CONTRATOS INTELIGENTES. SU IMPACTO EN EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO. EL CASO DE LA HIPOTECA Y LA CRIPTOMONEDA

Los contratos inteligentes, término que se esta conociendo en nuestro medio en forma asidua, representa “un protocolo de transacción computarizado que ejecuta los términos de un contrato”[1]. Los componentes de un contrato inteligente son el carácter electrónico y en segundo lugar que él mismo hace cumplir sus propios términos. Es decir, un contrato inteligente estará compuesto por instrucciones y condiciones específicas del código informático que siguen un patrón y que conlleva a que, si sucede una cosa, hay un resultado. Las instrucciones son diferentes según sea la acción positiva o negativa, establecida en el contrato. Por ejemplo, si el contrato inteligente es un mutuo dinerario garantizado con derecho real de hipoteca, cuyo pago deba efectuarse en criptomoneda y al momento del vencimiento se ordena el pago y este no sé efectiviza, mediante las acciones informáticas respectivas, el propio contrato operará sus otras ordenes (códigos informáticos) a los efectos de proceder al pago mediante otras herramientas informáticas (notificaciones electrónicas, activación de cláusulas accesorias (acceso a cuentas bancarias, cobro por tarjeta de crédito, o preparar la vía para reclamar la ejecución del inmueble en garantía.). Por supuesto todas estas acciones deben estar previamente diagramadas y consentidas por el usuario deudor del contrato inteligente garantizado por hipoteca. Es de destacar, que el término contrato inteligente puede estar asociado a inteligencia artificial o no, pero en si mismo, el término no es excluyente a considerar que están recubierto de inteligencia artificial. Se distingue de los contratos escritos físicos pues pueden hacer más que ellos y son dinámicos. Los hay de diversos tipos y fines. Normalmente los contratos inteligentes se encuentran asociados a la tecnología blockchain (cadenas de bloques), van asociados a las criptomonedas y corren bajo la plataforma Ethereum[2] o alguna adaptada. Pero el contrato en si mismo por más inteligente en que pueda ser diseñado, deberá relacionarse con elementos externos (otras plataformas) denominadas “oráculos”, que puedan ser manipuladas, poniendo en riesgo toda la cadena de acciones. Siendo visibles estas desventajas, son bien acogidos por la reducción de costes económicos. Pueden disminuir el fraude. No estar sometidos al arbitraje y su cumplimiento, es otra característica que fortalece y los costos generales a las que las transacciones se encuentran sometidas, se reducen, considerablemente.

 Santiago J Mora (2019), se ha dedicado a estudiar respecto a los diversos contratos inteligentes y a las plataformas que los pueden ofrecer, agrupando a este tipo de contrato según sus funcionalidades, siendo la hipoteca un adicional para cualquier de ellos.[3]

Destaca dentro de su estudio y siguiendo los informes de Chamber of Digital Commerce[4], que los contratos que formalizan hipoteca durante el año 2016, en el mundo globalizado, han sido de preferencia entre los usuarios de diversas plataformas. Se destaca el medio utilizado para las transacciones el móvil por encima del PC.

Otra característica que se asocia a los contratos inteligentes es la “tokenización”[5][6]. Con ellos se busca dar más seguridad a las transacciones, que sumado a la tecnología de bloque sobre la que descansa, facilita la transparencia de los contratos, la seguridad y el resguardo de datos. Este proceso no queda solamente en el contrato inteligente y la hipoteca electrónica, sino que asocia a la criptomoneda dentro de ese circuito, como medio de pago.

La implementación en nuestro medio presenta desafío jurídico para el derecho argentino, de la misma manera que establecer hipotecas mediante contrato inteligente. Pero vamos por partes para comprender mejor el tema.

Ha sido necesario una breve introducción para comprender que son y como funcionan los contratos inteligentes virtuales. Seguidamente para comprender su aplicación de estos contratos inteligente, la constitución de la hipoteca y la criptomoneda, se hará referencia a la nueva forma de encarar los negocios inmobiliarios. Dentro de las nuevas tendencias se destacan el ecosistema Proptech. Mediante este ecosistema virtual, se puede adquirir una propiedad de la misma manera en que se hace en forma física, pero mediando sistemas informáticos bajo internet. Dentro de ese sistema se busca unir al comprador con el dinero suficiente para la compra de un inmueble, que normalmente debe llevarse a cabo mediante financiación, con la propiedad que se quiere adquirir o al titular de un proyecto inmobiliario con los inversionistas necesarios y con los futuros compradores en los casos de propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios o tiempo compartido. Previo a la constitución de la tecnología proptech, los bancos han contado y han sido los elegidos para la financiación que se requiere. Sin embargo, ha quedado mostrado, que el trámite es engorroso, lento y costoso. Las últimas novedades en materia de tecnología a servicio de las transacciones inmobiliarias se han inclinado a tener como protagonistas a los contratos inteligentes y a la criptomoneda y a las formas de inversión no convencionales. Las plataformas virtuales diseñadas y al servicio de transacciones inmobiliarias ofrecen sus servicios asociadas a los registros de la Propiedad Inmueble, para conocer la cadena de propietarios, si hay gravámenes pendientes, créditos fiscales y facilitar al acreedor las opciones de ejecutar el contrato inteligente ante incumplimiento, más rápido y con menos costos.[7][8]

En Argentina aún no tenemos casos concretos, pero a partir de instaurar el boleto de compraventa inmobiliaria digital, las puertas están abiertas para diversas innovaciones.

Frente a estos cambios, las garantías también deben adecuarse a tales fines. El Banco Central de la República Argentina, ha dado el paso y respuesta al regular el nomenclador de “Garantías Preferidas B”, que refieren a reglas de Liquidez y Solvencia, que deben cumplir las entidades financieras. Por ellos los cambios introducidos al derecho real de hipoteca han sido los siguientes:

  • Considerar como equivalente a una hipoteca en primer grado, a los fines de dicha normativa, a los derechos de cobro con la mejor prelación respecto de los demás acreedores, que se establezca a favor de la entidad financiera prestamista en el contrato de fideicomiso que contenga entre sus activos el inmueble sobre el cual se desarrollará el proyecto;
  • Incorporar al fideicomiso de garantía[1] como Garantía Preferida B, en tanto se constituya para respaldar el pago de la financiación otorgada por una entidad financiera para la construcción del inmueble y se cumplan con ciertos requisitos allí establecidos;
  • Incorporar la cesión fiduciaria de boletos de compraventa sobre futuras unidades funcionales a construirse o en construcción, respecto de las cuales no es posible otorgar posesión, en tanto el boleto esté inscripto en el Registro correspondiente de conformidad con lo establecido por el artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación[2]; e
  • Incorporar la prenda o cesión en garantía de derechos sobre desarrollos inmobiliarios implementados a través de fideicomisos o sociedades constructoras, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.[9]

Estas reformas tienen por objetivo, facilitar a las entidades financieras, principalmente a los bancos, poder obtener herramientas más concretas respecto al riesgo de incobrabilidad de deudores, pues con el cumplimiento de las normas citadas, se establece clasificación de deudores, reduciendo el posible nivel de morosidad y aumentos de cartera de pasivos incobrables. De alguna manera más allá de la herramienta, se busca la seguridad jurídica del circuito financiero de la movilidad de los inmuebles, y la reducción del déficit de viviendas.

Bien es sabido, que la hipoteca, como derecho real de garantía, se encuentra asociado a un contrato principal que garantiza y afianza. Puede ser cualquier tipo de obligación la que se encuentre garantizada por la constitución de una hipoteca, pero lo cierto es que el mayor uso se recuesta y asocia con contratos de mutuo dinerario. Bajo la modalidad proptech, pueden ser constituida de la mima manera en que en los entornos presenciales y con iguales efectos, se manejan bajo monedas innovadoras, digitales, conocidas como criptomonedas, más allá de los tipos (la más conocida es bitcoin). Pues entonces ¿cómo funciona la adquisición de una propiedad inmueble mediante contratos digitales inteligentes, asociado a hipoteca, cuya moneda de pago sea criptomoneda?

A nivel globalizado, el encuadre jurídico de la criptomoneda, tiene regímenes y conceptos diferentes.

