultades y deberes del consorcio de propietarios.
La demandada aceptó el reglamento de copropiedad, y con ello la creación del Consorcio, que existe en los hechos, más allá de la figura jurídica que le pueda caber. Además el escribano da fe de la legitimación del Sr. Maradona en nombre del consorcio a los fines de otorgar poder al Dr. Oyanarte.
Justamente una de las quejas del demandado se refiere a la ausencia de cum-plimiento de los requisitos establecidos en el reglamento de copropiedad a los fines de formar el título ejecutivo. Reclama en este sentido que falta la resolución del Consejo que autorice la promoción de la demanda en su contra.
Ello es contrario a la doctrina de los actos propios pues, no solo consintió su creación, sino que además al interponer la inhabilidad de título solicita que se cumpla con el art. XXVI del reglamento. ¿ El consorcio que considera inexistente debe autorizar el cobro judicial en su contra? En el art. citado por el quejoso (XXXVI, fs. 32 vta) puede leerse que el interés devengado se debe hasta tanto el consorcio perciba la totalidad de la suma adeudada.Lo que no deja dudas de que se encuentra legitimado para cobrar las expensas judicial o extrajudicialmente.
“Al adherir al reglamento o estatuto de la urbanización , consintió el pacto de ejecutividad y la forma de documentar la deuda, así como la proporción en la que se encuentra obligado a contribuir con los servicios comunes, por lo que ahora no puede cuestionar la base de la contratación ni la validez del documento.”(C.N.C. sala C, LL cita online AR/JUR/3340/2008) La doctrina de los actos propios predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho o facultad jurídica incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior. Dicha doctrina se apoya en la ilicitud de la conducta ulterior confrontada con la que precede. La ilicitud reposa en el hecho de que la conducta incoherente contraría el ordenamiento jurídico considerado éste inescindiblemente((conf. Orgaz, A., “La ilicitud”, p. 19; Alterini, A.A., “Responsabilidad Civil”, p. 66, n° 70; Mosset Iturraspe, J. “Justicia contractual”, p. 147), noción aplicable en el ámbito extracontractual o contractual -y también fundamentalmente, dentro del proceso judicial- y que conlleva como sanción la declaración de inadmisibilidad de la pretensión de quien intenta ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CNCiv., R.368.695, in re “Triulcio, V. c/ Greco, S. s/ ejecución hipotecaria”, del 6-6-03; id.id., R.446.211, in re “Sanitarios Varone c/ Consorcio Propietarios Río de Janeiro 557 s/ preparación de la vía ejecutiva”, del 11-5-06 y sus citas, entre otros precedentes).El criterio es de estricta aplicación al caso. (C.N.C. sala C, LL cita online AR/JUR/3340/2008) En este sentido corresponde el rechazo de ambas excepciones.
5°) Sentado que el reglamento atribuye al consorcio la facultad de cobrar las expensas comunes, corresponde tratar el siguiente agravio referido a que el título que se ejecuta es inhábil por carecer el administrador de mandato suficiente.
Cita la recurrente el art.XXXVI del reglamento de copropiedad insistiendo en que no se han cumplido con los requisitos que allí se exige para la habilidad del título.
Este agravio también debe ser rechazado pues en el caso el reglamento en el art. XXXIII ( ver fs. 31 y vta.) luego de explicar el alcance del término expensas comunes dispone:” Constituye título ejecutivo suficiente la sola constancia de la boleta de deuda suscrita por el Administrador del Consorcio , certificado por Auditor. En caso de incumplimiento, el propietario podrá ser demandado por apoderado designado por el Consejo, mediante procedimiento ejecutivo previsto en los arts. 228, 230 y siguientes del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza.” A su vez el art. XXXIV dispone que los pagos se harán en el domicilio del consorcio y que las expensas serán recaudadas por el Administrador. Agrega que es el consorcio quien otorgará el certificado de libre deuda de expensas.
Tal como se desarrollara mas arriba al determinar el marco jurídico que debe aplicarse al caso tanto la doctrina como el C.C.N. hacen un reenvío a la normativa de la pro-piedad horizontal para todas aquellas situaciones que no tengan una regulación específica.
En dicha télesis puede decirse que el cese del administrador no se produce ipso facto por el vencimiento del mandato legal, dado que se rige por lo dispuestopor el art.1969 del c.c., máxime si se tiene en cuenta el carácter esencial que tiene el administrador en este tipo de emprendimientos.
A lo dicho agrego que en el caso el demandado al formar parte del barrio y por lo tanto tomar noticia tanto de la celebración de las asambleas de propietarios, como de las cuestiones que ellas se decidan, no necesita otro tipo de publicidad para saber quién es el administrador.
No puede negarse a reconocer el carácter de administrador que se atribuye el firmante del certificado de deuda, con la sola afirmación, ya que-como miembro de un ente colectivo- el propietario está obligado a interiorizarse de las decisiones que hacen a su fun-cionamiento y, en modo especial, de lo atinente a la designación del propio administrador, quien tiene a su cargo la recaudación de los fondos que deben soportar los consorcistas.(Conf. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Pag. 189, 2002-2, Ed. Rubinzal-Culzoni.) Voto en consecuencia por la afirmativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, el Dr. MARQUEZ LAMENA, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelante (arts. 35, 36 del C.P.C. ). Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, el Dr. MARQUEZ LAMENA, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de mayo de 2015
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 87 por la demandada en contra de la sentencia dictada a fs. 80 de fecha 23 de octubre de 2014, la que por consiguiente se confirma.
2°) Imponer las costas de Alzada a la apelante (art. 36 C.P.C.).
3°) Regular los honorarios profesionales en la alzada a los dres. Gustavo F. Oyanarte, Maria Marta Alcaraz y Fernando R. Noras en las sumas de ($.),($.) y ($.), respectivamente (art. 15 ley 3.641).
Notifíquese y bajen.-
Se deja constancia que la Dra Mastrascusa no firma la presente por encontrarse en uso de licencia
Dr. Sebastián MÁRQUEZ LAMENÁ – Juez de Cámara Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO – Juez de Cámara
Dra. Alejandra Iacobucci – Secretaria de Cámara
fuente:http://aldiaargentina.microjuris.com/2015/07/14/procedencia-de-la-ejecucion-de-expensas-promovida-contra-un-habitante-de-un-country-aunque-no-hubiera-sido-pactada-expresamente-en-el-reglamento/

Desalojo. Improcedencia. Hogar conyugal. Transferencia. Falta de asentimiento conyugal.

Actualidad
15/07/2015

Desalojo. Improcedencia. Hogar conyugal. Transferencia. Falta de asentimiento conyugal.
Se confirma la sentencia que rechazó la demanda de desalojo interpuesta por la titular registral del inmueble, en tanto la demandada ha obtenido la atribución del hogar conyugal emplazado en dicho bien y ha iniciado una acción de nulidad de la escritura por la cual su ex marido transmitió la parte indivisa que le correspondía en el inmueble a favor de su hermana -aquí accionante- sin que se prestara el asentimiento conyugal, habiéndose dictado una medida cautelar de prohibición de innovar y anotación de litis, de modo que no se advierte un inequívoco deber legal de restituir o entregar el inmueble, estando pendientes de resolución cuestiones que tienen directa injerencia sobre las debatidas en el desalojo.
González, Luisa Nélida vs. Lenarduzzi, Valeria Alejandra s. Desalojo (excepto por falta de pago) /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, Mar del Plata, Buenos Aires; 02-07-2015, RC J 4589/15

Texto
En la ciudad de Mar del Plata, a los 2 días de Julio de 2015, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “GONZALEZ LUISA NELIDA C/ LENARDUZZI VALERIA ALEJANDRA S/DESALOJO (EXCEPTO POR FALTA DE PAGO)” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini, Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES:
1) ¿Es nula la sentencia de fs. 271/276?
2) En su caso, ¿es justa la sentencia de fs. 271/276?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I) Dicta sentencia la Sra. Juez de Primera Instancia, resolviendo rechazar la demanda de desalojo interpuesta por la Sra. Luisa Nélida González contra la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi respecto del inmueble situado en calle 20 de Septiembre N° 3238 de esta ciudad, con costas a la actora vencida.
II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 278 por la Dra. Natalia Ximena Suárez, letrada apoderada de la parte actora, fundando su recurso a fs. 289/293 vta. con argumentos que merecieron respuesta de la contraria a fs. 297/300 vta.
III) Agravia a la recurrente que en la sentencia apelada, la a quo resuelva rechazar la demanda de desalojo interpuesta por su parte, por considerar erróneamente que la demandada carece de obligación de restituir el inmueble que ocupa su parte.
Señala que no se discutió en el presente proceso -ni en los conexos- que su parte es la titular de dominio del inmueble objeto de autos, no habiéndose instaurado acción alguna tendiente a comprobar la simulación y/o fraude alguno en la adquisición de la nuda propiedad de dicho bien.
Alega que la decisión impugnada avala la provisoriedad de la medida cautelar de exclusión del hogar dictada contra el Sr. José Daniel González, quien resulta tercero en el presente juicio.
Sostiene que la obligación de entregar y restituir de la demandada en autos es inequívoca, real y exigible, desde que la medida cautelar que le adjudica la tenencia del bien no la habilita a poseerlo en forma indiscriminada e indefinida, ni se debe permitir la afectación en el ejercicio de sus derechos respecto de su planteo de inoponibilidad de dicha medida precautoria.
En segundo lugar, expresa que la demandada omitió impulsar el proceso de atribución del hogar conyugal, no dando tampoco inicio a acción de fondo alguna tendiente a demostrar la verosimilitud en el derecho que ostenta y a liquidar la sociedad conyugal en forma definitiva.
Manifiesta que existe en autos una notoria falta de impulso de la acción de fondo -atribución del hogar conyugal en forma definitiva- y que en caso de dirimirse la misma, no resultará de ningún modo adjudicatario de la propiedad el ex-cónyuge de la demandada Sr. José Daniel González.
Esgrime que su parte se encuentra en una situación de grave indefensión, ya que no es considerada parte interesada en ninguno de los procesos iniciados en el fuero de familia, supeditándose su suerte al impulso de un proceso de fondo que perpetúa la medida cautelar dictada a favor de la demandada.
En tercer lugar, se agravia que se haya hecho lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva cuando la misma ni siquiera fue planteada como defensa previa al momento de contestar la presente acción.
Entiende que nunca se la consideró parte para discutir la inoponibilidad de la medida cautelar dictada en el fuero de familia, pese a ser titular de dominio del bien afectado, razón por la cual alega no poder ejercer debidamente su derecho de defensa en juicio.
Indica que la obligación de restituir de la demandada radica en la inoponibilidad de la medida cautelar dictada respecto de su parte, y por ende, sus derechos y garantías deben ser necesariamente escuchados, respetados y priorizados.
IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.
NULIDAD DE LA SENTENCIA.
Liminarmente, cabe recordar que en procesos como el iniciado en autos resulta no sólo facultad sino deber de los jueces examinar, antes de la fundabilidad de la pretensión, si ella fue deducida por quien y contra quien debió serlo, toda vez que la legitimación activa y pasiva de los intervinientes constituye un requisito esencial de la acción (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., San Martín, Sala I, causa N° 62364 RSD 58/10 del 27/5/2010).
Sentado lo anterior, desarrollaré las constancias de las causas agregadas por cuerda.
Teniendo en cuenta la causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ protección contra la violencia familiar Ley 12569” (Expte. N° 37.565), las partes convinieron con fecha 28/10/2009 que el Sr. José Daniel González permanezca en el domicilio sito en calle 20 de Septiembre N° 3238 de esta ciudad, entregándole la suma de $ 1.000 a la Sra. Lenarduzzi a los fines de que alquile una propiedad (fs. 5/vta.), lo que fue homologado a fs. 6/7.
A su vez, en la causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ divorcio contradictorio” (Expte. N° 37.750) se decretó con fecha 9/6/2010 el divorcio vincular entre los Sres. José Daniel González y Valeria Alejandra Lenarduzzi, así como la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al 16 de julio de 2010 (fs. 209/210).
Con fecha 30/11/2011 se resolvió homologar el convenio obrante fs. 177/178 de la citada causa que fija la tenencia de los hijos menores de edad Santiago Daniel, Agustín Daniel y Rocío María González a la madre Sra. María Alejandra Lenarduzzi (v. f. 231).
Por su parte, en los autos caratulados “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ alimentos” (Expte. N° 38.546), con fecha 26/2/2010 se fijaron alimentos provisorios en favor de los mencionados hijos menores y de la cónyuge Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi en el 20 % de los ingresos percibidos por todo concepto por el Sr. José Daniel González como accionista de la firma “Palermo S.A.” y/o como integrante de la sociedad de hecho “Ambres y González” (v. fs. 102/104 vta.).
Con fecha 24/8/2010 se resolvió homologar el convenio definitivo de alimentos obrante a fs. 152/153 de la misma causa, donde el Sr. José Daniel González se compromete a abonar mensualmente la suma de $ 5.400 en favor de sus hijos, suma que será administrada por la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi (v. fs. 156).
Con fecha 14/9/2010 la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi denunció incumplimiento en la cuota alimentaria pactada (fs. 163), solicitando su elevación a la justicia penal (v. fs. 203).
Con fecha 25/3/2013 se resolvió intimar a la actora Sra. Luisa González para que proceda a remover todos aquellos elementos que obstaculicen el ingreso de aire y luz a la vivienda que habita la Sra. Valeria Lenarduzzi junto a sus hijos Agustín, Rocío María y Santiago Daniel González, sita en calle 20 de Septiembre N° 3238 de esta ciudad, a efectuar la desconexión de los artefactos eléctricos de su propiedad del medidor de luz que abastece la vivienda mencionada, y autorizar a la Sra. Valeria Lenarduzzi a gestionar un medidor de luz individual para su vivienda, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en relación a la vivienda mencionada en los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión del hogar” (Expte. N° 41705; v. fs. 409/vta.).
Con fecha 25/11/2010 y como consecuencia del incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria pactada, la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi decide iniciar ejecución de alimentos atrasados (v. fs. 16/18 vta. de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ ejecución de sentencia” – Expte. N° 42.679), ordenándose trabar embargo sobre el sueldo y/o cualquier otra remuneración percibida por el ejecutado Sr. José Daniel González (v. fs. 86).
Con fecha 28/3/2012 la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi peticionó la nulidad del acto jurídico de transferencia de dominio respecto de la propiedad de autos a la Sra. Luisa González, por inobservancia del art. 1277 del Cód. Civil (fs. 28/34 de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González Luisa N. y ot. s/ materia de otro fuero” – Expte. N° 50.797).
Paralelamente, la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi peticionó la atribución de la vivienda conyugal y familiar y la exclusión del hogar conyugal del Sr. José Daniel González, decidiéndose decretar la medida de no innovar y prohibición de contratar sobre el estado material y jurídico del inmueble objeto de autos (v. fs. 29/37 vta. y 60 de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” – Expte. N° 41.705).
Ante ello, el Sr. José Daniel González se comprometió a depositar la suma de $ 2.100, manifestando haber enajenado el 25 % de la propiedad sita en calle 20 de Septiembre N° 3234/8 de esta ciudad para afrontar obligaciones económicas (v. fs. 61).
Como consecuencia de ello, con fecha 7/7/2010 la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi arrendó como vivienda familiar el inmueble sito en calle Francia N° 1675 de esta ciudad, debiendo afrontar el pago mensual de $ 1.450 para los primeros 12 meses de contrato y $ 1.750 para los últimos meses de vigencia del mismo que se había comprometido su ex-cónyuge José González y luego deja de abonar los alquileres (v. fs. 152/153 vta.).
Con fecha 31/10/2011 se ordenó la solicitada exclusión del hogar del Sr. José Daniel González, y la atribución del mismo a la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi -demandada en autos- y a sus hijos (v. fs. 229/231 vta. y 403/407 vta.), medida que se dispuso efectivizar contra el mencionado en primer término así como contra cualquier otro ocupante del referido inmueble (v. fs. 302 y 333/334 vta.).
La actora Sra. Luisa González se presentó en calidad de tercera con fecha 2/2/2012 y solicitó la inoponibilidad de la referida medida cautelar así como el reintegro de la posesión del referido inmueble (v. fs. 378/382 vta.), sin haberse resuelto. Ante ésto no le queda a la actora más que iniciar estos autos.
Considerando los referidos antecedentes obrantes en autos así como en las mencionadas causas, corresponde determinar si existe vínculo jurídico que ligue a la actora Sra. Luisa González -propietaria del inmueble sito en calle 20 de Septiembre N° 3234/8 de esta ciudad- y la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi -quien ocupa el referido bien por resolución firme dictada en los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” (Expte. N° 41.705)-, así como si la sentencia en crisis se funda en alguna de las causales de desalojo previstas por el Código Civil y la Ley 23091.
Sentado lo anterior, se advierte que efectivamente el pronunciamiento dictado en la instancia de origen presenta vicios en su construcción que lo descalifican como acto jurisdiccional, ya que le otorga el carácter de legitimada activa a la parte actora en razón de revestir la calidad de titular de dominio del inmueble demandado (fs. 11/14, 17/20 y 30/33) y luego desarrolla los hechos que he mencionado oportunamente, pero no se refiere a ninguna de las causales de desalojo establecidas por el Cód. Civil y la Ley 23091, ni tampoco menciona la existencia de vínculo jurídico entre las partes intervinientes en autos, todo lo cual justifica su declaración de nulidad por tratarse de presupuestos basilares de toda acción de desalojo (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala III, causa N° 1076 RSD 112/10 del 11/6/2010; arts. 253 y ccdtes. del CPC, 211 y ccdtes. del Cód. Civil y 9 y ccdtes. de la Ley 23091).
A tal fin, debe tenerse en cuenta que es criterio de esta Alzada que: “El recurso de nulidad se haya comprendido en el de apelación (art. 253 del CPC), así, esta Cámara, por vía de devolución, adquiere también plena competencia para determinar acerca de los vicios de construcción de la sentencia, siempre y cuando se hubiere interpuesto en término el recurso de apelación; para ello no resulta decisivo que se argumente sobre los vicios “in procedendo” y, aún de oficio puede dejar sin efecto el pronunciamiento de la instancia inferior cuando éste tenga vicios tan esenciales que obsten al tratamiento de dicho remedio” (el resaltado y subrayado me pertenecen; esta Cámara, Sala II, causas Nº 100058 RSI 1112/98 del 22/12/1998, 116155 RSI 717/1 del 9/8/2001; Sala I, causas nº 118593 RSD 318/2 del 31/10/2002, 123082 RSI 398/3 del 8/4/2003, 121359 RSD 555/3 del 27/11/2003; argto. doct. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. I, pág. 790).
Ello pues, antes de ejercitar la función revisora que compete a este Tribunal, corresponde determinar si se está ante un pronunciamiento intrínsecamente válido, dictado con sujeción a los principios que hacen al debido proceso y al ejercicio del derecho de defensa, de raigambre constitucional y supranacional, toda vez que dentro de los deberes de los magistrados, asume fundamental importancia que las resoluciones se ajusten fielmente a los postulados procesales y constitucionales, así como a los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (argto. arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; jurisp. esta Cámara, Sala II, causas N° 137677 RSD 59/7 del 12/4/2007, 132508 RSD 1116/7 del 11/12/2007, 134896 RSD 330/8 del 13/3/2008, 138820 RSD 92/9 del 17/3/2009; entre otros); doct. Gualberto Sosa, “Recaudos constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación”, JA 1981-III-781). En razón de ello, resulta improcedente la apertura de la revisión de este órgano jurisdiccional si el decisorio atacado no posee sustento en aquellos requisitos que permitan concluir en su validez, no pudiendo ingresar por ello en el análisis de los agravios planteados (argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, Sala II, causa N° 50552, sent. del 2/2/2006, cit. por Lexis Nexis Nº 70022218). Teniendo en cuenta tales pautas, del análisis de la sentencia recurrida se observa que el rechazo de la demanda entablada se funda basilarmente en la resolución firme dictada en los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” (Expte. N° 41.705), en que se dispuso la exclusión del hogar del Sr. José Daniel González, y la atribución del mismo a la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi -demandada en autos- y a sus hijos (v. fs. 229/231 vta. y 403/407 vta. de los mencionados autos).
De ello se desprende que la razón fundamental del rechazo del desalojo interpuesto en autos se funda en el dictado de una medida cautelar en el fuero de familia (causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” – Expte. N° 41.705), proceso en el que al momento no se le ha permitido a la accionante intervenir y controvertir lo dispuesto con anterioridad.
Es por ello que no resultando fundada la sentencia dictada en la instancia de origen en ninguno de los supuestos de procedencia de la acción de desalojo previstas por el Código Civil y la Ley 23091, ni habiendo realizado análisis alguno acerca de la existencia de vínculo jurídico entre las partes intervinientes en autos, entiendo configurada una palmaria falta de congruencia entre lo peticionado en la demanda de fs. 35/41 y lo resuelto por la juzgadora de origen que justifica la declaración de nulidad del decisorio impugnado (arts. 14, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, 211 y sgtes. del Cód. Civil, 34 inc. 4, 163 inc. 6, 676 y sgtes. del CPC, 9 y ccdtes. de la Ley 23091).
En cuanto a la segunda cuestión planteada, ha caído en abstracto por los fundamentos oportunamente expuestos.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RICARDO D. MONTERISI DIJO:
Discrepo respetuosamente con la opinión de la distinguida colega Dra. Nélida I. Zampini.
1) En mi modo de ver la sentencia apelada no es nula. En efecto, en el pronunciamiento cuestionado la jueza ha analizado la cuestión correctamente, aclarando que en la presente acción deben reunirse tres recaudos, a saber: legitimación activa y pasiva y una causa que justifique el pedido de restitución.
Luego de encontrar cumplido el primero, entendió que no se estaba ante un legitimado pasivo que tuviera obligación de restituir y por tal motivo rechazó la pretensión.
2) La sola circunstancia de que no se haya hecho referencia a las causales de desalojo contenidas en el Código Civil y en la Ley 23091, como así tampoco a la existencia de un vínculo jurídico entre las partes intervinientes, no es motivo, en el presente caso -en el que, recuerdo, se rechazó la pretensión-, para anular la sentencia.
Ello por cuanto justamente lo que no se ha encontrado en el caso es una causal que obligue a la demandada a restituir el inmueble, y tampoco, según surge del relato de los antecedentes efectuado por la Magistrada que me precede, existe un vínculo jurídico que una a las partes, sino que el derecho de la demandada a permanecer en la tenencia del inmueble deviene de una situación de familia ajena a la actora.
3) Por lo tanto no veo de qué modo la sentencia apelada viole los postulados procesales y constitucionales referidos a su construcción y al principio de congruencia (arts. 14, 16, 18 y 19 de la CN, 34, inc. 4° y 163 del CPCC).
Es por ello que a la primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DR. ROBERTO J. LOUSTAUNAU DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Monterisi, porque coincido en que la sentenciante analizó expresamente los requisitos de procedencia de la acción de desalojo y la causa de la obligación de restituir, que por el momento, no tuvo por configurada (fs. 275 tercer párrafo).
Ninguna obligación tenía de encuadrar el desalojo en alguna de las causales de la Ley 23091, ante la inexistencia de contrato de locación, y porque en la demanda se invocaron los arts. 676 y sgtes. del CPCC (fs. 40 vta., punto V). Como bien señala el magistrado preopinante, lo que la Sra. Jueza no encontró fue una causa que obligara a la demandada a restituir el inmueble.
ASÍ LO VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
MARCO JURIDICO – INTERES JURÍDICO COMPROMETIDO.
Ante el conflicto que tiene base en el derecho de familia y que surge de las actuaciones propuse a mis colegas la celebración de audiencias de conciliación.
Se han fijado varias audiencias de conciliación a los fines de arribar a un acuerdo y así concretar la posibilidad de una vivienda propia para la demandada y sus hijos menores.
En estos términos ha sido planteado el caso con la finalidad de evitar conflictos intrafamiliares entre la actora en estas actuaciones y la demandada, evitando llegar a situaciones de violencia familiar, ya que ambas partes poseen hijos hoy adolescentes cuyo interés superior se encuentra comprometido (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño).
Por otra parte, el grupo familiar de la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi se ha reconstruido, habiéndose visualizado en las audiencias celebradas la existencia de dos nuevos hijos que son bebés.
Es así que en el caso particular de autos se encuentra íntimamente comprometido el interés superior de los niños que habitan la propiedad objeto de desalojo junto a la demandada Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi, debiendo verificarse que los mismos no sean privados injustificadamente de su derecho a una vivienda, la que debe ser provista -en primer término- por sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de éstos, por las autoridades administrativas competentes (conf. Cám. Nac. Civ., Sala E, in re “G. S. J. A. c. E. H. y. o.” del 19/11/2012 – AR/JUR/63126/2012; Sala J, causas N° 566775 del 9/12/2010, del 24/8/2010, en L. L. 2010-E, 181; 556077 del 31/3/2011).
Tal como lo ha considerado el Máximo Tribunal Provincial, es deber de ambos cónyuges la provisión de una vivienda para sus hijos menores de edad, cuestión que se encuentra vinculada al caso de autos y ha sido ventilada en los autos que han sido agregados por cuerda (arts. 265, 271 y ccdtes. del Cód. Civil, 16 inc. d de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 3, 4, 6, 9, 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; SCBA C. 117566 23/12/2014).
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 4, ha considerado elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada, los cuales deben resultar acordes con la disposición de recursos jurídicos internos de cada Estado parte (CSJN, Q.64.XLVI.RHE, del 13/12/2010; SCBA A. 71535 del 30/10/2013).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de Agosto de 2015, recepta la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que se vislumbra con la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos (conf. “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. L. L., 2012).
Entre estos aspectos se encuentra el derecho a la vivienda, constituyendo un derecho humano y encontrándose este derecho íntimamente enlazado al concepto de “Familia” (argto. doct. Graciela G. Pinese – Pablo S. Corbalán, “Derecho Constitucional”, Cátedra Jurídica, Cdad. de Bs. As., 2012, pág. 507).
Esta institución se encuentra reconocida en nuestra legislación a través de la protección integral de la familia, la defensa del bien de famiila, la compensación económica familiar y el acceso a la vivienda digna (arts. 14 bis y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, 10 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 23 de la Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).
Trazado el marco legal de las cuestiones objeto de apelación, analizaré los agravios planteados por la recurrente.