El país que más ha avanzado en legislar al respecto ha sido Estados Unidos. La política común de todos los estados miembros es no reconocer a la criptomoneda como equivalente a la moneda de curso legal, pero en algunos casos tolerarla a los efectos de poder entrar en el sistema de tributación y en otros casos combatirla, pues es herramienta  fácil para maniobras fraudulentas, asimilando a moneda de curso legal a los efectos punitivos. Por ello a los efectos penales, la corte de Estado Unidos asimiló a la criptomoneda como herramienta para constituir “fondos”, que pueden implicar maniobras de lavado de dinero entre otras cosas. En suma, en termino inglés, Estados Unidos considera a las criptomonedas como “property”, pero carecen de curso legal, aunque sujetas a leyes federales impositivas.[10]

En la Argentina, la criptomoneda ha realizado su desembarco y es parte del ecosistema Proptech. Al igual que Estados Unidos, no es admitida como moneda de curso legal, y el Banco Central de la República Argentina ha emitido circulares, advirtiendo de su posible peligrosidad. Cabe acotar que ningún país en defensa de su legalidad y soberanía va a admitir a la criptomoneda como equivalente a la moneda física de curso legal. Pero no hay que olvidarse que sí puede ser regida por el Código Civil y Comercial. En efecto el artículo 16 del CCyC, puede ser aplicable y en consecuencia integrar el patrimonio de las personas humanas y jurídicas.

Aún se puede ir más lejos. Al no estar prohibida por ninguna institución pertinente, la criptomoneda puede ser alcanzada por el artículo 19 de la Constitución Nacional y gravadas por la Ley Nacional 27430, pensamiento expresado por Germán Gagliano (2019), que compartimos. Nuestra legislación en materia penal con la Resolución N°300/2014 que emitió la Unidad de Inteligencia Financiera, contamos con definición de moneda virtual y de mecanismos para su control y de los sujetos obligados.[11]

Aún en base a lo expuesto hasta este momento, podemos adentrarnos a decir que recién se empiezan a construir los cimientos en lo que refiere a la inclusión de la tecnología en las operaciones inmobiliarias en terrenos en que la presencialidad y la materialidad de los actos ha sido la consigna, para comenzar a mutar a los entornos virtuales las acciones que se llevaban a cabo en los escenarios presenciales.

Implica pensar en nuevas formas jurídicas y normas que las regulen de las que aún carecemos y aventurar soluciones a nuevos desafíos por los que el derecho todavía no ha atravesado. Uno de esos desafíos es otorgar entidad a la criptomoneda ¿es una cosa? ¿es un bien? Claro está que no es tangible, situación similar a la energía eléctrica; la no cosa que se comporta como tal y es susceptible de apropiación. Ese concepto ficto, ¿podemos aplicarlo a la criptomoneda? ¿podemos entender que la criptomoneda es una obligación de valor?

Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi (2019), se han dedicado a investigar sobre este posible comportamiento respecto a los portantes de criptomonedas.[12]

Basados en el concepto de criptomoneda, cómo un subtipo de token, unidad asociada a una blockchain y que es generada conforme las reglas de funcionamiento que están programadas en el software de aquella blockchain, (Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi, 2019, pág. 1), implica entonces, que recostados en el artículo 15 del CCyC, forman parte del patrimonio de las personas. Entonces, concluyen estos autores en que, una criptomoneda es un bien (arts. 15 y 16 del Cód. Civ. y Com.), de carácter patrimonial con soporte inmaterial, creado mediante un sistema informático, de emisión privada y que suele utilizarse como medio de pago o de intercambio. (Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi, 2019, pág. 2). Si la criptomoneda es considerada un bien, los bienes son susceptibles de regirse por las normas de los derechos reales, entre ellos la modalidad de apropiación, entonces la criptomoneda puede ser adquirida por apropiación. De hecho, el primer caso tuvo como protagonista a una persona de nacionalidad japonesa. Piratas cibernéticos lograron apoderar la cantidad de medio billón de bitcoins, que luego fueron cambiados sin problemas por 368 millones de dólares estadunidenses de este inversor japones. Indudablemente MtGox (la victima) fue llevado a quiebra y juzgado bajo las leyes de Japón, pues representaba a pequeños ahorristas, a los cuales se le aseguró ganancia de sus inversiones mediante transacciones en criptomoneda. Al ser victima de apropiación su inversión fue pérdida y con ello la pérdida de sus ahorristas a los que tuvo que responder.

En Argentina, el primer antecedente, tiene fallo del 21 de noviembre de 2018. La sala III de la Cámara Tercera en lo Criminal de la Provincia de Chaco dictó sentencia en el marco de la causa “P., H. M. s/ defraudación informática en concurso real con violación de secretos y de la privacidad”, en la cual se dispuso la primera condena por la “apropiación” de criptomonedas en la República Argentina. Claramente esta apropiación se asimiló a usurpación, sin la relación material de la cosa, sino su representación de valor, bajo el tipo legal de estafa informática.

Esta sentencia pone en el tapete nuevos enigmas jurídicos, y desafíos para los derechos reales.

Concluimos que aún no se pueden adoptar doctrinas o marcos teóricos rígidos sobre temas que aún se encuentran en construcción. Adecuado entonces las posturas eclécticas y constructivas, abiertas a la innovación y al estudio concientizado de las nuevas tecnologías aplicadas a transacciones con inmuebles.


[1] Definición esbozada por Nick Szabo, recogida por Mora, Santiago J. (2019) La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1 Cita Online: AR/DOC/537/2019, pág 5

[2] Ethereum es una plataforma open source, descentralizada que permite la creación de acuerdos de contratos inteligentes entre pares, basada en el modelo blockchain.​ Cualquier desarrollador puede crear y publicar aplicaciones distribuidas que realicen contratos inteligentes. Definición obtenida de Wikipedia. Recuperada de: https://es.wikipedia.org/wiki/Ethereum

[3] Algunas opciones sobre las que manifiesta refieren a:

Servicios financieros

Préstamos: si la persona que contrata el préstamo no realiza el pago en el tiempo estipulado, se ejecutaría el contrato para retirarle las garantías.

Liquidación de operaciones: los contratos calculan importes de liquidación y transfiere fondos automáticamente.

Pagos de cupones y bonos: los contratos calculan y pagan automáticamente de forma periódica los cupones y devuelve el capital al vencimiento de los bonos.

Microseguros: Calculan y transfieren micropagos basados en datos de uso de un dispositivo conectado a Internet (por ejemplo, un seguro automotriz de pago por uso)

Depósito en garantía en el registro de la propiedad: el contrato supervisa la información externa a la cadena de bloques y una vez transferida la propiedad de un vendedor a un comprador, el contrato ingresa automáticamente los fondos al vendedor.

Herencias: una vez que el contrato puede verificar el fallecimiento de la persona, automáticamente las propiedades quedan repartidas y asignadas entre los herederos.

Automatización de pagos y donaciones: se pueden acordar pagos o donaciones periódicas o puntuales a personas o entidades. El contrato inteligente lo que haría es verificar que se cumplen las reglas para realizar automáticamente la donación.

Servicios de la salud

Expedientes médicos electrónicos: los contratos proporcionan transferencias y accesos a los historiales médicos tras la aprobación de múltiples firmas entre pacientes y proveedores.

Acceso a los datos sanitarios de la población: se conceden a las organizaciones de investigaciones sanitarias el acceso a determinada información sanitaria personal. A cambio, a través de los contratos, se realizan micropagos automáticamente al paciente para su participación.

Seguimiento de la salud personal: se realiza un seguimiento de las acciones relacionadas con la salud de los pacientes a través de dispositivos IoT -Internet of Things- (conectados a Internet). Los contratos generan automáticamente recompensas basadas en hechos específicos.

Servicios de propiedad intelectual

Distribución de royalties: el smart contract calcula y distribuye los pagos de royalties a artistas y otras partes asociadas según los términos acordados.

Servicios energéticos

Estaciones autónomas de recarga para vehículos eléctricos: el contrato procesa un depósito, habilita la estación de recarga y devuelve los fondos restantes una vez completados.

Servicios del sector público

Votación: valida los criterios del votante, registra el voto en la cadena de bloques e inicia acciones específicas como resultado del voto mayoritario. Esto es posible en una votación tanto a nivel de encuesta como a nivel estatal.

Apuestas: dos o más partes pueden apostar sin que se resienta su seguridad y sin necesidad de un tercero a través de un contrato inteligente que asegure unas condiciones concretas.

Propiedades inteligentes: una casa, un coche, una nevera, una lavadora…todos los objetos que se puedan conectar a Internet se consideran propiedades inteligentes (del inglés, smart property). Y todos pueden ser gestionados con contratos inteligentes para poder venderlos o alquilarlos de forma automatizada. En: Ethereum (2019) ¿qué son los Smart contracts? Recuperado de: https://www.miethereum.com/smart-contracts/#toc8

[4] La Cámara de Comercio Digital es un grupo de defensa estadounidense que promueve la industria emergente detrás de la tecnología blockchain, bitcoin, moneda digital y activos digitales. Recuperado de: https://digitalchamber.org/

[5] Se trata de un servicio que añade un nivel adicional de protección a los datos sensibles de la tarjeta de crédito, que se reemplazan con un número generado algorítmicamente llamado “token”. Universal pay(2017).¿Qué es tokenización?.31/08/2017. Recuperado de: https://www.universalpay.es/que-es-la-tokenizacion/

[6] La tokenización dentro de los contratos inteligentes se puede dar con tarjeta de crédito, criptomoneda, propiedades, etc. Serán distintos token de acuerdo al elemento que se utilice

[7] PROPTECH.ES (2018) PropTech para hipotecas: el futuro de los préstamos hipotecarios. 28/02/2018. Recuperado de: https://proptech.es/proptech-hipotecas-futuro-los-prestamos-hipotecarios/

[8] PROPTECH.ES (2018) ¿Qué hay del futuro? Hipotecas en Blockchain

[9] Durini, Federico, Mcewan, Roberts,Dominguez,Carassai (2019) Novedades recientes para fomentar el desarrollo del mercado inmobiliario. 09/04/2019. Abogados.com.ar. Recuperado de: https://abogados.com.ar/novedades-recientes-para-fomentar-el-desarrollo-del-mercado-inmobiliario/23218?fbclid=IwAR1YXdJAJY3EsJAcXTBwd1-Q1Ojyg1xoLcVQt5pbfUJDZH5ZbA_K602c48U

[10] Gagliano, Germán () Encuadre jurídico de las criptomonedas.15/03/2019. Abogados.com.ar. Recuperado de: https://abogados.com.ar/encuadre-juridico-de-las-criptomonedas/23086?fbclid=IwAR3WfnlzkbOrVgqWAQe-ShMlmYKbE6QZqgcaxIvOeCMCttKuzeU2RMKJlKM

[11] “la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción”.(Artículo 2, Resolución N° 300/2014 UIF

[12] Chomczyk, Andrés – Palazzi, Pablo A. (2019) Primer caso argentino sobre “apropiación” de criptomonedas. LA LEY 10/04/2019, 10/04/2019, 1.Cita Online: AR/DOC/833/2019

Autor: NIna Norma Noriega. sitio de publicación: Rubinzal.Culzoini on line

Apropiación de cosa perdida. ¿Puede ser aplicado para teléfonos celulares inteligentes?

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA VI
N., D. E. • 05/07/2018
Cita Online: AR/JUR/48729/2018

SUMARIOS
1 – Quien se apoderó de un teléfono celular que una persona había dejado olvidada en el sector de cajas de una estación de servicio debe ser procesado por el delito de apropiación de cosa perdida, y no por el delito de hurto simple; pues no sustrajo el bien, sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de este último.

2 – El demandado debe ser procesado por el delito de hurto simple; pues no se puede perder de vista que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que el dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 5 de 2018.

Considerando:

I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la defensa de D. E. N. (fs. 72/74), contra el auto de fs. 69/71 que lo procesó en orden al delito de hurto simple.

II. El doctor González Palazzo dijo:

No se discute que el pasado 7 de marzo a las 17:30 horas el nombrado se apoderó del celular marca “Samsung” modelo “J7” que M. M. T. había dejado en el sector de cajas de la estación de servicio “……….” ubicada en la avenida … y la calle … de esta ciudad.

Lo que debo determinar es si su conducta encuentra adecuación en el delito de apropiación de cosa perdida propuesto por el recurrente.

De la compulsa de las imágenes capturadas por la cámara del establecimiento (ver fs. 14/17 vta.) surge que la damnificada dejó el celular en el mostrador del sector de cajas a las 17:29:52 y luego se sentó en una de las mesas de lugar. N. ingresó al comercio a las 17:32:17 y tras pagar un producto a las 17:33:48 introdujo el celular en el bolsillo de su pantalón y a las 17:34:33 se retiró junto a una mujer, para abordar en el vehículo marca “…” dominio “…”.

No se puede perder de vista para la resolución del caso que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que su dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

Lo expuesto impone homologar el decisorio recurrido.

III. La doctora Laíño dijo:

Atento a la secuencia del hecho que surge de las imágenes descriptas en el voto que antecede, entiendo que [-]el imputado no sustrajo el bien sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de M. M. T., lo que hace encuadrar su conducta en el delito de apropiación de cosa perdida, previsto en el artículo 175 inciso 1° del código de fondo[-] (ver en este sentido Andrés José D’Alessio – Mauro A. Divito, “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, 2ª edición —actualizada y ampliada—, LA LEY 2011, p. 786).

Así, estimo que el auto recurrido debe modificarse en el sentido que propone la asistencia técnica.

IV. El doctor Lucini dijo:

Ante la disidencia de mis colegas, escuchando el audio, participando de la deliberación y sin tener preguntas que formular, adhiero al voto de la doctora Laíño por compartirlo en su totalidad.

V. En consecuencia, el Tribunal resuelve: Modificar el auto de fs. 69/71 en cuanto a la calificación, asignándose el delito de apropiación de cosa perdida (artículo 175, inciso 1° del Código Penal). Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. — Julio M. Lucini. — Mariano González Palazzo. — Magdalena Laíño (en disidencia).

Indemnización por daños en relación a la vecindad-fallo

Voces:
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO
PATRIMONIALES ~ INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION ~ INMUEBLE ~ MEDIACION ~
OBRA EN CONSTRUCCION ~ PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION DE LAS
CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ REPARACION DE LA COSA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K(CNCiv)(SalaK)
Fecha: 22/11/2018
Partes: Olivieri, Luis Carlos María y otro c. Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL s/ daños y perjuicios
Publicado en: LA LEY 07/03/2019, 07/03/2019, 9
Cita Online: AR/JUR/79788/2018
Sumarios:

  1. Acreditado que la empresa constructora demandada no cumplió acabadamente con las reparaciones a las que se comprometió en el convenio de mediación al que arribó con el accionante, corresponde confirmar su responsabilidad por los daños ocasionados, aun cuando invoque la imposibilidad de cumplimiento por no habérsele permitido el ingreso al inmueble, pues se trata de un planteo no introducido en la etapa oportuna a la decisión de grado.
  2. La empresa constructora que demoró en realizar las reparaciones a las que se comprometió en relación con el inmueble que habita el actor debe abonar una indemnización por daño moral, teniendo en cuenta que el bien presenta habitabilidad reducida y que ello implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes,
    todo lo cual lleva a presumir el menoscabo y la alteración de la tranquilidad cotidiana.
    Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 22 de 2018.

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 22 de 2018.
El doctor Álvarez dijo:
I. Vienen estos autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de Primera Instancia dictada a fs. 725/735, expresando agravios la actora a fs. 752/757 y la accionada a fs. 748/750, cuyos traslados fueran contestados a fs. 759/760, 762/763 y fs. 765/766, respectivamente.
II. Antecedentes
Luis Carlos María Olivierie Isabel Cabañas Lledó de Olivieri inician demanda contra Protecno Desarrollo Inmobiliarios SRL por los daños y perjuicios originados en el incumplimiento del convenio de mediación judicial que pactaran y los nuevos daños y perjuicios originados en el inmueble de su propiedad, sito en … de esta Ciudad con posterioridad a la firma de dicho acuerdo, con más el daño moral causado.
Manifiestan que la obra lindera a su propiedad, consistente en un edificio de ocho pisos, que lleva más de tres años de construcción, les provocó durante ese lapso todo tipo de incomodidades y perjuicios y que la actitud de la accionada y su desidia llegó a límites intolerables.
Relatan que se rompieron columnas a golpes de maza produciendo fisuras en su inmueble; que tanto un ingeniero que consultaran como un arquitecto del GCBA aconsejaron el uso de sierra de corte de hormigón para evitar daños, no aceptando la demandada tan siquiera que le abonaran el precio para su contratación. Agregan que tampoco cumplieron con la reglamentación del espacio mínimo de aire y luz, construyendo un adicional sobre el mismo. Y que debieron soportar todo tipo de escombros y otros materiales en su domicilio, siendo
colocada una media sombra como “bandeja protectora” luego de sus reclamos.
Arguyen que, frente a la actitud desaprensiva e ilícita de la demandada y ante los deterioros de su propiedad y las graves consecuencias en sus vidas, solicitaron mediación privada, la que derivó en el acuerdo de fecha 27 de agosto de 2007, el que detallan. Reclaman por las reparaciones a las que allí se comprometiera la emplazada y no llevara a cabo o se realizaran de manera deficiente, además de los daños que se produjeran o aumentaran
luego de la firma del convenio alcanzado.

En su oportuno responde, Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL contesta demanda y sostiene que, con carácter previo a la iniciación de la obra, se realizó el acta de constatación notarial de fecha 9 de septiembre de 2006, con la firma tanto del socio gerente de la empresa, como de Luis Carlos María Olivieri, en su carácter de propietario del inmueble sito en … de esta Ciudad, a fin de verificar y documentar el estado en que se encontraba la finca de los actores antes del comienzo de los trabajos. Sostiene que la descripción allí efectuada y las fotografías que la acompañan, dan cuenta del estado de abandono de la propiedad y de los daños
preexistentes y/o patologías constructivas anteriores a la obra.