OBLIGACIÓN DE RESTITUIR – OPONIBILIDAD DE LA ATRIBUCIÓN DEL HOGAR CONYUGAL – EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO DE LA ACCIONANTE.
En primer lugar, cabe aclarar a la apelante que -a diferencia de lo sostenido en su memorial- la declaración oficiosa de falta de legitimación constituye un resorte que per se no cabe reputar vedado a los jueces, en tanto el órgano jurisdiccional puede verificar semejante requisito de la pretensión, atento tratarse de un componente esencial del proceso que delimita la intervención de los tribunales a aquellos supuestos en que se persiga la determinación del derecho debatido entre partes adversas (argto. arts. 116 de la Constitución Nacional, 161 inc. 2, 171 y ccdtes. de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.; jurisp. SCBA Ac. 85798 del 10/8/2005, B. 58938 del 30/5/2012).
Sentado ello, cabe observar que en el caso de autos se evidencian dos derechos en juego: por un lado, el derecho de propiedad esgrimido por la actora Sra. Luisa Nélida González, que resulta cuestionado en los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González Luisa N. y ot. s/ materia de otro fuero” (argto. art. 1277 2do. párrafo del Cód. Civil); y por el otro, el derecho a la vivienda familiar ostentado por la demandada Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi, quien ocupa el inmueble objeto del presente juicio junto a su grupo familiar, debiendo determinarse si corresponde hacer lugar al desalojo pretendido por la mencionada en primer término.
De un detenido análisis del estado actual de la presente causa así como de todas las actuaciones que tengo a la vista, no se advierte un inequívoco deber legal de restituir o entregar el inmueble de autos por parte de la ocupante Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi, atento la existencia de causas iniciadas donde se halla controvertido el dominio del mismo, y por tal razón, corresponde adelantar el rechazo del presente proceso de desalojo (art. 676 del CPC).
En efecto, si bien es cierto como lo afirma la apelante que el inmueble de calle 20 de Septiembre N° 3234/8 de esta ciudad se encuentra en cabeza de la Sra. Luisa Nélida González, no lo es menos que su título de propiedad ha sido cuestionado en los autos caratulados “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González Luisa N. y ot. s/ materia de otro fuero” (Expte. N° 50.797), donde se peticiona la nulidad del acto jurídico de transmisión de dominio del mismo a la Sra. Luisa Nélida González por violación del art. 1277 2da. parte del Cód. Civil (v. fs. 28/vta. de la mencionada causa).
En dichos autos se dictó con fecha 7/5/2012 medida cautelar de prohibición de innovar y anotación de litis sobre el estado jurídico y material del inmueble denunciado y se ordenó su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (v. fs. 41/vta.).
La finalidad del dictado de las medidas precautorias mencionadas se centra fundamentalmente en impedir que se altere la situación de hecho o de derecho existente durante la tramitación del proceso, modificando los bienes motivo de la litis o los derechos de los litigantes sobre los mismos, lo que indudablemente genera efectos sobre la presente causa (argto. doct. Eduardo de Lazzari, “Medidas cautelares” – T. I, Lib. Edit. Platense, Cdad. de La Plata, 1995, pág. 542/543).
De lo dicho precedentemente surge con claridad que -a diferencia de lo sostenido por la recurrente- efectivamente se encuentra discutido y controvertido el dominio ostentado por su parte para iniciar el presente proceso de desalojo, al encontrarse pendiente de resolución la pretensión de nulidad de la adquisición de la propiedad del mismo fundada en la violación del art. 1277 2da. parte del Cód. Civil, situación que eventualmente podría otorgar derechos a la demandada para repeler la demanda interpuesta en autos (v. causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González Luisa N. y ot. s/ materia a categorizar” – Expte. N° 50.797).
Por otra parte, en los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” (Expte. N° 41.705) se observa la existencia de resolución firme y consentida respecto de la exclusión del hogar del Sr. José Daniel González, y la atribución del mismo a la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi -demandada en autos- y a sus hijos (v. fs. 229/231 vta. y 403/407 vta. de los mencionados autos).
Cabe destacar que las razones del dictado de dicha medida de atribución del hogar conyugal ha sido, además de la inviabilidad de la convivencia de los litigantes en un clima adecuado de armonía, fundamentalmente el interés familiar a proteger fundado en la imposibilidad o mayor dificultad que sufre la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi para procurarse vivienda separada junto con sus hijos menores de edad, habiéndose alegado y acreditado circunstancias de extrema gravedad que tornaron inminente el peligro en la demora ante la falta de pago de los alquileres de la vivienda locada y la eventualidad del inicio de un juicio de desalojo (v. fs. 202/204 de los mencionados autos; conf. Cám. Nac. Civ., Sala B, in re “G., G. v. J., C. E. s/ divorcio”, Expte. B391437 del 6/8/2004 – eldial.com – AE2087; Cám. Nac. Civ., Sala M, in re “U. v. A. D. s/ medidas precautorias”, sent. del 22/4/1996 – eldial.com – AE2034, cit. por Silvia Fernández, “Tratado de las medidas cautelares” – T. II, Ed. Abeledo-Perrot, Cdad. de Bs. As., 2012, pág. 1319).
La medida precedentemente mencionada se efectivizó con fecha 23/12/2011 en los referidos autos, a cuyo fin se libró orden de lanzamiento llevado a cabo por el oficial de justicia contra la actora Sra. Luisa Nélida González -y su esposo Sr. Nanni-, debiendo retirar sus efectos y demás pertenencias del inmueble a los fines de su atribución a la demandada -Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi- y a sus hijos menores de edad (v. fs. 333/334 vta. de los autos mencionados).
Como consecuencia de ello, la accionante de autos Sra. Luisa Nélida González se presentó en dicha causa solicitando se permita su intervención en calidad de tercera, a los efectos de controvertir la medida de exclusión del hogar y atribución del mismo a la demandada Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi, por considerar que la misma le resulta inoponible (v. fs. 324/328 y 578/583 de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” – Expte. N° 41.705).
La cuestión atinente a la procedencia de su intervención en los autos mencionados así como a la inoponibilidad de la medida dispuesta, no ha sido objeto de resolución aún, razón que justifica el rechazo del agravio referido a la violación de su derecho de defensa en juicio (arts. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.).
De allí que la presunta indefensión esgrimida por la apelante por no haber sido considerada parte en ninguno de los procesos iniciados en el Fuero de Familia no resulta tal, toda vez que sólo se presentó como tercera interesada en los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” (Expte. N° 41.705) y dicha cuestión no ha sido aún analizada en tales actuaciones.
En consecuencia, se encuentra acreditado en autos que: a) El 28/10/2009 la demandada Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi pactó con el Sr. Daniel González que éste permanezca en el domicilio de calle 20 de Septiembre N° 3238 de esta ciudad, a cambio de dinero para alquilar una propiedad (fs. 5/7 de la causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ protección contra la violencia familiar Ley 12569” – Expte. N° 37.565); b) Con fecha 14/9/2010 la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi denunció incumplimiento del convenio de alimentos pactado a fs. 152/153 de la causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ alimentos” – Expte. N° 38.546, iniciando ejecución de alimentos atrasados con fecha 25/11/2010 (v. fs. 16/18 vta. de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ ejecución de sentencia” – Expte. N° 42.679); c) Con fecha 22/9/2010 el Sr. José Daniel González vendió su porción indivisa del referido inmueble a la actora Sra. Luisa Nélida González, manifestando que dicha propiedad “no constituye ni constituyó nunca sede hogar conyugal” (v. fs. 11/vta. de la causa “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González Luisa N. y ot. s/ materia de otro fuero” – Expte. N° 50.797); d) Con fecha 28/3/2012 la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi peticionó la nulidad del referido acto jurídico de transferencia de dominio respecto de la propiedad de autos a la Sra. Luisa González, por inobservancia del art. 1277 del Cód. Civil (fs. 28/34 de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González Luisa N. y ot. s/ materia de otro fuero” – Expte. N° 50.797); y e) Con fecha 23/12/2011 se efectivizó la exclusión del hogar del Sr. José Daniel González, y la atribución del mismo a la Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi y a sus hijos, encontrándose pendiente de resolución la intervención de la tercera Sra. Luisa Nélida González (fs. 202/204, 229/231 vta., 324/328, 333/334 vta., 403/407 vta. y 578/583 de los autos “Lenarduzzi Valeria Alejandra c/ González José Daniel s/ exclusión de hogar” – Expte. N° 41.705).
Por ende, encontrándose aún pendientes de análisis y resolución cuestiones que tienen directa injerencia con las debatidas en la presente causa, y hallándose comprometido en autos el interés superior de los hijos Santiago Daniel, Agustín Daniel y Rocío María González, por cuyo efectivo cumplimiento debe velar este órgano jurisdiccional de conformidad con lo normado por el art. 29 de la Ley 26061, considero injustificado el alegado deber legal de restituir el inmueble de autos por parte de la ocupante Sra. Valeria Alejandra Lenarduzzi, y por tal razón, debe confirmarse el rechazo de la presente acción de desalojo (argto. arts. 676 y ccdtes. del CPC, 265, 271 y ccdtes. del Cód. Civil, 14 bis, 18, 75 inc. 22 y 23 y ccdtes. de la Constitución Nacional, 15 y ccdtes. de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., 1277 y ccdtes. del Cód. Civil; 3, 4, 6, 9, 18, 27 y ccdtes. de la Convención de los Derechos del Niño, 3, 5 y ccdtes. de la Ley 26061, 16 inc. d y ccdtes. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 4 y ccdtes. de la Ley 13298; 10 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1.1, 2, 17 y ccdtes. de la Convención Americana de Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; jurisp. SCBA C. 117874 del 11/6/2014).
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RICARDO D. MONTERISI DIJO:
Adhiero al voto de la Dra. Zampini y agrego los siguientes fundamentos:
I: En la sentencia cuestionada, la Sra. Jueza comenzó por delimitar el tema en discusión, resaltando que el juicio de desalojo “no es idóneo para controvertir el derecho de propiedad o de posesión” (fs. 273 considerando primero), en respuesta a la pretensión de la actora, que, a fs. 38 vta., había manifestado que no tuvo más remedio que iniciar la acción de desalojo “a los fines de que se reconozca su derecho de posesión y se reintegre el inmueble de su propiedad…”.
Procedió a analizar luego los requisitos de procedencia de la acción, y en cuanto a la legitimación pasiva estimó que la demandada no estaba obligada a restituir el inmueble, porque en el expediente caratulado “Lenarduzzi Valeria Alejandra c. González José Daniel s. Exclusión del hogar”, se le había atribuido el uso de la vivienda con carácter cautelar (fs. 274 vta. primer párrafo), en decisión que quedó firme al ser confirmada por el Tribunal de Familia n°1 en pleno.
La crítica destinada a cuestionar que la sentenciante haya analizado la falta de legitimación pasiva de oficio (fs. 291 apartado C) y 292 vta. tercer párrafo), se desentiende de que, como reiteradamente ha establecido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, la legitimación es un requisito esencial de la acción y su tratamiento puede ser abordado aún de oficio pues es una típica cuestión de derecho (Ac. 85.798, sent. del 10-8-2005; Ac. 104.714, sent. del 21-4-2010 entre muchas otras; Morello, Sosa y Berizonce, “Código Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1990, Tomo IV-B, pág. 221).
II. Tuvo en cuenta para decidir, la presentación de la aquí actora como tercero interesado en esa causa (fs. 324-328 del expediente de exclusión del hogar), destacando que en respuesta, se proveyó que debía estarse a la elevación al Tribunal en pleno; y que luego se había presentado invocando que la medida le era inoponible (fs. 378-382 de la exclusión del hogar), obteniendo un idéntico proveído en cuanto a la elevación al pleno del Tribunal, que finalmente la confirmó (fs. 274 vta.).
También, que a fs. 495 del mismo expediente se ordenó correr traslado de la presentación de la Sra. González y suspender la audiencia preliminar “hasta tanto se encuentre resuelto el pedido formulado a fs. 324- 328”, en lo que fue la última actuación útil en esa causa (fs. 275 segundo párrafo).
Valorando de conformidad a las reglas de la sana crítica las constancias de los expedientes relacionados, concluyó que la demandada había demostrado “que no existe -por el momento- obligación de restituir el inmueble que ocupa en virtud de una resolución judicial que se encuentra firme y consentida” (fs. 275 tercer párrafo).
III. En la crítica a esta falta de obligación de restituir se centró el primer agravio, que, a mi entender, se desentiende de las constancias de los expedientes agregados.
Más allá de los cuestionamientos que el Sr. González pueda haber efectuado contra la atribución de la vivienda a su ex cónyuge con carácter cautelar, lo cierto es que la medida quedó firme -con la provisoriedad que caracteriza al régimen cautelar (arts. 202, 203, 204 y ccdtes. del CPCC), con la confirmación del Tribunal de Familia en pleno de fecha 26 de marzo de 2012 (fs. 403-407 del expediente de Exclusión del hogar).
La presentación de la apelante a fs. 324-328 no fue sustanciada, porque la interesada no notificó a quien obtuvo la medida, y el planteo de inoponibilidad de fs. 378-382 fue lógicamente diferido en aquel momento a la resolución del Tribunal en pleno, pues al haber sido apelada la atribución del hogar, la Jueza se había desprendido de su jurisdicción (fs. 328 y 383).
No hubo presentaciones posteriores de la Sra. González tendientes a obtener el levantamiento, la sustitución o modificación de la medida luego de la sentencia que la confirmó (ver tercer cuerpo del expediente de exclusión del hogar), sino que optó por iniciar este juicio de desalojo para que se le reconociera su “derecho de posesión” y se le restituyera el inmueble.
IV. En cuanto al segundo agravio, consistente en que la demandada no ha iniciado ninguna acción de fondo “tendiente a demostrar la verosimilitud en el derecho y a liquidar la sociedad conyugal en forma definitiva” y que al contestar la demanda “denuncia situaciones de simulación y/o existencia de actos jurídicos viciados que no se esmera en comprobar ni judicializar” (fs. 290 vta.), tengo a la vista el expediente caratulado “Lenarduzzi Valeria Alejandra c. González Luisa y ot. s. Materia de otro fuero”, donde con fecha 30 de marzo de 2012 -días antes de la promoción de la demanda de desalojo (ver cargo de fs. 41 vta, 9 de abril de 2012), la Sra. Lenarduzzi planteó la nulidad de la venta efectuada por su ex cónyuge a su hermana Luisa González, por falta del asentimiento conyugal del art. 1277 del CC, demandando a los dos hermanos.
El eje del cuestionamiento allí formulado es que luego de la transacción celebrada en el juicio de alimentos con fecha 10 de julio de 2010 (fs. 152-153 de ese expediente), homologada el 24 de agosto de 2010 (fs. 156), el Sr. González obtuvo el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada en el juicio de divorcio el 10 de agosto de 2010 (ver fs. 182 de ese juicio).
Con fecha 14 de septiembre de 2010 la Sra. Lenarduzzi denunció el incumplimiento del acuerdo (fs. 163 del expediente de alimentos), y solicitó la traba de embargo sobre el producido de la venta del inmueble retenido en la escribanía Crego.
El 22 de septiembre de 2010 inició la exclusión del hogar (ver cargo de fs. 57 vta. de ese expediente), y en la misma fecha se otorgó la escritura 177 de desafectación del inmueble como bien de familia (fs. 11-15), en la que José Daniel González manifestó que el bien era de carácter propio “que no constituye ni constituyó nunca su hogar conyugal” (fs. 11 vta. cláusula cuarta), y a continuación vendió “una cuarta parte indivisa” a su hermana Luisa Nélida González, que le correspondía por sucesión de la madre de ambos, en la suma de U$S 15.000, importe “que la parte vendedora (sic) declara haber recibido antes de ahora” (fs. 26), otorgando recibo y carta de pago. A fs. 13 la escribana interviniente dejó constancia de que la inhibición trabada en el juicio de divorcio había sido levantada por resolución judicial de fecha 10 de agosto de 2010, transcribiéndola.
El mismo día se otorgó la escritura n°178 por el cual el padre de ambos le donó a su hija la mitad indivisa del inmueble (fs. 17-20), estando presente el Sr. González quien manifestó que se encontraba en trámite de divorcio de sus primeras nupcias con Lenarduzzi, y que prestaba entera conformidad con la donación, ya que había sido compensado por su padre en “valores similares” renunciando a ejercer la acción de colación (fs. 19 y 19 vta.).
Finalmente, por la escritura n°180, la Sra. González afectó la totalidad del inmueble al régimen de bien de familia (fs. 23-26). Fue notificada con fecha 16 de agosto de 2012 de la traba de la medida cautelar de anotación de litis y prohibición de innovar (ver cédula de fs. 68), sin que hasta el presente se le haya notificado la demanda.
El expediente se encuentra en el Juzgado n°6 desde el 17 de abril de 2013.
El agravio centrado en que no se ha pedido la atribución definitiva del que fuera el hogar conyugal, o en la falta de “judicialización” de los dichos relativos a la existencia de simulación en la venta de la porción indivisa del inmueble, carece de fundamento, por cuanto hay acciones y planteos pendientes entre las partes de este juicio que oportunamente deberán ser resueltas, una vez que la diligencia de ambas cumpla con las cargas procesales que a cada una le incumbe.
Mientras no existan esas resoluciones adversas, entiendo que la violación de derechos invocada por la apelante no se ha configurado.
V. El tercer agravio de la actora, relativo a que no se la tuvo por tercera interesada y tampoco como parte para discutir la inoponibilidad de la medida cautelar (fs. 291) se ve notoriamente desdibujado y desprovisto de base fáctica, por cuanto en el expediente de Exclusión del hogar, como ya indiqué y tuvo en cuenta la sentenciante al resolver, se ordenó notificar su presentación (fs. 495, 25 de marzo de 2013), sin que se registre otro movimiento hasta su recepción por Secretaría en este Tribunal el 18 de junio de 2014 (fs. 495 vta.).
Entre el 25 de marzo de 2013 y el 17 de abril del mismo año en que se remitió la causa al Juzgado n°6 (fs. 199), no hubo actividad de la Sra. González tendiente a notificar a la aquí demandada del traslado conferido.
La sentencia en este juicio de desalojo fue dictada un año después (fs. 271, el 21 de abril de 2014), pero sin perjuicio del tiempo transcurrido sin que haya podido instar las actuaciones, estimo que el agravio consistente en que no ha podido ejercer su derecho de defensa en juicio carece de asidero, por cuanto nada se ha resuelto aún en el proceso donde realizó su planteo.
Sin una resolución recurrida, esta Cámara no tiene competencia para expedirse sobre cuestiones que aún no han sido sustanciadas (arts. 260 y 263 del CPCC).
Por las consideraciones expuestas, adhiero al voto de la distinguida colega preopinante, que propone la confirmación de la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de desalojo.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos que el Dr. Ricardo D. Monterisi.
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) Aceptar la excusación formulada por el Dr. Gérez a fs. 286 por la causal allí invocada. II) Por mayoría, rechazar la nulidad de la sentencia de fs. 271/276. III) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 278 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 271/276, con costas a la apelante vencida (art. 68 del CPC). IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la Ley 8904).
ASI LO VOTO. Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D.
Monterisi y Roberto J. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente SENTENCIA
Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo:
I) Se acepta la excusación formulada por el Dr. Gérez a fs. 286 por la causal allí invocada.
II) Por mayoría, se rechaza la nulidad de la sentencia de fs. 271/276.
III) Se rechaza el recurso de apelación deducido a fs. 278 y, en consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 271/276, con costas a la apelante vencida (art. 68 del CPC).
IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la Ley 8904).
Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del CPC). Devuélvase.
NELIDA I. ZAMPINI – RICARDO D. MONTERISI – ROBERTO J. LOUSTAUNAU.
fuente:http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/12318/