Refiere que, gracias a las reparaciones de buena voluntad realizadas por su parte, sin reconocer hechos ni derecho y al solo efecto de mantener buenas relaciones de vecindad, el inmueble de los accionantes se encuentra en mejores condiciones de las que se hallaba al momento de aquella constatación. Transcribe asimismo el intercambio epistolar habido entre las partes y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
La aseguradora citada, Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA opuso excepción de falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, contestó la citación. Adhirió a la contestación efectuada por la demandada en relación con la pretensión de los actores.
A fs. 626/633 de autos se acredita el fallecimiento de los accionantes, presentándose Fabio Adrián Olivieri en su carácter de hijo y heredero de los mismos (fs. 635/637).
III. La sentencia
La primer juzgadora, a la luz de las pruebas producidas, entendió que Protecno no cumplió acabadamente con los términos del convenio al que se comprometió, por lo que acogió el reclamo de daños y perjuicios generados por su incumplimiento en la suma de $25.000, con más intereses desde la fecha de la notificación dela demanda hasta su efectivo pago a tasa activa cartera general —préstamos— nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina.
En relación con los nuevos daños reclamados, señaló que los elementos arrimados no alcanzan a demostrar su existencia y menos aún su origen. Asimismo, rechazó el daño moral pretendedlo por los padecimientos que indican los actores haber sufrido con motivo de la obra desarrollada por la accionada.
En cuanto a la pretensión del pago por uso de la medianera, conforme las conclusiones periciales, la a quo determinó que no corresponde resarcir a la propiedad de … según la ley de medianería.
Por último, admitió la defensa opuesta por La Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA, toda vez que la acción prospera únicamente por el incumplimiento de un convenio de mediación sin intervención de la citada, no encontrándose previsto en el contrato dicho aseguramiento.
Todo ello con costas a la demandada, aun cuando alguna de las pretensiones resultara rechazada (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
IV. Los agravios

La actora cuestiona:
1) La reducción del monto determinado en la experticia respecto de las reparaciones prometidas por Protecno. El experto detalla los trabajos que resta realizar, que calcula en $41.300; el que fue reducido por el sentenciante sin fundamento.
2) El rechazo del reclamo efectuado por daño moral. Pide se revoque teniendo en cuenta que ha resultado comprobado el incumplimiento de la demandada a reparar los daños ocasionados a los actores, aun cuando estos toleraran su actitud desaprensiva y recurrieran a medios extrajudiciales y conciliatorios, siendo obligados a interponer la demanda y debiendo habitar su vivienda en condiciones lamentables hasta su fallecimiento. Señala que los daños a reparar conforme el acuerdo de mediación incumplido datan del 29 de agosto de 2007 y el
deceso de los reclamantes se produjo en octubre y diciembre de 2014, como así también que el propio perito refiere a la obvia disminución del nivel de vida de los ocupantes del inmueble por su habitabilidad reducida.
3) La fecha a partir de la cual se computan los intereses (notificación de la demanda). Peticiona se establezca el comienzo de su curso desde la fecha en que debieron encontrarse satisfechas las reparaciones a las que se comprometió la accionada (encontrándose en mora el 27 de diciembre de 2007, esto es, 120 días hábiles posteriores al acuerdo suscripto el 27 de agosto, plazo en el que se obligó a efectuar los arreglos).
Por su lado, la emplazada se agravia por:
1) La errónea interpretación de la existencia de incumplimiento por su parte. Refiere al intercambio de innumerables cartas documento del que se desprende que la actora no permitía el acceso al inmueble, lo que impedía verificar los daños (salvo el acta realizada por la escribana L. G. antes de iniciar la obra) y/o efectuar las reparaciones en el caso de corresponder. Destaca lo indicado por el perito actuante en cuando a que se cumplió respecto de la obra ejecutada en la calle … con las reglas del arte del buen construir y tampoco se violó
el eje medianero. Concluye que los accionantes impidieron dolosamente el ingreso al inmueble obrando con evidente mala fe y haciendo físicamente imposible el cumplimiento (arts. 1184 y 1198, Cód. Civil).2) La admisión de la defensa opuesta por la aseguradora. Señala que su parte ha resultado diligente tanto respecto de la obra, como preservando los derechos de la citada en garantía, que se ha informado de todo, ha realizado acta de constatación previa y se ha intimado en todo momento cuando no se permitía el acceso al inmueble.
3) la imposición de costas. Advierte que, habiendo resultado imposible el cumplimiento y rechazado que
fuera lo solicitado en materia de daño moral y medianería, obrando asimismo la actora con mala fe, no
corresponde la imposición de costas a su parte.
V. En su contestación de fs. 762/763, la aseguradora citada alude que la accionada, en el segundo agravio vertido en su memoria respecto de la defensa opuesta por su parte, efectúa apreciaciones genéricas que ni siquiera remiten a presentaciones anteriores y que resultan insuficientes como fundamento de su queja,
confundiendo la atribución de responsabilidad impuesta en el decisorio por el incumplimiento de un acuerdo de mediación, con la ausencia de cobertura del seguro al respecto. Concluye que, no cumpliendo con los requisitos fijados por el art. 265 del Cód. Procesal, corresponde —en este aspecto— la deserción del recurso incoado.
Pues bien, uno de los presupuestos del recurso de apelación es que debe existir una crítica concreta y razonada de la sentencia objeto de la impugnación, motivada en los considerandos expuestos por el juez donde se efectúa la valoración de la prueba rendida en función de los hechos afirmados y negados y que constituya la crítica que menciona el art. 265 del Cód. Procesal.
A poco que se repare en la expresión de agravios presentada por la accionada, en lo que respecta a la defensa opuesta por La Holando Sudamericana Compañía de Seguros, admitida por la a quo, se advierte que no cumple con el requisito mínimo para ser admitida.
Como bien señalara Colombo (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. II, ps. 564-565, Ed.Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969), no es cuestión de extensión del escrito, sino que debe ser efectivo en la demostración del eventual error in iudicando: ilegalidad e injusticia del fallo recurrido.

Como indica la norma (art. 265, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), la crítica debe ser “concreta y razonada” de las partes del fallo que el apelante considere erróneos. Crítica se refiere a la precisión en la impugnación que se expresa en el agravio, mientras que lo de razonada alude a los fundamentos del recurso (Fenochietto, Carlos; op. cit., Ed. Astrea, ed. 2001, t. 2, p. 99). Debe demostrarse el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna.
Es bien clara la regla cuando dice, en su parte pertinente, que la expresión de agravios se dirige a “las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Así es que deben precisarse punto por punto los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan, especificando con toda exactitud los fundamentos a las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general, los requisitos
mínimos para mantener la apelación.
Como sostuviera la doctora Silvia A. Díaz en su voto de esta Sala en autos: “González Cantero, Alcadia c. Cuatro Cabezas SA s/ daños y perjuicios”, “… el recurso no es una impugnación hacia lo que la otra parte haya afirmado en su demanda, ni el ejercicio del contradictorio a las cuestiones de hecho o de derecho expuestas por la contraria. De otro modo, no habría diferencia entre la contestación de la demanda y la fundamentación de un recurso. Obviamente, tampoco es un alegato, acto procesal por el cual la parte valora aquellas pruebas que,según su entender, le darían la razón en su defensa. Es, en resumen, criticar el acto jurisdiccional por excelencia,como modo normal de terminación de un proceso”.
“La parte es la que debe puntualizar los errores, no expresar conceptos genéricos que no cumplen con losrequisitos de fundamentación de la vía impugnativa”.
“Como bien ha dicho Morello, en la fundamentación de un recurso de apelación deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo al pronunciamiento (‘Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación. Comentado y Anotado’, Abeledo-Perrot, 1988, t. III, p. 351), ya la segunda instancia no es autónoma, ni es reconducción, ni una vía que proporcione un nuevo examen integral de la cuestión, sino que persigue el control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los
hechos y el aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, a cuyo efecto requiere el elemento nuevo, que exista un perjuicio y la crítica de los agravios que de la misma resulten (Conf. CSJN, 22/11/1972, JA, 1973)”.
Obsérvese que, en el caso, la apelante en ningún momento cuestiona los argumentos de la anterior juzgadora que la llevaron a admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora citada en garantía; limitándose a señalar que ha sido diligente al preservar los derechos de la citada en garantía y que el incumpliendo de su parte en relación con las reparaciones se debió a la imposibilidad física de efectuarlos.
En función de lo expuesto, adelanto mi voto en el sentido de propiciar la deserción del recurso incoado en lo atañe a la admisión de la defensa opuesta por la aseguradora resuelta por mi colega de la anterior instancia(Conf. art. 266, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Asimismo, en su contestación de fs. 765/766 la citada solicita el apartamiento del recurso interpuesto por la actora; toda vez que no se advierte que la expresión de agravios en cuestión se haya desviado de los principios fijados en el art. 265 del Ritual, se desestima lo solicitado.
VI. Corresponde, en consecuencia, pronunciarse acerca de la procedencia de los agravios articulados.
Se deja sentado que, en atención a la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación —ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077—, de conformidad a lo previsto en el art. 7° y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestión litigiosa, resultan de aplicación al caso las normas del Cód. Civil de Vélez.
Un orden metodológico adecuado impone tratar en primer término los agravios de la demandada en relación con la procedencia del reclamo derivado del incumplimiento de obligaciones asumidas en el convenio de mediación celebrado por las partes.
He de adelantar que comparto al respecto la decisión adoptada por la primer sentenciante sobre la cuestión por las razones que seguidamente se expondrán.
Destaco el derecho elemental del juzgador de no seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, limitándose a escoger entre aquellos que guardan relación directa con la litis y que revisten sustancial importancia para la justa solución del diferendo (Cfr. Corte Sup., ED, 18-780; CNCiv., Sala D, ED, 20-B-1040; Sup. Corte de Bs. As., Ed. 105-173; esta Sala, expte. N° 114.223/98, entre muchos otros).

Pues bien, Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL construyó el inmueble sito en … de esta ciudad, lindero a la propiedad de los actores (…), habiéndose efectuado con fecha 9 de septiembre de 2006 una constatación del estado de dicha finca previo al inicio de la obra, cuya acta formalizada por la escribana L. del C. L. G. se encuentra agregada a fs. 158/159 de autos.
Se detalla allí el estado de la vivienda, lo que se ilustra asimismo con 27 fotografías. Acuerdan las partes que la sociedad Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL queda obligada a reparar todo daño que sufriera en un futuro la finca en cuestión como consecuencia de la construcción del edificio a realizarse en la calle …,quedando excluido de la obligación asumida la reparación de los daños y deterioros existentes detallados en el acta. No obstante, la sociedad se obliga a la reparación del cielorraso suspendido del comedor.
Posteriormente, con fecha 29 de agosto de 2007, los aquí actores en su carácter de propietarios del bien sito en … y el gerente de Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL —propietaria de la finca sita en …—, en el marco de una mediación, suscribieron un convenio del que se desprenden las reparaciones que esta última se aviene a realizar en el inmueble de la otra parte, al solo efecto conciliatorio y sin reconocer hechos ni derecho en cuanto al reclamo por los daños que adjudican aquellos a la obra en construcción que le pertenece.
Se precisan pormenorizadamente allí los arreglos por ambiente y se establece el comienzo de las obras el 3 de septiembre de 2007 y su conclusión dentro del plazo de 120 días corridos; comprometiéndose el Sr. Olivieri scribir constancia de conformidad con la finalización de cada una de las etapas de trabajos realizados (fs. 660/661).

Cierto es que dicha estipulación tiene los alcances que se otorga a los contratos; los cuales sabido es deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosímilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. arts. 1197, 1198 del Cód. Civil).
Las constancias de fs. 664 a 670 y fs. 175 a 178 dan cuenta del tenor del intercambio epistolar entre las partes entre octubre de 2008 y abril de 2009.
A fs. 180 obra copia del compromiso arribado en mediación con fecha 25 de marzo de 2009 por el cual el Sr. Olivieri se obliga a permitir el ingreso a la terraza de su propiedad desde la obra de Protecno por el plazo de 15 días hábiles a partir del 30 de marzo de 2009, descontándose los días que no se pueda trabajar por problemas
meteorológicos, en el horario de 9 a 17 hs. y permitirá la limpieza de ambas terrazas de su propiedad.Asimismo, a fs. 181, en cumplimiento de dicho convenio, Protecno deja constancia que el día 8 de abril de 2009, finalizaron las tareas de impermeabilización de medianera, para lo cual fue necesario ingresar a la terraza del Sr. Olivieri; manifestando las partes que no se han producido daños en la propiedad del Sr. Olivieri que tengan origen en la realización de las premencionadas labores y que Protecno ha procedido a la limpieza de las partes que se hubiesen ensuciado al realizar dichos trabajos. Firma el Sr. Olivieri de conformidad.
En la experticia llevada a cabo por el perito designado de oficio en autos (fs. 510/512), respecto de los daños en el inmueble sito en … detalla:

  • Frente: ventilación estufa cañería antirreglamentaria debe elevarse a los 4 vientos superando la altura del edificio … Puerta nicho gas no cierra.
  • Living entrada: sobre puerta, entrada rajada, marco puerta entera fuera de escuadra. Pared divisoria con garaje con rajaduras. Techo living sucio por filtraciones antiguas. Enchapado de madera mal pintado.
  • Zona estar: fisura en pared. Piso levantado.
  • Comedor: gotera en techo. Baldosas rotas en piso.
  • Comedor diario: humedad en paredes.
  • Caja escalera interior: tabique rajado.
  • Hall primer piso: pared contigua dormitorio con fisuras.
  • Escalera exterior 1° y 2°: rajaduras en travesaños soporte escalera.
  • Dormitorio lado E: solía ventana rajada. Fisuras en pared. Dormitorio lado O: solía ventana rajada.
    Estimó los trabajos necesarios para reparar dichos daños en $60.800, según valores al 28/02/2013.
    Respondió el profesional que no es posible determinar con exactitud si los deterioros citados fueron producidos por la construcción de la obra calle … Dada la antigüedad (construcción aproximada del año 1922, ampliación 1960), características constructivas y estado de mantenimiento de …, pudieron haber existido patologías constructivas ocultas y no detectadas a simple vista.
    Dedujo el diestro la existencia de averías preexistentes a la iniciación de la obra y, según acta notarial, el inmueble era necesitado de reparaciones. Señaló asimismo la habitabilidad reducida actual y anterior de la vivienda que implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes.
    En la contestación a las impugnaciones a fs. 527/529 el perito advirtió que, de la lista del convenio de fecha 29/09/2007, resta reparar: frente: elevar ventilación estufa; living entrada: reparar fisura pared divisoria con garaje; reparar hogar: revoque y madera; colocar enchapado de madera falsas vigas; reparar y pintar cielorraso surco; comedor: reparación pisos cerámicos; comedor diario: reparación en pared medianera; habitaciones primer piso: reparar fisuras en paredes y cielorraso armado. Asimismo, detalló el presupuesto que efectuara oportunamente en su informe.

Cabe destacar que el experto tiene por misión asesorar al magistrado sobre materias técnicas que no son de conocimiento específico del juzgador y, su opinión es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de la aplicación a ellas de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que sigue para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen. Es por ello que se ha sostenido que el Juez, por lo general profano en la cuestión técnica a dirimir solo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando
este adolezca de deficiencias significativas, fuere por error en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas en el desarrollo del razonamiento empleado que conduzca a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (R. J. C. N. E. C. y C. 1er. Bimestre de 1987, sums. 100 y 101; 2do. Bimestre de 1987, sums. 114 y 115 y 6to. Bimestre de 1987, sum. 36).
Es materia aceptada en la especie entender que aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos de los que por su profesión o título habilitante se supone dotado —Conf. CNCiv. Sala F, 11/08/2014, AR/JUR/44765/2014— máxime si no se han aportado probanzas de similar o
mayor rango que desmerezcan las conclusiones vertidas por el idóneo, —CNCiv Sala F, 19/11/2007 AR/JUR/7505/20087—; toda vez que la mera discrepancia de las partes no basta para hacer caer una pericia debiendo contener una adecuada explicación de los principios en que se funda, siendo insuficiente la mera alegación de pareceres subjetivos o razonamientos genéricos —Conf. CNCiv. Sala D, 18/02/2003, DJ, 2003-II,Idem, Sala A, 19/04/2000, LA LEY, 2000-E, 385, entre otros—.
Pues bien, entiendo al igual que la a quo que Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL no cumplió acabadamente con las reparaciones a que se comprometiera en el convenio al que arribara con los accionantes.
En lo que atañe a la imposibilidad de cumplimento por no permitir los actores el ingreso al inmueble en cuestión, obrando de mala fe, he de señalar que, sin perjuicio que ello no ha sido fehacientemente acreditado en autos, cierto es que se trata de planteos que no han sido introducidos en la etapa oportuna a la decisión de la a quo (art. 277, apartado 1° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En cuanto al quantum establecido en la sentencia de grado a fin de reparar el daño material padecido por los coactores, teniendo en consideración los términos del convenio y la peritación técnica efectuada en autos,propongo al Acuerdo incrementar la suma fijada ($25.000) a la de pesos treinta y cinco mil ($35.000) —Conf. art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación—.
VII. La actora se agravia porque el juez rechazó el reclamo por indemnización del daño moral efectuado oportunamente por sus fallecidos padres.
Pues, si bien se ha sostenido que la vida cotidiana ofrece innumerables motivos que fracturan la tranquilidad, la comodidad, el sosiego y, pese a ello, no ingresan en el concepto de daño moral al no poseer razonable envergadura (CNCiv., Sala B, 1999/11/01, “P. A. R. c. Consorcio de Prop. Sarmiento 4537”, LA LEY, 2000-C, 479); de todas maneras, de acuerdo con las circunstancias del caso, también se lo ha reconocido en supuestos como el de autos

Es sabido que para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto.
El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa evaluación del daño no mensurable”. LA LEY, 1990-A, 655).
La demora en la realización de la totalidad de los trabajos a que la emplazada se comprometiera con relación al inmueble que habitaban los Sres. Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledo de Olivieri y el estado de dicha vivienda, respecto de la cual señaló el perito interviniente que presenta habitabilidad reducida —actual y anterior— y que ello implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes, me lleva a presumir el
menoscabo y la alteración de la tranquilidad cotidiana de los actores otrora fallecidos, lo que permite a mi criterio meritar favorablemente el reclamo formulado por daño moral.
En función de lo expuesto, propicio al Acuerdo se haga lugar al rubro por la suma de pesos treinta mil ($30.000) —Conf. art. 165 del Ritual—, la que se establece en conjunto para ambos reclamantes.
VIII. En cuanto a la oportunidad a partir de la que deben correr los intereses, de lo que se agraviara la actora,el art. 508 del Cód. Civil prevé que el deudor es responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el incumplimiento de la obligación. El mero retardo en el cumplimiento de las obligaciones carece de consecuencias mientras no medie constitución en mora.