La Corte Suprema reconoció el derecho de todo paciente a decidir su muerte digna.COMENTARIOS DEL CENTRO DE INFORMACIÓN JUDICIAL AL FALLO SOBRE MUERTE DIGNA

FUENTE:http://www.cij.gov.ar/nota-16952-La-Corte-Suprema-reconoci–el-derecho-de-todo-paciente-a-decidir-su-muerte-digna.html

En el caso “D.M.A. s/ declaración de incapacidad”, la Corte Suprema, con el voto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, garantizó que se respete la voluntad de una persona para que se suspendan las medidas que desde hace más de 20 años prolongan artificialmente su vida.
La Corte Suprema, al confirmar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, debió expedirse respecto de la situación del paciente M.A.D. que, como consecuencia de un accidente automovilístico, se encuentra postrado desde el año 1995, con una grave secuela con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales. Desde hace más de 20 años no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales, no vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales y tampoco responde ante estímulos visuales. Carece de conciencia del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual. Dado su estado, necesita atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas y es alimentado por una sonda conectada a su intestino delgado.
Debido a la trascendencia de la decisión que debía adoptarse y para obtener una mayor certeza científica, la Corte Suprema ordenó al Cuerpo Medico Forense y al Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro la realización de nuevos estudios médicos al paciente para complementar y actualizar los que ya se habían realizado en la causa. Estos estudios confirmaron el carácter irreversible e incurable de su situación, sin aportar elementos científicos que permitan suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado. Con base en estos informes, las partes y la Defensora General de la Nación, en su carácter de representante del Ministerio Pupilar ante esta instancia, se expidieron los días 6 y 7 de abril y 15 de junio del corriente año.
La particularidad que presenta este caso es que el paciente no había brindado ninguna instrucción formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debía adoptarse en una situación como la que se encuentra en la actualidad. En este sentido, no puede perderse de vista que al momento del accidente no se había dictado aún la Ley de Derechos del Paciente (26.529) que autoriza a las personas a disponer mediante instrumento público sobre su salud dando directivas anticipadas. Tampoco puede ignorarse que en esa fecha esa práctica no era habitual y no se hallaba difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad. Sin embargo, él le había manifestado a sus hermanas que, en la eventualidad de hallarse en el futuro en esta clase de estado irreversible, no era su deseo que se prolongara artificialmente su vida. En consecuencia, basándose en esta manifestación de voluntad de M.A.D., sus hermanas solicitaron la suspensión de las medidas de soporte vital que se le vienen suministrando desde hace dos décadas.
En el fallo, la Corte Suprema consideró que la Ley de Derechos del Paciente contempla la situación de quienes, como M.A.D., se encuentran imposibilitados de expresar su consentimiento informado y autoriza a sus familiares a dar testimonio de la voluntad del paciente respecto de los tratamientos médicos que éste quiere o no recibir. En razón de ello, resolvió que debía admitirse la petición planteada en la causa a fin de garantizar la autodeterminación de M.A.D.
Al adoptar esta decisión, la Corte aclaró que no se estaba en presencia de un caso de eutanasia. Luego, efectuó consideraciones relevantes tanto sobre los derechos de los pacientes, en especial de los más vulnerables, como también enfatizó la importancia de respetar exclusivamente la voluntad del paciente, por fuera de otra consideración, en lo que hace al final de su vida. Por último, remarcó que, como regla, deben evitarse judicializaciones innecesarias de decisiones relativas al cese de prácticas médicas.

En primer lugar, sobre los derechos de los pacientes, el Tribunal señaló:
a) Que la solicitud de cese de soporte vital no importa una práctica eutanásica vedada por la ley sino que constituye una abstención terapéutica que si se encuentra permitida.
b) Que la ley autoriza a solicitar el cese de la hidratación y alimentación artificial en tanto constituyen por sí mismos una forma de tratamiento médico, tal como lo han reconocido los Comités de Bioética que dictaminaron en la causa, los debates parlamentarios de la Ley de Derechos del Paciente, la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Lambert vs. Francia” y la jurisprudencia de los tribunales de máxima instancia de Estados Unidos, Italia, Francia, del Reino Unido y de la India.
c) Que es indiscutible que M.A.D. es una persona en sentido pleno, que sus derechos fundamentales deben ser protegidos sin discriminación alguna y que, por ello, goza del derecho a la plena autodeterminación de decidir tanto recibir las necesarias prestaciones de salud como también cesar su tratamiento médico.

En segundo lugar, al fundamentar que la única voluntad que debe tenerse en cuenta es la del paciente, la Corte sostuvo:
a) Que, a ningún poder del Estado, institución o persona distinta a M.A.D. le corresponde decidir si su vida, tal como hoy transcurre, merece ser vivida.
b) Que la solución adoptada respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de ninguna manera avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad de una patología, se restrinja el derecho a la vida o se consienta idea alguna, o consideración económica, que implique cercenar el derecho a acceder a las prestaciones médicas o sociales destinadas a garantizar su calidad de vida.
c) Que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, el único que puede decidir respecto del cese del soporte vital es el paciente, ya que de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a sus familiares un poder incondicionado para disponer de su suerte cuando se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia. Es decir que, en este supuesto, sus familiares sólo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, la voluntad del paciente. Por lo que no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente ni “con” el paciente sino comunicando cual es la voluntad de este.
d) Que en el presente caso, las hermanas de M.A.D. cumplieron con este requisito porque solicitaron el cese de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que esta petición responde a la voluntad de su hermano, sin que se haya alegado ni aportado elemento alguno a lo largo de todo el proceso que permita albergar dudas acerca de que ésta es la voluntad de M.A.D.

En tercer lugar, y en lo que hace a la implementación de la solicitud efectuada, la Corte remarcó la importancia de que, al hacerse efectiva la voluntad de M.A.D. y proceder al retiro de las medidas de soporte vital, se adopten, tal como lo prevé la ley, todos los recaudos necesarios para el adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente.

Finalmente, a fin de evitar judicializaciones innecesarias, el Tribunal formuló precisiones acerca de como deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos.
Para ello, subrayó que el legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa y, portal razón, no debe exigírsela para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los requisitos establecidos en la ley que regula esta temática, no existan controversias respecto de cuál es la voluntad del paciente y se satisfagan las garantías y resguardos previstos en las leyes que protegen a los menores de edad y a las personas con discapacidades físicas o psíquicas.

Fallo del día: adquirente de inmueble con boleto, fecha cierta y posesión pierde ante el embargante –

Hechos
Quien había adquirido una propiedad rural con boleto de compraventa inició una tercería de mejor derecho. La sentencia admitió la pretensión y ordenó levantar el embargo. Apelada la sentencia por el embargante, la Cámara revocó el decisorio. Ante ello, el tercerista dedujo recurso de inconstitucionalidad, el que fue rechazado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza.