La interpelación importa un requerimiento conminatorio dirigido por el acreedor al deudor, que se caracteriza por una manifestación de voluntad recepticia —intimación recibida por el deudor— que surte el efecto de modificar la relación jurídica.
De las constancias que lucen en autos se desprende que, en el convenio suscripto por las partes en mediación, acordaron que las obras debían estar concluidas dentro del plazo de ciento veinte días corridos y que, ante cualquier divergencia, previo a cualquier acción, convienen intimar a la contraparte por medio fehaciente.
Según surge de fs. 663/664, Luis Carlos María Olivieri intimó a la contraria a concluir los trabajos no realizados, conforme carta documento recibida el 17 de octubre de 2008.
En tal orden de ideas, cabe modificar el fallo de grado disponiéndose que los intereses corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago.

IX. Por último, no haré lugar a los agravios de la demandada respecto de la imposición de costas.
De acuerdo con el art. 68 del Cód. Procesal, las costas se imponen de acuerdo con el hecho objetivo de la derrota y no cabe duda de que los demandados resultan ser la parte vencida. En este sentido, la noción de vencido, a los efectos del pago de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizado con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 17/03/1999, “Lisi, Nicolás R. c. Chisap SA”, LA LEY, 2000-F, 206; CNCom., Sala D, 11/10/2000, “Chiappara, Ceccotti y Matuk
y otros c. Peñaflor SA”, DJ, 2000-3-1055; CNTrab., Sala I, 30/11/1999, “Makaruk, B. c. Farmacia Gran Vía SRL y otro”, LA LEY, 2000-C, 242).
Teniendo en cuenta cómo se resuelve la cuestión en esta Alzada, la imposición de costas resulta conforme a derecho, por lo que propongo al Acuerdo su confirmatoria.
Por las consideraciones expuestas, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas de Sala,propongo: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar la suma acordada por los daños generados en el incumplimiento del convenio de mediación a la suma de $35.000; 2) Modificarla en el sentido de hacer lugar al rubro “daño moral” por la suma de $30.000 que se fijan en forma conjunta a favor de Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledó de Olivieri; 3) Modificarla en el sentido que los intereses corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago; 4) Déjase
expresa constancia que los importes indemnizatorios de condena que en su instancia correspondan ser sufragados como consecuencia de los actuado en estos obrados, deberán ser remitidos —en la forma de estilo—,con intervención del Juzgado de origen actuante y para su ulterior percepción, a los autos caratulados: “Olivieri, Luis C. M. y otro s/ sucesión ab intestato”, expte. N° 28.760/2016 que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 17 (según detalle fs. fs. 769); 5) Confirmarla en todo lo que decide y fuera materia de agravios; 6) Las costas de la Alzada se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).
Los doctores Ameal y Verón, por las consideraciones y razones aducidas por el doctor Onofre Álvarez,votan en igual sentido a la cuestión propuesta.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar la suma acordada por los daños generados en el incumplimiento del convenio de mediación a la suma de $35.000; 2) Modificarla en el sentido de hacer lugar al rubro “daño moral” por la suma de $30.000 que se fijan en forma conjunta a favor de Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledó de Olivieri; 3) Modificarla en el sentido que los intereses
corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago; 4)
Dejase expresa constancia que los importes indemnizatorios de condena que en su instancia correspondan ser sufragados como consecuencia de los actuado en estos obrados, deberán ser remitidos —en la forma de estilo—, intervención del Juzgado de origen actuante y para su ulterior percepción, a los autos caratulados: “Olivieri, Luis C. M. y otro s/ sucesión ab intestato”, Expte. N° 28.760/2016 que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 17 (según detalle fs. 769); 5) Confirmarla en todo lo que decide y fuera materia de agravios; 6) Las costas de la Alzada se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Cód.Procesal). Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art.279, Cód. Procesal). Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1° de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1°, 2° y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado. — Osvaldo Onofre Álvarez. — Oscar J. Ameal. — Beatriz A.Verón.

Apropiación de cosa perdida-fallo

Apropiación de cosa perdida

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA VI
N., D. E. • 05/07/2018
Cita Online: AR/JUR/48729/2018

SUMARIOS
1 – Quien se apoderó de un teléfono celular que una persona había dejado olvidada en el sector de cajas de una estación de servicio debe ser procesado por el delito de apropiación de cosa perdida, y no por el delito de hurto simple; pues no sustrajo el bien, sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de este último.

2 – El demandado debe ser procesado por el delito de hurto simple; pues no se puede perder de vista que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que el dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 5 de 2018.

Considerando:

I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la defensa de D. E. N. (fs. 72/74), contra el auto de fs. 69/71 que lo procesó en orden al delito de hurto simple.

II. El doctor González Palazzo dijo:

No se discute que el pasado 7 de marzo a las 17:30 horas el nombrado se apoderó del celular marca “Samsung” modelo “J7” que M. M. T. había dejado en el sector de cajas de la estación de servicio “……….” ubicada en la avenida … y la calle … de esta ciudad.

Lo que debo determinar es si su conducta encuentra adecuación en el delito de apropiación de cosa perdida propuesto por el recurrente.

De la compulsa de las imágenes capturadas por la cámara del establecimiento (ver fs. 14/17 vta.) surge que la damnificada dejó el celular en el mostrador del sector de cajas a las 17:29:52 y luego se sentó en una de las mesas de lugar. N. ingresó al comercio a las 17:32:17 y tras pagar un producto a las 17:33:48 introdujo el celular en el bolsillo de su pantalón y a las 17:34:33 se retiró junto a una mujer, para abordar en el vehículo marca “…” dominio “…”.

No se puede perder de vista para la resolución del caso que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que su dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

Lo expuesto impone homologar el decisorio recurrido.

III. La doctora Laíño dijo:

Atento a la secuencia del hecho que surge de las imágenes descriptas en el voto que antecede, entiendo que [-]el imputado no sustrajo el bien sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de M. M. T., lo que hace encuadrar su conducta en el delito de apropiación de cosa perdida, previsto en el artículo 175 inciso 1° del código de fondo[-] (ver en este sentido Andrés José D’Alessio – Mauro A. Divito, “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, 2ª edición —actualizada y ampliada—, LA LEY 2011, p. 786).

Así, estimo que el auto recurrido debe modificarse en el sentido que propone la asistencia técnica.

IV. El doctor Lucini dijo:

Ante la disidencia de mis colegas, escuchando el audio, participando de la deliberación y sin tener preguntas que formular, adhiero al voto de la doctora Laíño por compartirlo en su totalidad.

V. En consecuencia, el Tribunal resuelve: Modificar el auto de fs. 69/71 en cuanto a la calificación, asignándose el delito de apropiación de cosa perdida (artículo 175, inciso 1° del Código Penal). Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. — Julio M. Lucini. — Mariano González Palazzo. — Magdalena Laíño (en disidencia).

Mi casa: Se reconoce el derecho real al cónyuge supérstite, del lugar donde ha desenvuelto su vida, rechazando la fijación y cobro de valor locativo

Partes: Rimoldi Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi María Teresa s/ daños y perjuicios (Expte. Nº 46.919/ 2010) y Bruzzisi María Teresa c/ Rimoldi Viviana Mónica y otro s/ incidente civil s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 1-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115457-AR | MJJ115457 | MJJ115457

Se rechaza la demanda por fijación y cobro de valor locativo entablada por las hijas del causante y se reconoce el derecho real a favor de la cónyuge sobreviviente.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por fijación y cobro de valor locativo respecto de un inmueble, ya que el beneficio del art. 3573 bis del Código de Vélez, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias humanitarias y de carácter afectivo, cada vez más importantes a medida que avanza la edad del beneficiario y por ello no es prudente desarraigar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y sus afectos, no obsta a ello el hecho de que el inmueble tenga un valor económico tal que permitiera a la viuda, tras su partición, adquirir otra vivienda; ni la circunstancia de que la misma perciba jubilación y pensión.