Sumarios
Rechazo de tercería de mejor derecho. Ausencia de prueba de pago del precio
La tercería de mejor derecho deducida por el adquirente con boleto de compraventa debe rechazarse si, a pesar de haber acreditado la fecha cierta y la posesión, no probó el pago del 25% del precio, pues tal requisito surge de la doctrina plenaria establecida en el fallo “Fernández” —30/05/1996, LA LEY, 2006, 253,— [1].
Acreditación del pago del precio para la oponibilidad del boleto de compraventa en una tercería de mejor derecho
A los fines de acreditar el 25% del pago del precio para la oponibilidad del boleto de compraventa —en el caso, en una tercería de mejor derecho— es insuficiente la manifestación del comprador en el acta de protocolización de ese instrumento, pues, al tratarse de una simple manifestación, no es oponible a terceros, máxime cuando carece de ratificación por el vendedor antes del embargo o de cualquier otro medio de prueba que la confirme.
[1] La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en “Fernández, Ángel en j° 18.687/20.996 Fernández A. en j° 17.405 c/Coviram Ltda. s/inc. rev. s/casación”, 30/05/1996, LA LEY, 2006, 253, sostuvo que 1. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente. 2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal. 3. En el proceso concursal, las reglas anteriores no impedirán la aplicación de la normativa relativa a la acción revocatoria y el adquirente deberá cumplir con los otros recaudos expresamente previstos en el art.146 de la ley 24.522.
Fallo
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA – SALA PRIMERA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 144
CUIJ: 13-02123319-0((012174-11131701))
PILATO ROBERTO CESAR EN J°59412/13400 PILATO ROBERTO CESAR EN J° 58807 MIGUEL JOSE MARIA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJEC SENT P/ TERCERIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD
*102139117*
En Mendoza, a dos días del mes de marzo de dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° (012174-11131701), caratulada: “PILATO ROBERTO CESAR EN J°59412/13400 PILATO ROBERTO CESAR EN J° 58807 MIGUEL JOSE MARIA C/ PEDRO NAVARRO P/ EHEC SENT P/ TERCERIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”.-
De conformidad con lo decretado a fojas 143 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.
ANTECEDENTES:
A fojas 22/30 vta., el Sr. Roberto César Pilato interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Tributario y de Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, a fojas 252/255 de los autos n° 13.400/59.412, caratulados: “PILATO, ROBERTO CÉSAR EN J° 58.807 “MIGUEL, JOSÉ MARÍA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJ.DE SENTENCIA P/ TERCERÍA”.-
A fojas 37 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria. A fojas 43/51 vta. contestan José María Miguel y Raúl Horacio Miguel solicitando el rechazo, con costas. Asimismo, a fs. 54/58 contesta el Sr. Pedro Navarro, quien solicita la admisión del recurso interpuesto.
A fs. 63 obra acumulado el expediente N° 111.341 caratulado “NAVARRO PEDRO en J° 59.412/13.400 “PILATO, ROBERTO CÉSAR en J° 58.807 MIGUEL, JOSÉ MARÍA Y MIGUEL, RAÚL HORACIO C/ NAVARRO CARRASCO, PEDRO P/ EJEC. DE SENT. P/ TERCERÍA S/ INC. CAS.”.
A fojas 69/86 obran recursos de Inconstitucionalidad y Casación planteados por el Sr. Pedro Navarro en contra de la misma sentencia (dictada por la Segunda Cámara Civil, Comercial, Minas, Tributario y de Familia de la Segunda Circunscripción Judicial en el expediente N° 13.400/59.412).
A fojas 102 se admiten formalmente los recursos deducidos, ordenándose correr traslado a la parte contraria.
A fojas 106/127 contestan José María Miguel y Raúl Horacio Miguel, por intermedio de representante legal, solicitando el rechazo de los recursos interpuestos, con costas.
A fojas 135/137 vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el rechazo de los recursos en trato.
A fojas 142 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 143 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?
SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTION: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:
I.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Las circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso son, sintéticamente, las siguientes:
A fs. 10/11 el Sr. Roberto César Pilato, por intermedio de representante, inicia tercería de mejor derecho sobre una propiedad rural embargada como de propiedad del Sr. Pedro Navarro Carrasco en condominio con otros, invocando que aquél le vendió el inmueble mediante boleto de compraventa, en fecha 16/06/2006 y que éste fue protocolizado el 11/04/2007, habiéndole cedido además los derechos posesorios sobre el mismo. El embargo que origina la tercería fue ordenado el día 03/08/2007. Acompaña la siguiente documentación:
*Acta notarial de fecha 11/04/2007 de protocolización de contrato de compraventa, en la cual el Sr. Roberto César Pilato dice que solicita la protocolización del contrato de compraventa y manifiesta ante la escribana que a la fecha se encuentra cancelado la totalidad del precio convenido en el mencionado boleto de compraventa. Se transcribe literalmente el texto del instrumento privado. En relación al modo de pago dice la cláusula tercera que el precio total y convenido es de pesos 455.000,00, “suma que será abonada por el comprador como sigue: pesos 45.000,00 de la siguiente manera, pesos 2.800,00 mediante cheque 39231443, cargo Banco Galicia y pesos 42.200,00 en dinero en efectivo, con imputación a cuenta de precio, sirviendo el presente de formal recibo, pesos 40.000,00 el 16 de julio del corriente año, pesos 60.000,00 a los noventa días del presente y pesos 310.000,00 en diez cuotas iguales, mensuales y consecutivas de pesos 31.000,00 cada una, venciendo la primera de en el momento de la aprobación del plano de mensura, fijándose el día 15 de los meses siguientes para el vencimiento de las restantes”. En la cláusula cuarta se acuerda lo relativo a la posesión en los siguientes términos: “la posesión del inmueble se entrega en este acto, (…)”. Finalmente en la cláusula quinta se acuerda que “el vendedor se compromete a la contratación de la mensura y plano correspondiente, siendo de su exclusiva cuenta los gastos que ello demande (…)”.
* A fs. 9 obra acta de manifestación labrada a solicitud del Sr. Pedro Navarro Carrasco en fecha 13/09/2007. En dicha oportunidad el solicitante dice que “en fecha 16/06/2006 suscribió un Boleto de Compraventa por el cual le vendió al señor Roberto César Pilato (…) la sexta parte indivisa de un campo de su propiedad, ubicado en el Departamento de Malargüe (…) y que a solicitud del señor Pilato, se realizó la Protocolización del mencionado boleto (…), el señor Navarro, manifiesta en carácter de declaración jurada, (…) que a la fecha de la protocolización de dicho boleto, el señor Roberto César Pilato había cancelado la totalidad del precio de venta, quedando en consecuencia extinguidas todas las obligaciones por parte de este, para con él dándose por íntegramente pagado, y compensado, no teniendo nada mas que reclamar al respecto, por ningún concepto”.
A fs. 18/26 contestan la tercería José María Miguel y Raúl Horacio Miguel. Sostienen que el tercerista no ha cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos en el plenario Fernández, toda vez que el mismo no es de buena fe, ya que tenía pleno y acabado conocimiento de la situación judicial que atravesaba el vendedor Navarro y del embargo trabado sobre el inmueble, no ha acreditado que se haya pagado el precio o el mínimo porcentaje del mismo establecido (25%), falta a la verdad cuando expresa que ha ejercido la posesión del inmueble objeto del boleto de compraventa desde la misma fecha de celebración del contrato, los instrumentos son de dudosa fecha cierta, además de ser contradictorios entre ellos y el boleto no tiene publicidad registral. Además el tercerista no acompaña otras pruebas de los requisitos en cuestión.
A fs. 34/38 Roberto César Pilato contesta el traslado de la presentación del demandado.
A fs. 50/52 contesta tercería el Sr. Pedro Navarro coincidiendo en la versión brindada por el tercerista. Acompaña fotos del campo, construcciones y labores realizadas en el mismo a fin de acreditar las mejoras realizadas en éste.
A fs. 60 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes.
A fs. 73 obra declaración testimonial del Sr. Osvaldo Ricardo Salinas, quien afirma ser vecino del campo, que conocía la venta del mismo que había realizado Navarro a Pilato y que éste último realizó mejoras en el mismo. Manifiesta que Pilato va seguido al campo y que ejerce la posesión desde 5 ó 6 años antes de la declaración (tomada en 2011).
A fs. 75 obra declaración testimonial del Sr. Antonio Poblete, quien refiere que el 5 de julio Navarro puso en posesión del campo a Pilato y que él siguió con Pilato hasta noviembre, que a fin de año entregaron todo a Pilato y que él se fue a la ciudad en el año 2006, en febrero. Menciona que Pilato hizo mejoras apenas recibió el campo. Afirma que él cuidaba 75 vacas a Pilato. Luego de que él se fuera el Sr. Pilato puso al Sr. Juan Hidalgo como puestero y encargado. El testigo reconoce haber recibido en el campo a un oficial de justicia en noviembre del año 2006 y que en ese momento se encontraban en existencia en el campo caballos de la propiedad de Pedro Navarro. En virtud de ello, le solicitan que aclare y manifiesta que se equivocó de fecha, que se fue a la ciudad en febrero de 2007. Al ser cuestionado acerca de si ratificaba que el Sr. Navarro le alquilaba a Pilato con opción a compra afirma que no sabe, porque tenía casa aparte.
A fs. 77 obra tacha de los testigos Salinas y Poblete, realizada por el Dr. Santiago Correa, en representación de la parte embargante.
A fs. 78/79 obra declaración testimonial del Sr. Luis César Martin quien afirma ser amigo del Sr. Navarro a quien llevó varias veces al campo. Dice que él le comentó que lo había vendido y que no viajaría más unos cinco o seis años antes de la declaración (realizada en noviembre de 2011). Expresa que antes había un galpón precario y una casita regularona y que en el año 2010 fue al campo y había una casa nueva, un galpón que estaban edificándolo cuando él fue y también notó arreglos en la casa y el galpón ya existentes.
A fs. 82/83 obra declaración testimonial del Sr. Santiago Oscar Alonso, agrimensor, quien sostiene que concurrió al campo por trabajos de medición en campos vecinos a fines del 2003 y principios del 2004. Afirma que en esa fecha le informaron que Pilato había comprado el campo a Navarro. Manifiesta que la posesión del primero era pública, notoria y conocida por los vecinos de la zona.
A fs. 114 informa la Dirección de Registros Públicos y Archivo Judicial que no se encuentra inscripta constancia de anotación de escritura de protocolización de boleto de compraventa N° 62, realizado en abril de 2007 por la Escr. María del Carmen Sosa de Russo.
A fs. 117 la DGR informa que por la escritura N° 62 la Escr. María Del Carmen Sosa de Russo, en relación al impuesto de sellos, no ha declarado la naturaleza del acto, ni ha efectuado retención alguna. En cuanto a la escritura N° 162 del segundo semestre de 2007, a solicitud de Pedro Navarro Carrasco, ha declarado como naturaleza del acto que se trata de un acta de manifestación.
A fs. 153/154 obra acta labrada en oportunidad de practicarse medida de constatación judicial. En la misma se refiere que las fotografías obrantes en el expediente principal coinciden en un todo con el lugar. Además se observan otras mejoras.
A fs. 185/190 obra sentencia de primera instancia en la cual se hace lugar a la tercería de mejor derecho interpuesta respecto del inmueble de propiedad rural y se ordena levantar el embargo oportunamente trabado sobre el mismo. Considera que se reúnen los requisitos del fallo plenario “Fernández” de la SCJM, ya que: a) el boleto de compraventa a favor del tercerista adquirió fecha cierta el 11/04/2007, es decir, anterior al embargo; b) se han acreditado actos posesorios realizados por el tercerista respecto del inmueble; c) el tercerista adquirió el inmueble de quien era titular registral, Sr. Pedro Navarro Carrasco; d) la buena fe del Sr. Pilato se presume, no bastando para acreditar lo contrario las manifestaciones realizadas en el acta de protocolización respecto de la voluntad de resguardar sus derechos, ni haber abonado la totalidad del precio, ni el conocimiento de causas en contra de Navarro, ni tampoco la presentación de ambos con el mismo abogado. En relación al pago, el instrumento público de protocolización hace plena fe salvo querella de falsedad, argución o redargución de falsedad y respecto a la veracidad sustancial de lo manifestado por los otorgantes, que hace al contenido del negocio jurídico, debe ser atacada por vía de simulación, no habiéndose atacado conforme las herramientas legales referidas el instrumento de marras, por lo que, goza de plena fe.
A fs. 198 apela la embargante.
A fs. 252/255 la Cámara hace lugar al recurso de apelación intentado, rechazando, en consecuencia, la tercería incoada por el Sr. Pilato. Sostiene que mantiene plena vigencia para la dilucidación del caso sometido a examen la aplicación del fallo plenario “Fernández”, de la SCJM, por lo que, analiza el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mismo, considerando que todos ellos se encuentran cumplidos, con excepción del pago del 25% del precio previo a la traba del embargo, el cual entiende no ha sido acreditado. Argumenta de la siguiente manera:
Las únicas pruebas aportadas al respecto son el testimonio de protocolización del boleto de compraventa y el acta de manifestación del demandado embargado, en los cuales las partes manifestaron que el saldo de precio se canceló.
La fe pública que el derecho confiere al instrumento público se refiere a los hechos materiales percibidos y comprobados por el notario o que han pasado ante él, no ocurre lo mismo con las declaraciones realizadas por las partes contratantes ante el escribano respecto de hechos no realizados ante su presencia.
Los pagos que manifiesta haber recibido el demandado vendedor no han sido efectuados por ante escribana pública interviniente sino que se trata sólo de una manifestación de parte, válida en todo caso entre contratantes, pero insuficientes cuando se trata de la única prueba aportada para ser opuesta a un tercero que no formó parte del negocio realizado.
La manifestación ante el notario ha sido efectuada con posterioridad a la traba del embargo.
No existe documento probatorio alguno que permita tener por acreditado el pago del precio, en la forma en que lo relatan los contratantes.
En el mejor de los casos, considerando como recibo suficiente la suscripción del boleto de compraventa puede tenerse por acreditado que el tercerista comprador ha satisfecho el 10% del precio de venta con anterioridad a la cautelar, al momento de la firma del instrumento.
II.- LOS AGRAVIOS DE LOS RECURRENTES
A) Recurso de Inconstitucionalidad planteado por el tercerista, Sr. Roberto César Pilato.
El quejoso invoca como fundamento de su recurso el inc. 3 del art. 150 C.P.C. Razona de la siguiente manera:
Va contra el sentido común exigir otra prueba al comprador que no sea la protocolización del boleto de compraventa y la constancia de haber cancelado el precio, cuando las cuotas ya están vencidas y han sido abonadas.
Resulta contradictoria la solución de la Cámara porque si se pidieran recibos del vendedor, éstos no tendrían valor frente a terceros, por ser instrumentos privados sin fecha cierta y es ilógico pedir al comprador que abone las cuotas acompañado de escribano público, más cuando se ha probado su buena fe.
La Cámara se aparta palmariamente de las pruebas y constancias de autos cuando afirma que la manifestación ante notario ha sido efectuada con posterioridad a la traba del embargo, ya que, la manifestación que realiza el comprador ante la escribana, en la cual se deja constancia de la protocolización es de abril de 2007, es decir, 4 meses antes de la traba del embargo.
La Cámara analiza la declaración del vendedor, que es posterior al embargo (setiembre 2007), pero, en forma arbitraria e ilógica omite valorar el acta notarial solicitada por el comprador de fecha abril de 2007.
Es de sentido común que si las cuotas están vencidas y se pretende escriturar, haciendo saber al escribano que dicha cuota está cancelada antes del embargo, debe inferirse que ello es así.
B) Recurso de Inconstitucionalidad planteado por el propietario del inmueble, Sr. Pedro Navarro.
El recurrente invoca como fundamento de su recurso los incs. 3 y 4 del art. 150 C.P.C. Argumenta lo siguiente:
Es un error manifiesto que implica lisa y llanamente ignorar las restantes pruebas aportadas a la causa el hecho de considerar que las únicas pruebas para acreditar el pago del 25% del precio son el testimonio de protocolización del boleto de compraventa y el acta de manifestación del demandado embargado y analizar ambas aisladamente de las demás constancias de la causa.
La Cámara ha caído en el absurdo de afirmar por un lado que Pilato tenía la posesión pública y que el boleto tiene fecha cierta anterior al embargo, pero, contrario a toda lógica, el vendedor habría entregado la posesión antes de que se pagase el 25% del precio (algo absolutamente anormal e inhabitual) y el comprador habría invertido grandes sumas de dinero sin siquiera haber pagado el 25% del precio, algo contrario al más mínimo sentido común, alejado de la realidad y evidentemente absurdo.
Surge del contrato de compraventa, plenamente probado, que a los 90 días de firmado, Pilato ya había pagado al vendedor la suma de $145.000, lo que implica un 31,86% del precio pactado (porque la primer cuota vencía el 16/07/2006 y la segunda el 08/09/2006).
En el peor de los casos, si se toma como punto de partida la fecha cierta de protocolización (11/04/07) y no las fechas reales del contrato, a los 90 días de ésta, es decir, 11/07/2007, ya se había pagado el 31,86% del precio. Ello sin mencionar que tanto el comprador como el vendedor reconocieron que, a la fecha de protocolización, ya se había cancelado el precio pactado.
La Cámara realiza una selección antojadiza y caprichosa de los efectos del contrato que considera cumplidos (entrega de posesión) y los que no (pago del precio) sin prueba que justifique la distinción.
Con su criterio la Cámara estaría exigiendo que el recibo de pago se otorgue por instrumento público, lo que constituye un requisito excesivo, que no surge de la ley, se contrapone abiertamente a las costumbres y el modo normal de contratar de las partes e implica una renuncia consciente a la verdad real.
Aún cuando se considere que las manifestaciones realizadas en las actas notariales no hacen plena fe, ello sólo significa que debe admitirse prueba en contrario y no hay en autos ninguna prueba que contradiga el contenido del acto, sino que existe un claro correlato y coherencia en los hechos y conductas de las partes: Pilato pagó, recibió la posesión, invirtió.
La Cámara incurre en un desacierto al afirmar que las manifestaciones notariales son posteriores al embargo, cuando en el acta notarial de protocolización del boleto de compraventa, de fecha 11/04/2007, se manifestó que a dicha fecha se encontraba cancelada la totalidad del precio convenido.
C) Recurso de Casación planteado por el propietario del inmueble, Sr. Pedro Navarro.
El presentante recurre en virtud de lo dispuesto por los incs. 1 y 2 del art. 159 C.P.C. Acusa la incorrecta aplicación o inaplicación de los arts. 1184 inc. 11, 993, 994 y 995 C.C., en contradicción con la doctrina de este Superior Tribunal sentada en los fallos plenarios “Fernández” y “Ongaro”. Entiende que:
La manifestación del vendedor efectuada ante la notaria es un reconocimiento de que la manifestación del comprador Pilato, anterior al embargo, era real y el reconocimiento es un acto jurídico claramente oponible a terceros, tal como lo dispone el art. 994 C.C.
El art. 994 C.C. específicamente establece que los pagos y reconocimientos contenidos en un instrumento público hacen plena fe, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.
Al reiterar que esa era la única prueba y que debía existir recibo otorgado por instrumento público implica la incorrecta aplicación o la inaplicación del art. 1185 bis en correlación con el art. 1184 inc. 11, que establece cuales pagos deben plasmarse en instrumento público excluyendo expresamente los pagos parciales, como es este caso.
En ningún momento el plenario Fernández exige que el pago del 25% del precio deba acreditarse únicamente con recibos otorgados en instrumentos públicos.
Al ser una exigencia contraria al sentido común viola lo establecido en el plenario Ongaro, haciendo prevalecer una forma por sobre la verdad real, en renuncia consciente al verdadero sentido de justicia.
III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER
Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una sentencia que considera no reunidos los requisitos para poder oponer un boleto de compraventa de un inmueble al acreedor embargante, por no haberse acreditado el pago del 25% del precio, exigido en el Plenario “Fernández” de este Tribunal, entendiendo que no existe documento respaldatorio alguno que permita tener por acreditado el pago del precio en dicha proporción.
IV.- SOLUCIÓN DEL CASO
A) CRITERIOS QUE RIGEN LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN EN NUESTRA PROVINCIA.
-RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Conforme criterio inveterado de este Tribunal, “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)”.
En igual sentido, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).
– RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala ha resuelto reiteradamente que la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LS 182-194; 185-71; LA 90-457; 99-361).
B) ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Anticipo mi opinión, concordante con el criterio del Señor Procurador General de este Tribunal, considerando que los recursos interpuestos deben ser rechazados. Analizaré los mismos en forma conjunta, por encontrarse íntimamente vinculadas las cuestiones planteadas en ellos.
La cuestión traída a esta Sede se limita al análisis del cumplimiento del requisito del pago del 25% del precio para la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor embargante, ya que ése ha sido el argumento determinante utilizado por la Cámara para rechazar la tercería de dominio intentada por el actor.
No se ha discutido la aplicación del plenario “Fernández” de este Tribunal, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, limitándome en esta ocasión a recordar la doctrina plenaria sentada en aquella oportunidad, en la cual se declaró lo siguiente: “1. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente. 2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal. 3. En el proceso concursal, las reglas anteriores no impedirán la aplicación de la normativa relativa a la acción revocatoria y el adquirente deberá cumplir con los otros recaudos expresamente previstos en el art. 146 de la ley 24522″ (Suprema Corte de Justicia Expte.N156353 Fernández Angel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/Casación. Mendoza, 30 de mayo de 1996. Fallo Plenario. L.S.265-193).
Dicha jurisprudencia ha sido aplicada por los tribunales inferiores, aunque con distintas interpretaciones al analizar la prueba de marras, lo que los ha conducido a soluciones diametralmente opuestas.
En primera instancia el juzgador consideró que, por aplicación del art. 994 C.C. los instrumentos hacen plena fe, no sólo entre las partes sino contra terceros en cuanto a los reconocimientos contenidos en ellos, los cuales, por hacer al contenido del negocio jurídico, deben ser atacados por acción de simulación, lo que en el caso no se dio.
La Cámara, en cambio, entiende que las únicas pruebas aportadas para demostrar el pago del precio son el testimonio de protocolización del boleto de compraventa y el acta de manifestación del vendedor, consistiendo ambos en declaraciones realizadas por las partes contratantes ante escribano respecto de hechos no ocurridos en su presencia, por lo que no hacen plena fe. Los argumentos expuestos por la Cámara, a mi criterio, no aparecen como arbitrarios ni normativamente incorrectos.
En este sentido se ha dicho en doctrina, en relación a la plena fe que hacen los instrumentos públicos, que “La autenticidad sólo está referida en estos casos a la verdad material de que así sucedió, no respecto a la realidad de esa verdad material. Así, si el escribano expresa que delante suyo el vendedor manifestó que había recibido el precio antes del acto, sólo se hace plena fe de que la parte expresó eso, no de la circunstancia que efectivamente haya recibido el precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pública no ampara la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (…) El funcionario no tiene cómo asegurar el grado de veracidad de las manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc,), ni las enunciaciones directas que éstas efectúen (que recibió el precio o la tradición antes del acto) (Rivera, Julio César – “Instituciones de Derecho Civil”, Parte General, II – 2° Edición actualizada – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. Pág. 659/661).
De la misma forma, este Tribunal ha sostenido que “Conforme a los arts. 993 y 994 C.C., es oponible contra terceros la fe que los instrumentos merecen en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado, como cumplidos por él y que han pasado en su presencia, no abarcando la sinceridad de las declaraciones que el oficial público consigna como hechos en su presencia, por lo que respecto de éstos últimos el instrumento público se halla en un pie de igualdad con el instrumento privado. Quiere decir que hay que distinguir los aspectos del instrumento público que están amparados por la fe pública (atacables mediante querella de falsedad) y los que carecen de su protección (impugnables mediante prueba en contrario)” (Expte.: 50027 – FISCAL QUIROGA ROBERTO HOMICIDIO CULPOSO A ANDRES AVALOS Y OTRO – CASACION. Fecha: 19/10/1992 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2 – Magistrado/s: AGUILAR-SALVINI-NANCLARES – Ubicación: LS231-472).
El Tribunal recurrido ha considerado las pruebas aportadas por las partes, en virtud de las cuales ha entendido que se ha acreditado la fecha cierta y la posesión en cabeza del adquirente por boleto, no así el pago del precio por carencia de documentación que así lo demuestre, no resultando suficiente para ello las manifestaciones realizadas ante escribano público por las partes, ya que las mismas no son oponibles a los terceros. Además, en el caso del vendedor, la manifestación fue realizada con posterioridad a la traba del embargo, ya que el acta por medio de la cual reconoce como ciertas las afirmaciones del comprador de haber abonado el precio es de fecha 13/09/2013, siendo que el embargo es de fecha 07/08/2007.
No desconoce este Tribunal que la manifestación del comprador en el acta de protocolización del boleto de compraventa es de fecha 11/04/2007, es decir, anterior al embargo, pero ella por sí sola no resulta suficiente para acreditar el pago del precio, dado que se trata de una simple manifestación que, si bien ha sido realizada por la parte ante un escribano, carece de ratificación por el vendedor antes del embargo o de cualquier otro medio de prueba que la confirme.
No resulta arbitrario ni ilógico exigir algún otro tipo de probanza dado que se trata de un negocio de gran envergadura, la compra de un inmueble, por lo cual no aparece como excesiva la posición de la Cámara. Amén de ello, entiendo que el recurrente malinterpreta la misma al sostener que ella implica la exigencia del pago de las cuotas ante escribano público, ya que, en ningún momento se ha requerido dicho medio de prueba, sino tan sólo, algún otro que, sumado a la manifestación de las partes, pueda llevar a la certeza acerca del cumplimiento de un requisito esencial, como es el pago del 25% del precio.
No varía la solución propuesta el hecho de considerar acreditada la posesión del adquirente por boleto y la fecha cierta de este último, dado que ambos extremos no resultan suficientes para acreditar el pago del 25% del precio. Se trata de recaudos distintos y de adherir a la postura del recurrente se vaciaría de contenido este último requisito, debiendo tenérselo por probado con la sola acreditación de posesión y fecha cierta, lo cual carece de razonabilidad. En efecto, y como de hecho ocurrió en el presente caso, en el boleto de compraventa se pactó la entrega de la posesión al momento de la firma del boleto de compraventa, con el pago del 10% que se habría cancelado en dicha oportunidad, es decir que, no resulta imposible la toma de posesión sin cancelación del precio o de una parte importante del mismo.
En relación al argumento conforme el cual resulta contrario al sentido común realizar inversiones de consideración sin abonar el precio del campo, o al menos un 25% de éste, el mismo no puede prosperar, dado que se trata de extremos totalmente independientes el uno del otro, por lo cual la existencia de las obras no implica necesariamente el pago en cuestión. Ello sin perjuicio de los derechos que pudieran asistir al poseedor ya que, conforme ha señalado este Tribunal “el poseedor puede oponer al embargante todos los efectos, que derivan de la posesión misma (restitución de mejoras, derecho de retención, adquisición de frutos, etc.) y de su carácter de acreedor (art. 1196 CCiv. y concs)” (Suprema Corte de Justicia – Expte.N148805 “Ongaro de Minni y otros en j: 1339 Minni Miguel A. y otro en j: 37 Gómez H. c/ J.C.Grzona p/Ord. p/Tercería s/Casación” – Mendoza, 6 de diciembre de 1991 – Fallo Plenario – L.S.225-197).
El vencimiento de las cuotas tampoco resulta suficiente prueba del pago de las mismas ya que, si bien lo normal y habitual es el cumplimiento en tiempo y forma, puede que no ocurra así o que no se lo efectúe en tiempo oportuno, ello sin considerar que, quien abona sumas importantes de dinero, habitualmente tiene alguna constancia, recibo, transferencia bancaria, etc., que así lo demuestre. Lo expuesto no implica considerar que ha habido mala fe en el negocio celebrado, sino simplemente que el pago del precio, como todos los recaudos exigidos por el plenario Fernández, deben demostrarse acabada y fehacientemente para poder dar oponibilidad al boleto de compraventa, ante el acreedor embargante y evitar el vaciamiento del patrimonio del deudor, prenda común de los acreedores, en perjuicio de éstos últimos.
Por lo demás, cabe a la parte que invoca determinados extremos la probanza de ellos, por lo cual, el actor que invoca la oponibilidad del boleto de compraventa debió acreditar la reunión de los recaudos necesarios para ello, entre los cuales se encuentra el pago del 25% del precio (art. 1185 C.C.) previo a la traba del embargo, no siendo suficiente la manifestación del comprador antes de ésta última, máxime si el reconocimiento de esta circunstancia por el vendedor es posterior a ella y no existe otro medio de prueba del cual pueda derivarse con certeza el pago en la fecha indicada.
En este punto debemos tener presente que “el derecho real se forma con título y modo fuera del Registro, otorgando la inscripción del título oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe (…) Título suficiente es un acto jurídico (…) cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (…) al adquirente también capaz (…), formalizado conforme los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto (en materia de inmuebles: escritura púlbica, art. 1184 inc. 1 C.C.) Conforme al concepto recién expresado, quedan descartados como título suficiente todos los actos jurídicos a los cuales no se les reconoce idoneidad para ocasionar la transmisión de un derecho real (…) o a los que, teniéndola, en principio, no están revestidos de las formalidades exigidas a tal propósito (ej.: contrato de compraventa formalizado en instrumento privado)” (“Derechos Reales”, Ricardo José Papaño y ots., Tomo I. Ed. Depalma, Buenos Aires. 1195. Pág. 36).
Este criterio fue sustentado en el plenario “Ongaro de Minni” al decir este Tribunal que “El art. 2602 del C.C. dispone que, para transferir el dominio, la tradición debe ser por título suficiente; mientras él no se haya producido, el dominio subsiste en la cabeza del anterior propietario. Concordantemente, el art. 2609 dispone que el dominio de los inmuebles se pierde después de firmado el instrumento público de enajenación; no es posible escindir ambos aspectos, que confluyen a un mismo fin, pues se hallan íntimamente ligados” (Suprema Corte de Justicia – Expte.N148805 “Ongaro de Minni y otros en j: 1339 Minni Miguel A. y otro en j: 37 Gómez H. c/J.C.Grzona p/Ord. p/Tercería s/Casación” – Mendoza, 6 de diciembre de 1991 – Fallo Plenario – L.S.225-197).
Como puede advertirse, en principio, se exige la inscripción en el Registro de un título suficiente para la oponibilidad a los terceros de la adquisición del inmueble. Excepcionalmente, se ha contemplado la situación del adquirente por boleto de compraventa, por tratarse de una hipótesis por demás frecuente en el tráfico comercial, que, por ello, da lugar a conflictos jurídicos y sociales que requieren una solución específica. En virtud de esta circunstancia, se establecieron, legal y jurisprudencialmente, los requisitos para que dicho instrumento fuera oponible a los terceros. De esta forma se dijo en el plenario “Fernández” al afirmarse que el recaudo de la publicidad (sea posesoria o registral) estaba implícitamente requerido que “El art. 146 de la L.C., al igual que el antiguo 150 del mismo ordenamiento general, (…) establecen una prioridad excluyente y, por lo tanto, la interpretación en favor del comprador debe ser restrictiva. En tal sentido se ha dicho sobre el nuevo art. 146: “Sólo resta aguardar una escrupulosa aplicación por los jueces que, en la medida de las posibilidades, eviten maniobras perjudiciales” (Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, citado en Fallo Plenario Suprema Corte de Justicia de Mendoza – Expte.Nº56353 Fernández Angel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/Casación.- Mendoza, 30 de mayo de 1996 – L.S.265-193)5ª ed., Bs. As., Astrea, 1996, pág. 345).
De conformidad con lo señalado, entiendo que en el presente caso no resulta arbitraria ni normativamente incorrecta la solución del Tribunal inferior en el sentido de considerar que no se ha probado el pago del precio en la proporción necesaria antes de la traba del embargo, requisito que debe interpretarse rigurosamente, para poder justificar la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor embargante.
Finalmente, el planteo realizado por el quejoso en el sentido de que la solución de la Cámara daría validez a un instrumento privado sin fecha cierta, como serían los recibos otorgados por el vendedor, pero no la otorga a un reconocimiento de las partes efectuado ante escribano público, encontrando en esta circunstancia una arbitrariedad que justificaría la revocación de la sentencia cuestionada, no pasa de ser una mera hipótesis que no ha sido tratada ni sostenida de esta forma por la Alzada, por lo que dicho argumento carece de sustento fáctico, siendo irrelevante para la resolución del presente. La Cámara analizó las pruebas obrantes en estas actuaciones, sin efectuar hipótesis abstractas acerca de qué prueba hubiera sido la adecuada eventualmente para acreditar el pago en cuestión, siendo dicho accionar correcto por no ser ésta la función de un juzgador.
CONCLUSIONES
Por todo lo expuesto, interpreto que los recursos de Inconstitucionalidad y Casación planteados por vendedor y comprador por boleto deben ser rechazados.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:
Atento el modo en que ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 22/30 vta. y 69/86 de autos, debiendo confirmarse la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Segunda Circunscripción Judicial en autos N° 13.400/59.412, caratulados “PILATO, ROBERTO CÉSAR EN J° 58.807 “MIGUEL, JOSÉ MARÍA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJ. SENTENCIA” P/ TERCERÍA”.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:
De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 C.P.C.).
Los honorarios se regulan, al igual que en las instancias anteriores, no cuestionadas en este aspecto, en base al monto del embargo que el tercerista pretende dejar sin efecto ($219.904), en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 inc. j de la Ley 3641.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 02 de Marzo de 2015
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 22/30 vta. y 69/86 de autos, debiendo confirmarse la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Segunda Circunscripción Judicial en autos N° 13.400/59.412, caratulados “PILATO, ROBERTO CÉSAR EN J° 58.807 “MIGUEL, JOSÉ MARÍA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJ. SENTENCIA” P/ TERCERÍA”..
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
III.- Regular los honorarios profesionales por la actuación en esta instancia extraordinaria originada por el recurrente Sr. Roberto César Pilato, de la siguiente manera: José Luis CORREA en la suma de PESOS DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($ 10.555); Santiago Tomás CORREA en la suma de PESOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS ($3.166); Ramiro Oscar SAT en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($ 2.462); Oscar SAT en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($ 2.462) y Gustavo CORREA GABBI en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($ 2.462) (Arts. 2, 3, 9 inc. J, 13, 15, 31 de la Ley 3641).
IV.- Regular los honorarios profesionales por la actuación en esta instancia extraordinaria originada por el recurrente Sr. Pedro Navarro, de la siguiente manera: José Luis CORREA en la suma de PESOS DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($10.555); Santiago Tomás CORREA en la suma de PESOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS ($3.166); Gustavo CORREA GABBI en la suma de PESOS TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($ 3.694) y María Luz CORTE en la suma de PESOS TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($ 3.694) (Arts. 2, 3, 9 inc. J, 13, 15, 31 de la Ley 3641).
Dar a la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA Y TRES ($263) de la que dan cuenta las boletas de fs 2 y 64, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del CPC.
Notifíquese. Ofíciese.