2.-La homologación judicial del convenio liquidatorio no es requisito de validez entre los cónyuges sino, requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso serán oponibles desde su inscripción en los registros respectivos.

3.-Corresponde desestimar la sentencia que impuso una multa por temeridad y malicia a las actoras y sus letrados patrocinantes , pues no basta con el rechazo de las pretensiones y defensas esgrimidas en ambos actuados, si no se advierte fehacientemente un obrar grave que deba ser sancionado.

4.-El derecho real de habitación, se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia de otros herederos con quienes compartir el bien y que, en la mayoría de los casos, exigen su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas.

5.-El derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor, ni sepierde por la celebración de nuevas nupcias ya que el nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con relevantes modificaciones.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 1 días del mes de Octubre de 2018, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos “Rimoldi, Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi, María Teresa s/ daños y perjuicios” y “Bruzzisi, María Teresa c/ Rimoldi, Viviana Mónica y otro s/ incidente civil” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Álvarez dijo:

I. Vienen estos autos acumulados al Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a 464/ 483 del expte. N° 46.919/ 2010, de la que se agregara copia certificada a fs. 306/ 325 del expte. N° 5.009/ 2011. Viviana Mónica Rimoldi y Lucila Débora Rimoldi expresan agravios a fs. 541/ 557 (conf. fs. 558) -expte. N° 46.919/ 20- y fs. 378/ 393 (conf. fs. 395) -expte. N° 5.009/ 2011- siendo contestados por María Teresa Bruzzisi a fs. 535/ 539 del expte. 46919/ 2010 los pertinentes traslados conferidos.

II. Antecedentes.

Expte. N° 46.919/ 2010 Las hermanas Viviana Mónica Rimoldi y Lucila Débora María Rimoldi se presentaron promoviendo demanda contra María Teresa Bruzzisi solicitando fijación y cobro de valor locativo respecto del inmueble sito en calle Almirante Daniel de Solier 1152/ 1154 de esta ciudad.

Refieren ser hijas del Sr. Horacio Víctor Rimoldi y María Esther Rodríguez, quienes se separaron en 1979, con los alcances del art. 67 bis Ley 2393, convertido en divorcio vincular en el año 1997. Que su padre comenzó a convivir con la demandada en 1981, contrayendo matrimonio en 1997.Señalan que, a raíz del agravamiento de la salud de su progenitor, recabaron información acerca de su patrimonio, advirtiendo que le había vendido la propiedad señalada a la accionada escasos días antes de las nupcias, con el fin de sustraerlas a ellas de sus legítimos derechos hereditarios. Dicha circunstancia, sumada al deceso de su progenitor, motivó el inicio de los autos “Rimoldi Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi María Teresa s/ Nulidad de escritura” (N° 3.296/ 2006) ante el mismo tribunal, en los cuales se dictó sentencia -que se encuentra firme- declarando la nulidad de dicha venta.

Así, sostienen que la situación del bien debe volver al estado anterior a la operación simulada, siendo el 50 % del inmueble propiedad de su difunta madre, María Esther Rodríguez y el 50 % restante de su fallecido padre. Por otro lado, que Rimoldi redactó un testamento -convalidado judicialmente por expte. N° 15.740/ 2006- donde cedió a favor de Bruzzisi el quinto disponible de sus bienes. En consecuencia, entienden que sobre la parte de éste, le corresponde un 20 % del inmueble a la demandada y el resto en tres partes iguales, existiendo entre ellas y Bruzzisi un condominio.

Aluden que la simulación de la compraventa les ha impedido disfrutar sus derechos como condóminas; habiendo aprovechado la emplazada del uso y goce del inmueble en forma exclusiva, por lo cual les debe abonar un canon locativo desde el momento en que podrían haber utilizado el mismo, teniendo en cuenta para ello las características y ubicación de la propiedad.

Expresan, por otro lado, que en el caso de autos no resulta aplicable el art. 3573 del Código Civil. Manifiestan que la finalidad de la norma es proteger a la viuda que puede ser colocada en situación de desamparo por los restantes coherederos, cuando en el caso, la Sra.Bruzzisi tiene en cambio una situación económica holgada; percibe una pensión por el fallecimiento de Rimoldi; indicó en las causas 3296/ 06 y 107958/ 06 haber “amasado una pequeña fortuna”; retiró sumas con el causante y recibió otras -que detalla- además del dinero que le correspondía en concepto de ganancial.

Asimismo, arguyen que sólo el 50 % del inmueble integra el acervo sucesorio de su padre y que la norma en cuestión solo es aplicable cuando el bien pertenece en el 100 % al causante unido en matrimonio con quien pretende hacer valer el derecho de habitación.

Agregan que el 05/12/05, la demandada donó a su hijo el inmueble de la calle Julián Álvarez 2454/56, reservándose el derecho de usufructo (conf. certificado de dominio agregado al expte. N° 107.958/ 07) y que ello lo hizo con la finalidad de deshacerse de los bienes que pudieran figurar a su nombre.

Expresan, además, que quedará oportunamente determinado por tasación que la proporción del solar que le corresponde a Bruzzisi, como así el suntuoso mobiliario, le permitían adquirir cómodamente una vivienda digna. Y que cabe señalar que el inmueble de Solier supera ampliamente el límite máximo para ser declarado bien de familia, requisito que exige el artículo citado.

Concluyen que, frustrar los legítimos intereses de los que son titulares, conlleva una circunstancia contraria al espíritu de la norma y a lo dispuesto por el art. 1071 bis del Código Civil.

Amplían la demanda (fs. 36) sobre el 50 % del bien del que era titular su madre y que, por fallecimiento, ahora les corresponde. Peticionan entonces los daños y perjuicios sufridos también por la privación del uso y goce de este proporcional del bien desde la muerte de su progenitora (03/12/08).

Estiman así, en concepto de valor locativo, la suma de $ 99.851,20 (fs.40), tras establecer los porcentuales que a cada uno corresponde por el fallecimiento de sus padres.

María Teresa Bruzzisi opone oportunamente excepción de falta de legitimación activa respecto de la ampliación de demanda que efectuaran las accionantes por el porcentual que -dicen- correspondería a su madre María Esther Rodríguez. Señala que no acompañaron la documentación que refieren ni tampoco ofrecieron elemento que permita probar el fallecimiento, su condición de únicas y universales herederas, ni estado dominial del inmueble.

Contesta demanda por el 50 % indiviso que reconocen las peticionantes pertenecía a su padre. Manifiesta que en el año 1997 la separación de Rimoldi de su primer esposa se convirtió en divorcio vincular. Que las actoras omiten consignar que sus padres el 4 de mayo de 1979 firmaron un convenio de liquidación de sociedad conyugal en virtud del cual el bien sito en Almirante Daniel de Solier 1152 de esta ciudad, quedó a favor de Rimoldi en un 100 %, siendo ello compensado con otros bienes y dinero en efectivo para Rodríguez. Que este hecho no era desconocido por las hijas, que aceptaron el hecho que dicho inmueble pertencía a su padre y, de esa manera, en el juicio de simulación no atacaron la venta del 50 % indiviso-ganancial que llevó adelante Rimoldi con poder de su ex esposa, ni tampoco hicieron mención alguna sobre la titularidad que ostentaría su madre sobre ese 50 %.

Hace hincapié en que la circunstancia de que las partes del convenio no inscribieran la partición -tal vez para evitar gastos- no significa que el acuerdo carezca de validez frente a sus herederos. El convenio dio a Rimoldi el derecho de disponer sobre el 100 % del inmueble, razón por la que Rodríguez le otorgó sobre el mismo un poder de disposición, lo que se encuentra acreditado con las firmas de las partes certificadas ante escribano.A tal fin, acompaña copia de tal estipulación de liquidación de la sociedad conyugal y denuncia que su original se encuentra depositado en la escribanía Nardelli.

Así, a raíz de la sentencia que declaró nula la venta de la casa de Solier a su favor, la cual pertenecía 100 % a Rimoldi, tanto ella como las actoras son herederas en partes igual respecto de ese bien, debiendo considerarse además la porción disponible que el causante le legó a su favor. De tal manera, sostiene que no existe condominio alguno entre las partes.

Manifiesta, en consecuencia, que opera a su favor, en orden a su calidad de cónyuge supérstite, la protección que emerge del art. 3573 bis del Código Civil, que puede oponer a las accionantes frente al requerimiento de percibir indemnización por el uso exclusivo que ejerce del único inmueble integrante del acervo hereditario.