JORGE HORACIO NANCLARESMinistro
ALEJANDRO PEREZ HUALDEMinistro
CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia por el pase del Dr. Omar PALERMO a la Sala Segunda del Tribunal (Acordada n° 26.210) (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 02 de marzo de 2015.
FUENTE: THOMPSON ROUTER, 03/07/2015
Disponible en http://thomsonreuterslatam.com/2015/07/03/fallo-del-dia-adquirente-de-inmueble-con-boleto-fecha-cierta-y-posesion-pierde-ante-el-embargante/#sthash.35XJLwnd.dpuf

ALIMENTOS PARA LA PERSONA POR NACER. Autor Julio J Gomez

PUBLICADO EL 2 JULIO, 2015 POR THOMSON REUTER
– See more at: http://thomsonreuterslatam.com/2015/07/02/doctrina-del-dia-alimentos-de-la-persona-por-nacer-en-el-codigo-civil-y-comercial-autor-julio-l-gomez/#sthash.cjyYh9sJ.dpuf

Doctrina del día: alimentos de la persona por nacer en el Código Civil y Comercial. Autor: Julio L. Gómez
Publicado el 2/07/2015 por Thomson Reuter

Publicado en: DFyP 2015 (julio), 13/07/2015,31
Cita Online: AR/DOC/1585/2015
Sumario: I. El sujeto del derecho. — II. Su representación. — III. El sujeto del deber. — IV. Acreditación de la existencia de la persona por nacer y de la presunción de su progenitura. — V. Contenido de la cuota. VI. Modificación de la cuota. VII. Dos hipótesis de cese. — VIII. Quid del nacimiento con vida: ¿demanda nueva o incidente de modificación?
Abstract: La legitimada activa para demandar los alimentos a los que refiere el artículo 665 del Código Civil y Comercial es la persona por nacer y no la mujer embarazada por sí. De este modo se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico, al ocultar el real y auténtico bien que la norma que analizamos pretende procurarle, a saber: su derecho a la vida, fundado en el artículo 33 de la Constitución Nacional
1.- El sujeto del derecho
Una interpretación exclusivamente literal del artículo 665 del Código Civil y Comercial según el cual “(l)a mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada” conduciría, sin más, a sostener que la legitimación para demandar los ya referidos alimentos es de aquélla y no de la persona por nacer que en ella ha sido concebida y que en ella cursa su gestación
Tal interpretación olvidaría, sin embargo, que es el mismo Código Civil y Comercial el que, en su artículo 2, dispone que “(l)a ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento
Es que, como Rabbi — Baldi Cabanillas lo ha advertido, para Savigny, “el gran fundador y sistematizador del elenco de cánones argumentativos… el elemento gramatical está llamado a coexistir con otros y, todos juntos, contribuyen a discernir el genuino sentido del texto, por lo que no cabe asignar a alguno de ellos una primacía respecto de otros”(1). –
En tal sentido, entonces, habrá que preguntarse, conforme el ya citado artículo 2 del Código Civil y Comercial lo determina, por la finalidad de la norma en tratamiento, por su “ratio legis”, la cual surge, a nuestro juicio y en el caso, mediante su análisis sistémico o, lo que es lo mismo, de su colocación en el ordenamiento jurídico lo que exige ser leida y entendida en modo coherente con éste (2), como, por lo demás, también lo requiere el ya referido artículo 2 del Código Civil y Comercial.
Así las cosas es dable de observar que el mencionado artículo 665 integra el capítulo del Código Civil y Comercial dedicado a regular, tal su denominación, la “Obligación de Alimentos de los Progenitores”, y que éste inicia con el artículo 658, a estar del cual “(a)mbos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”, regla general de la cual, en “común derivación material”(3), proceden todas las otras, componentes, precisamente, de su materia, extendida entre el ya mencionado artículo 658 y el 670, la que atiende, como ya se habrá advertido, a la relación jurídica entre hijos y progenitores y no a otra tal sería, en el contrario parecer de Marisa Herrera para la especie, la destinada a proteger a la mujer embarazada dada su vulnerabilidad mediante la prestación de alimentos a ella por el progenitor presunto, motivo por el cual reputa a aquélla como “la única persona legitimada para solicitarlos”(4).
Aciertan, pues, Tordi, Díaz y Cinollo al entender, en comentario a la norma que venimos estudiando, que ésta “habilita a la mujer embarazada a demandar alimentos en representación del hijo por nacer”(5) habiéndola, por lo demás, Pitrau y Córdoba, que así también lo interpretan, incardinado en la del artículo 19 del Código Civil y Comercial según la cual “(l)a existencia de la persona humana comienza con la concepción”(6), referencia esta última que amplía el ámbito del examen de coherencia imperado por el citado artículo 2 de aquél.
Es que nos encontramos ante una disposición a la que bien puede atribuírsele el calificativo, ya no de oscura ni de ambigua, pero sí de “deficiente”(7) por lo errado de su expresión analizada ésta en orden a su finalidad y a su sitio en el conjunto del ordenamiento jurídico al que pertenece habiendo afirmado Bobbio al respecto que en tal hipótesis es válido remitirse “al denominado “espíritu del sistema”, incluso yendo en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal”(8).
Consecuentemente habrá de concluirse en que la legitimada activa para demandar los alimentos a los que refiere el artículo 665 del Código Civil y Comercial es la persona por nacer y no la mujer embarazada por sí.
De este modo se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico (9), al “pars visceram matris”, al ocultar el real y auténtico bien que la norma que analizamos pretende procurarle, a saber: su derecho a la vida, fundado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, por dimanar de su naturaleza, y en las condiciones de vigencia en la República Argentina de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, a estar de las disposiciones de los artículos 2 de la ley 23.849 y 75, inciso 22 de la referida Constitución, debidamente concordados, conforme las cuales la aludida persona por nacer ya es niño desde su concepción y, como tal, precisamente, con derecho a la vida constitucionalmente reconocido (10).
No será posible, entonces, que en la ya aludida procura del bien de la vida de la persona por nacer, de fundamento constitucional como se ha visto, actuada judicialmente, ésta se vea impedida en su consecución invocándose respecto suyo su carencia de legitimación para obrar (11).
Finalmente no desconocemos los Fundamentos del AnteProyecto de Código Civil y Comercial los cuales, con remisión al derecho comparado, reputan a la mujer embarazada como la legitimada para reclamar al “presunto padre” la prestación alimentaria de la que aquí se trata (12). Pero recordamos que, como se ha dicho, “si se verifica un contraste entre el significado de una norma tal como es afirmado en los correspondientes trabajos preparatorios y el sentido de la misma, tal como se desprende de los otros posibles medios de interpretación, es sin duda este último el que debe prevalecer”(13), puesto que, como también se lo ha afirmado, “(l)a interpretación … de todas las normas jurídicas, debe tomar en consideración la regla misma en relación con el sistema en su unidad y totalidad, observándola objetivamente, es decir determinando la “voluntad objetiva” incorporada en los preceptos” consecuencia de lo cual es que “no se puede dar al instrumento histórico tanta importancia” como desde un punto de vista subjetivista se le ha asignado (14).
Su representación
Por ser incapaz de ejercer sus derechos, a estar del artículo 24 inciso a del Código Civil y Comercial, la persona por nacer habrá de ser representada, en el proceso por sus alimentos, por su madre, conforme las disposiciones de los artículos 101, inciso a y 661, inciso a de aquél. En su defecto, y subsidiariamente, entonces, por cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público, actuando este último, en la hipótesis, en modo principal y no complementario, conclusión ésta fundada en una adecuada integración de los artículos 661, inciso c y 103, inciso b del mencionado Código.
Corolario de lo señalado es que si el ya referido representante otorga poder para el aludido proceso por alimentos deberá hacerlo en nombre y representación de la persona por nacer.
III. El sujeto del deber
II.1. El caso de la persona por nacer de filiación matrimonial.
Si la mujer embarazada está o estuvo casada y operante la presunción de filiación conforme el artículo 566 del Código Civil y Comercial según el cual “(e)xcepto prueba en contrario se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte” la demanda de la persona por nacer en ella concebida y gestada por sus alimentos se deducirá contra el cónyuge o ex cónyuge de aquélla.
No desconocemos que, en puridad, la aludida operatividad de la referida presunción exigiría, a estar de la letra del ya citado artículo 566, el nacimiento de la persona respecto de la cual procede lo cual se traduciría en que, como doctrina proyectable al caso ya lo señalara a propósito de la disposición del artículo 243 del Código Civil conforme ley 23.264, esta persona por nacer “carecería de filiación determinada”. Sin embargo, y como la misma doctrina lo advirtiera, “(s)urgiría así una notable contradicción con la personalidad del nasciturus” reconocida a éste desde su concepción en el artículo 19 del Código Civil y Comercial (la autora referida hablaba aquí de los artículos 63 y 70 del Código Civil) así como “su representación legal” prevista en el artículo 101, inciso a de tal cuerpo (aquí lo hacía con relación al artículo 64 del mismo) (15).
No sería obstáculo a la demanda que venimos indicando ni a la determinación de la cuota alimentaria a favor de la persona por nacer la sola promoción por el progenitor matrimonial de la acción prevista por el artículo 592 del Código Civil y Comercial según la cual éste puede impugnar preventivamente la filiación de aquélla dado que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a tal pretensión pasada en autoridad de cosa juzgada.
II.2 El caso de la persona por nacer de filiación extramatrimonial.
Si la persona por nacer de filiación extramatrimonial ya ha sido reconocida por su progenitor, hipótesis prevista por el artículo 574 del Código Civil y Comercial, aquella podrá demandarlo por alimentos.
No sería impedimento a la demanda que venimos señalando ni a la determinación de la cuota alimentaria a favor de la persona por nacer la sola deducción por el reconociente de la acción de nulidad del reconocimiento – la de impugnación le está vedada atento a la irrevocabilidad de su acto en tal sentido conforme artículo 573 del Código Civil y Comercial – puesto que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a tal pretensión pasada en autoridad de cosa juzgada.
Si no ha sido reconocida podrá demandar a quien indique como su progenitor demostrando sumariamente la posesión de estado de éste respecto suyo recordando, en el punto, la disposición del artículo 584 del Código Civil y Comercial a estar de la cual “(l)a posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.
De no concurrir ni el reconocimiento ni la posesión de estado dichas podrá hacerlo acreditando también sumariamente la unión convivencial del que indica como su progenitor, o su convivencia, con su madre o las relaciones de ésta con aquél de las cuales pueda inferirse razonablemente las sexuales, en todos los casos durante la probable época de su concepción memorando, en la cuestión, y para las dos primeras de las hipótesis señaladas, la manda del artículo 585 del Código Civil y Comercial a estar de la cual “(l)a convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”.
Acreditación de la existencia de la persona por nacer y de la presunción de su progenitura.
En cuanto a la referida existencia de la persona por nacer así como las circunstancias del embarazo de su madre en orden a probables data del mismo y fecha del parto éstas habrán de ser demostradas mediante la documental o pericial del caso.
En relación a la progenitura matrimonial invocada la misma se acreditará con la prueba del matrimonio, conforme artículo 423 del Código Civil y Comercial, a saber: acta de su celebración o su testimonio, copia o certificado o libreta de familia y, eventualmente, con la fecha de la promoción de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio surgente de copia auténtica de la misma o de informe de autoridad competente, de la separación de hecho comprobada por cualquier medio de convicción y de la muerte real o presunta acreditada por las partidas del Registro Civil, los instrumentos de otros países legalizados o autenticados tal convenciones internacionales o, en carencia de las mismas, por las disposiciones consulares argentinas o, en defecto de aquéllas, por otros medios de prueba o por la correspondiente sentencia según sea el caso.
Por último, y en cuanto a la progenitura extramatrimonial alegada, mediante la prueba del acto de reconocimiento de la persona por nacer cumplido conforme las disposiciones del artículo 571 del Código Civil y Comercial y de la ley 26.413, a saber: declaración en instrumento público o privado debidamente reconocido o disposiciones contenidas en acto de última voluntad aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. O de la posesión de estado referida, acreditable por cualquier medio de convicción, o de la unión convivencial de la madre de la persona por nacer con el progenitor señalado, demostrable por su inscripción registral – artículo 511 del Código Civil y Comercial – o por cualquier medio de prueba – artículo 512 del Código Civil y Comercial -, o de la convivencia o relaciones de aquélla con éste de las cuales pueda inferirse razonablemente las sexuales, todas las tres últimas hipótesis contemporáneas a la época de la concepción de aquél por quien se demanda por alimentos.
Merece destacarse, finalmente, en la cuestión la inadmisibilidad, en el caso, de la producción de la pericial genética atento al conllevar la misma, en este estado de la ciencia, riesgo para la vida o la salud de la persona por nacer.
Contenido de la cuota.
La cuota alimentaria a determinar en favor de la persona por nacer deberá permitir satisfacer, dada sus necesidades, lo que se precise para el buen curso del embarazo de su madre, habiendo señalado doctrina desarrollada tanto antes del actual texto del Código Civil y Comercial, aplicable a la interpretación de éste, como ya a la vista del mismo, los gastos de manutención, habitación, vestimenta, salud y parto (16).
Cabe recordar aquí que, a estar de la disposición del artículo 659 del Código Civil y Comercial, la prestación alimentaria podrá ser fijada, tanto judicialmente como por convenio, en dinero o en especie o, entendemos, en parte y parte.
Modificación de la cuota.
Como toda cuota alimentaria la determinada en favor de la persona por nacer podrá ser modificada siempre y cuando las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para su fijación hayan variado siendo proyectable al caso, conforme la especial configuración del mismo, la doctrina y la jurisprudencia puntualmente elaborada en la materia (17).
VII. Dos hipótesis de cese
Tanto la interrupción del embarazo en curso, espontáneo o provocado, como el nacimiento sin vida a término de la persona por nacer alimentada, constituyen supuestos de cese de la cuota determinada en su favor al extinguirse la responsabilidad parental de su progenitor respecto de aquélla, a estar de la disposición del artículo 699, inciso 1 del Código Civil y Comercial.
VIII. Quid del nacimiento con vida: ¿demanda nueva o incidente de modificación?
Tratándose de una misma y única persona, la por nacer o la ya nacida con vida, diferencia de accidente y no de esencia, o, lo que es igual, de idéntico legitimado activo, de un mismo legitimado pasivo, el progenitor, y de una misma obligación, la alimentaria, de igual causa fuente, la responsabilidad parental, interpretamos innecesaria la promoción de una demanda nueva bastando, a nuestro parecer, la interposición, en su caso, de la que tenga por objeto la modificación de la cuota ya determinada al haber variado los presupuestos de hecho tenidos en cuenta para hacerlo.
Valga, por último, señalar que si el legitimado pasivo es el progenitor matrimonial o extramatrimonial reconociente del hijo será demandable por la ya aludida modificación sin más.
No sería obstáculo a la demanda que venimos indicando ni a la fijación de la cuota alimentaria a favor de la persona ya nacida con vida la sola promoción por el progenitor, según sea la hipótesis de su emplazamiento, de las acciones previstas por los artículos 590 y 591 del Código Civil y Comercial según las cuales la presunción de filiación matrimonial puede ser impugnada o negada. Tampoco lo sería la mera interposición de la de nulidad del reconocimiento dado que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a dichas pretensiones pasada en autoridad de cosa juzgada.
Si se trata del progenitor extramatrimonial no reconociente también lo será debiendo, en tal caso, el juez, por aplicación analógica de la disposición del artículo 664 del Código Civil y Comercial, establecer un plazo para que se promueva la acción de filiación bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras dicha acción no sea interpuesta.
(1) Rabbi — Baldi Cabanillas, Renato, “Consideraciones filosófico — jurídicas en torno del título preliminar del proyecto de código civil y comercial de 2012″, en Rivera, Julio César — Director — Medina, Graciela — Coordinadora, “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012″, Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 2012.

(2) Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “La argumentación en la justicia constitucional”, Pontificia Universidad Javeriana — Bogotá — Facultad de Ciencias Jurídicas, Biblioteca Jurídica Diké — Colección Profesores — Bogotá, 2008, en especial sus Capítulos 3 y 12.

(3) Tarello, G., “La nozione di Diritto: un aproccio prudente”, en “La teoría generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio”, a cura di U. Scarpelli, Milán, 1983, pág. 357 y 358. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 124, nota al pie número 10.

(4) Herrera, Marisa, su comentario al artículo 665 del Código Civil y Comercial en Lorenzetti, Ricardo Luis — Director – “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” — Tomo IV — Arts. 594 a 723 — Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2015.

(5) Tordi, Nadia Anahí, Díaz, Rodolfo Gabriel, Cinollo, Oscar Agustín, “Alimentos derivados de la responsabilidad parental” en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel — Directoras – “Alimentos”- Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2014.

(6) Pitrau, Osvaldo y Córdoba, Lucila, “Los alimentos para los hijos en el nuevo Código Civil y Comercial 2014″, publicación en soporte informático en DPI Diario; ver también Pitrau, Osvaldo, su comentario al artículo 665, en Rivera, Julio César — Medina, Graciela — Directores — “Código Civil y Comercial de la Nación — Comentado” La Ley, Buenos Aires, 2014.

(7) Bobbio, Norberto, “Teoria dell’ ordinamento giuridico”, Turín, 1960, páginas 75-76. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 122, nota al pie número 3.

(8) Bobbio, Norberto, “Teoria dell’ ordinamento giuridico” , Turín, 1960, páginas 75-76. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 122, nota al pie número 3.

(9) La Academia Nacional de Medicina ha declarado el 30 de setiembre de 2010 que: “el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza en el momento de su concepción”.

(10) Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo 2, 2ª. edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, puntos 859, 872 y 1113.

(11) Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial” — Tomo II — Avatares de la demanda. Oposición. Prueba. — Capítulo XIV — A.3 — Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe — 2006.

(12) Fundamentos del AnteProyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

(13) Molteni, F., “Influenza dei lavori prepatori ai fini dell’ interpretazione della Legge”, en Rass, DP, 1958, página 397. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit, página 269, nota al pie número 70.

(14) Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., páginas 298 y 299.

(15) Méndez Costa, María Josefa, en Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco A. M., D’Antonio, Daniel Hugo, “Derecho de Familia”, Tomo III — B, Rubinzal — Culzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2009, Capítulo XVI, III, punto 31.

(16) Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos”, Astrea, Buenos Aires, 2004, punto 220, Famá, María Victoria, “La Filiación”, Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 2011, Capítulo VI, punto II, Tordi, Nadia Anahí, Díaz, Rodolfo Gabriel, Cinollo, Oscar Agustín, op. cit.

(17) Ver Bossert, Gustavo A., op. cit., Capítulo XI, Sánchez, Daniela Alma, Saá, Zarandón, “Variación y extinción de la cuota de alimentos”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel — Directoras- “Alimentos”- Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2014.
See more at: http://thomsonreuterslatam.com/2015/07/02/doctrina-del-dia-alimentos-de-la-persona-por-nacer-en-el-codigo-civil-y-comercial-autor-julio-l-gomez/#sthash.cjyYh9sJ.dpuf

Fuente: Thompson Reuter, 02/07/2015
Disponible en: http://thomsonreuterslatam.com/2015/07/02/doctrina-del-dia-alimentos-de-la-persona-por-nacer-en-el-codigo-civil-y-comercial-autor-julio-l-gomez/#sthash.cjyYh9sJ.dpuf

ANÁLISIS DEL DR ROSSI AL FALLO ANTERIOR

22/06/2015
Si la sentencia condena a pagar en dólares, la AFIP debe autorizar la compra de dólares
En un juicio de escrituración, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Morón ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos a que autorice a la actora la adquisición de la cantidad de dólares necesaria para abonar el saldo del precio de la compraventa de un inmueble. El Tribunal destacó que “no es cierto que resulte una cuestión ajena a la tramitación de la causa lo relativo a la adquisición de la moneda extranjera”, porque “es el juez quien dictó el fallo, el que debe disponer lo necesario para su materialización práctica”. Se tuvo en cuenta que el vínculo que ligó a las partes data del año 2008 y que “se pactó en dólares estadounidenses en un proceder ajustado totalmente a la ley vigente (arts. 617 y 619 del Cód. Civil)”. TEXTO COMPLETO DEL FALLO

Así lo dispuso la Sala Segunda, en los autos “MASSOLA MARIA CRISTINA C/ UNAMUNO ISABEL MERCEDES Y OTROS S/ ESCRITURACION”
En esta causa, se encontraba firme la sentencia por la cual se hizo lugar a la demanda por escrituración promovida por la actora disponiendo que en el acto escriturario esta abone el saldo de seis mil dólares estadounidenses deduciéndose la clausula penal.
Posteriormente, quedó también firme la liquidación del monto que debía pagar la actora, deducida la cláusula penal. Dicho monto se fijó en U$S 5961,53 y se intimó a aquella para que dentro del término de cinco días proceda al depósito de dicha suma la que deberá realizarse en la moneda convenida -dólares estadounidenses-.
Ante esto, la actora solicitó a la juez de grado se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones del BCRA y ordene a la autoridad bancaria correspondiente la venta de dicha divisa a fin de cumplimentar con la sentencia. La a quo rechazó tal petición e impuso las costas.
Esta decisión fue apelada y, en la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Ferrari quien, luego de realizar un detallado análisis de la normativa aplicable a las operaciones de adquisición de moneda extranjera efectuadas por personas físicas para tenencia de billetes extranjeros en el país, concluyó en que “cuando el Poder Judicial provincial disponga, en el ejercicio de su función jurisdiccional específica (vgr. el hacer cumplir una decisión propia), la realización de una operación de tipo cambiario no quedaría incluido dentro de la necesidad de validación.” (la negrita es nuestra)
Al respecto, el magistrado recuerda que “en la normativa fondal -hoy vigente- está permitida la contracción de obligaciones en moneda extranjera; el acreedor -por cierto- tiene derecho a percibir lo acordado (art. 740 C. Civil) e incluso puede negarse a recibir algo distinto; en esta causa no entra en juego la pesificación: la obligación nace en virtud de circunstancias posteriores al año 2002.-
Y, de alguna manera, la jurisdicción ha de dar respuesta a esta situación, pues es de su esencia el mandar a cumplir sus propias resoluciones; y justamente para ello el actor acudió en procura de tutela.” (la negrita es nuestra)
“Vayamos al caso concreto: aquí el vínculo que ligó a las partes data del año 2008; se pactó en dólares estadounidenses en un proceder ajustado totalmente a la ley vigente (arts. 617 y 619 del Cód. Civil). Existe sentencia de ambas instancias, en las cuales se hizo lugar a la demanda, dándole razón a la parte actora.
Es decir, la actora ha sido gananciosa en el proceso.” (la negrita es nuestra)
Por ende, “no es cierto que resulte una cuestión ajena a la tramitación de la causa lo relativo a la adquisición de la moneda extranjera.-
Es que, justamente, ello se vincula con el cumplimiento de lo aquí decidido; es el juez quien dictó el fallo, el que debe disponer lo necesario para su materialización práctica (arg. arts. 497 y 509 CPCC).-
Aquí la actora viene a reclamar se la autorice a adquirir moneda extranjera para cumplir su compromiso, muy anterior -por cierto- a las actuales restricciones cambiarias.-
No parece razonable que ello se le impida, si se piensa en la posibilidad -por ejemplo- de que el sistema autorice consumos en moneda extranjera vía tarjeta de crédito -o débito- para turismo u otras adquisiciones actuales (aunque sea con la condigna percepción tributaria); y, paralelamente, no se prevea ninguna solución para los acreedores anteriores, que celebraron acuerdos en el marco de la ley vigente (art. 619 C.C.), teniendo entonces derecho a la protección jurisdiccional.” (la negrita es nuestra)
A mayor abundamiento, “el inmueble objeto del boleto…es justamente el mismo domicilio de la actora…con lo cual, en el análisis de la cuestión, no podemos dejar de tener en cuenta -como norte interpretativo- el tema de LA PROTECCIÓN Y EL ACCESO A LA VIVIENDA (art. 14 bis Const. Nac.) y su potencial menoscabo si la operación llegara a frustrarse por alguna cuestión administrativa.-
No parece, entonces, razonable que desde el Estado se le haya procurado dar una solución a la problemática de la vivienda de aquellas personas que contrataron en moneda extranjera con anterioridad a 2001 (cfe. leyes 26.167, 14.432 -de la Provincia-, y concordantes) y no se procure, paralelamente, la atención de las situaciones que estas nuevas restricciones cambiarias han generado.” (la negrita es nuestra)
En síntesis, “aquí nos hallamos ante acreencias nacidas en moneda extranjera, entre particulares, mucho antes de instauradas las actuales restricciones cambiaras; existen resoluciones judiciales que dispusieron el pago de la acreencia en moneda extranjera y que quedaron firmes; la actora (que no está en mora) tiene voluntad de abonar y la parte demandada voluntad de percibir; y aquí lo principal, está en juego el acceso a la vivienda (valor prevaleciente).-
No está prevista esta situación en las aludidas resoluciones administrativas, aunque sí se permite la adquisición para otras situaciones (atesoramiento, turismo) donde no está en juego aquel supremo interes.-
Digo, por último, que ni siquiera podría la actora procurar una adquisición en el mercado (ilegal) paralelo, dada la ilicitud que ello implicaría.” (la negrita es nuestra)
Siendo compartido este criterio, se resolvió revocar la resolución apelada debiendo la sentenciante de grado librar oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos a fin de que, por donde corresponda, se sirva emitir las autorizaciones necesarias para permitirle adquirir a la actora “la cantidad de dólares estadounidenses necesaria para cumplir con la obligación de autos, con la condigna percepción tributaria, si fuere menester; haciéndole saber a la actora que, dentro de las 48 horas de concretada tal adquisición, deberá proceder a depositar en autos la suma obtenida”, con costas de ambas instancias por su orden.
Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “Responsabilidad Civil & Daños”, de Ediciones D&D, año 2009
FUENTE: Colegio de Abogados de Morón
disponible en: http://www.camoron.org.ar/vermas-fallos.php?f=1074

Buscar en OpenEdition Search

Se le redirigirá a OpenEdition Search