Relata que no posee una situación holgada ni cómoda como se aduce, sino que cobra pensión y jubilación mínimas. En cuanto a sus dichos en el expte N° 3296/ 06 de que “había amasado una pequeña fortuna”, en la sentencia allí dictada se determinó que no se pudo probar que efectivizara la compra con sus ahorros, fallándose a favor de la existencia de una simulación de la venta.

En cuanto a los depósitos bancarios que retirara junto a su esposo, alega que ella utilizó el dinero para ayudar a su hijo y para solventar la enfermedad cardíaca de alto riesgo que la aqueja hace años.

Concluye que la casa de Solier es el único inmueble del acervo que posee y que no tiene más ingresos que la jubilación y pensión mínimas y que, atento los embargos decretados sobre su porción hereditaria -conf. juicio sucesorio-, la suma que recibiría no le permitiría adquirir una vivienda digna.A lo que suma la grave enfermedad de alto riesgo que padece a su avanzada edad y que le requiere estar constantemente acompañada de otra persona con el gasto que ello presupone, más un gasto mensual de medicamentos.

Para el caso de hacerse lugar a la demanda, refiere que -como reconocen las actoras-, la obligación nace desde el momento en que se reclama el pago del canon, debiendo considerarse la fecha en que se notificó la demanda, 1° de octubre de 2010 y, en cuanto al monto, que debe tenerse en cuenta que su parte en el bien asciende al 46.66 %, debiendo reducirse la compensación en esa proporción. Solicita también la aplicación de sanción por temeridad y malicia a la actora y sus letrados, puesto que asevera que todos conocían la exitencia del convenio de liquidación de lasociedad conyugal entre Rimoldi y su ex esposa Rodríguez.

Expte. N° 5.009/ 2011 María Teresa Bruzzisi promueve incidente civil a fin que se le reconozca el derecho real de habitación respecto del inmueble de la calle Alte. Daniel de Solier 1152/ 1154 conforme lo dispuesto por el art. 3573 bis del Cod. Civil.

Tanto el desa rrollo efectuado por la actora como la contestación de las hermanas Rimoldi, lo es en términos similares a los vertidos en el escrito de inicio y contestación de demanda de las actuaciones N° 46.919/ 2010

III.- La sentencia.

El decisorio recaído en la instancia anterior rechazó la demanda promovida por Viviana Mónica y Lucila Débora Rimoldi en el expte N° 46.919/ 2010, con costas e hizo lugar a la entablada por María Teresa Bruzzisi contra aquellas en el expte. N° 5.009/ 2011 con costas a la vencida; declarando judicialmente reconocido el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor de aquella respecto del inmueble de la calle Almirante Daniel de Solier 1152/ 1154 de esta ciudad.Asimismo, declaró temeraria y maliciosa la conducta procesal desplegada por las hermanas Rimoldi y sus letrados, Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez, a quienes condenó en forma solidaria a pagarle a la Sra. Bruzzisi, dentro del plazo de diez días, la multa de $ 20.000.

Para así decidir, consideró en primer lugar de incuestionable valor probatorio en cuanto a su eficacia, términos, condiciones y modalidades pactadas, el convenio de liquidación de sociedad conyugal incorporado a la causa (fs. 182/ 184 expte. N° 46919/ 2010) con certificación notarial de firmas (v. fs. 185), respeto del cual las hijas de los cónyuges otorgantes plantearan la nulidad, inoponibilidad, prescripción y falta de legitimación de la viuda para exigir su cumplimiento.

Señaló el a-quo que el argumento respecto de la extemporaneidad de su agregación al expediente fue reputado contradictorio y rechazado en la resolución de fs. 213/ 214 del expte. 46.919/ 2010 que quedó firme al declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por las actoras (fs. 238/ 239). Haciendo hincapié que en dicho pronunciamiento se tuvo por acreditado que las incidentistas tenían pleno conocimiento de la existencia del convenio, lo que además surge del proceso sucesorio de Horacio V. Rimoldi (expte N° 87.839/ 05) en el que a fs. 419/ 422 obra agregada una copia del acuerdo en cuestión.

Asimismo, resaltó el magistrado que, del juicio sobre nulidad de escritura en el que las hermanas Rimoldi reputan ilícitamente simulada la compraventa celebrada entre su padre y la Sra. Bruzzisi con relación a la vivienda de la calle Solier (expte N° 3296/ 2006), en el cual se admitiera la demanda y se declarara la nulidad de la compraventa por vicio de simulación (conf. sentencia de fs. 768/ 779, confirmada a fs.829/ 832), se desprende que refieren a la transmisión dominial de la “totalidad del inmueble”. Entendió el juzgador que si hubiesen ignorado el acuerdo particionario, toda vez que su madre estaba viva al promover la acción, tendrían que haber limitado la demanda al 50 % indiviso del que era titular su progenitor y, de hacerlo por la integridad del inmueble, tratándose de un litisconsorcio pasivo necesario, debieron encausar la acción no solo contra la compradora aparente y donataria encubierta, sino que además debieron haber demandado a su madre; circunstancia que no concretaron jurisdiccionalmente.

En este sentido, argumentó que mal puede el bien reingresar a un patrimonio del que mucho tiempo antes y por un acto entre vivos había egresado, dejando de pertenecer a la Sra. Rodríguez el derecho a la ganancialidad, por su libre y voluntaria decisión. Por lo que, por efecto de la sentencia firme recaída en el expte. N° 3296/ 06, el bien objeto del negocio jurídico simulado pasó a integrar el acervo hereditario de Horacio Rimoldi, quedando afectado a la comunidad hereditaria integrada por las hijas y cónyuge supérstite y no a una situación real de condominio.

La conducta de las hermanas Rimoldi entraña para el a-quo una flagrante violación de la doctrina de los actos propios y atenta contra la buena fe (art. 1198 del C. Civil).

En lo atinente a la nulidad invocada, indicó que decretado el 30 de julio de 1979 el divorcio de los cónyuges Rimoldi- Rodríguez con los alcances de art. 67 bis de la ley 2393 y con los efectos del art. 1306 del Código Civil en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal -convertido en divorcio vincular por sentencia del 15 de abril de 1997-, aquel acuerdo de división de bienes de fecha 4 de mayo de 1979, quedó revestido de eficacia legal y produjo efecto entre las partes desde el día de su celebración.

Por otro lado, que la Sra.Rodríguez no controvirtió ni puso en tela de juicio la validad del convenio ni antes ni después de las sentencias de divorcio, lo que demuestra que no existía para ella ninguna causa o vicio que lo tornara eventualmente nulo o anulable.

En lo que atañe a la inoponibilidad del acuerdo a las hijas, por no haber sido homologado por el juez e inscripto en el registro inmobiliario, señaló que la inscripción exigida por el art. 2505 no tiene carácter constitutivo sino declarativo y sólo atañe al perfeccionamiento del acto para que pueda ser opuesto a terceros, entendiéndose por tales los terceros interesados con tal que sean de buena fe, cualidad que no pueden invocar si, no obstante la falta de publicidad registral, conocían la existencia de la titularidad de que se trata. Así, a más que las hermanas Rimoldi son herederas legitimarias o forzosas de las partes contratantes, tenían cabal conocimiento del convenio y adjudicación de bienes, por lo que mal pueden sostener la inoponibilidad del mismo por falta de registración.

Por último, concluyó que la defensa de prescripción opuesta carece de todo sentido y resulta manifiestamente improcedente, toda vez que la acción de cumplimiento del convenio no ha sido ejercida por la demandada, quien solo lo trajo a colación para rebatir la existencia de condominio y al sólo efecto de demostrar que el bien en cuestión se encontraba afectado a la comunidad hereditaria, para lo cual no estaba apremiada por plazo alguno de prescripción. Es decir que, invocar el acuerdo, resultaba útil en pos de su salvaguarda, a más que, de la situación jurídica del inmueble, dependía también el éxito del reconocimiento del pretendido derecho consagrado por el art.3573 de Código Civil.

En otro orden de ideas, determinó que la pretensión de las actoras del expte.N° 46.919/ 2010 por la que reclaman a la viuda de su padre el pago de un canon locativo por el uso y goce exclusivo de la casa, se encuentra condicionada a la suerte que corra el derecho real de habitación vitalicio y gratuito invocado por ésta en el incidente N° 5909/ 2011.

Así, tratándose de la única propiedad habitable integrante del acervo hereditario de la sucesión de Horacio V. Rimoldi, sede del hogar conyugal del matrimonio Rimoldi- Bruzzisi, dando por sentado que la Sra. Bruzzisi no ha contraído nuevas nupcias y descartada la existencia de condominio entre las herederas, sin que existan partes alícuotas que correspondan a terceros ajenos a comunidad hereditaria, tuvo por cumplidas el juzgador les exigencias del art 3573 bis y destacó que, no obsta al derecho consagrado en dicha norma, la circunstancia de que el inmueble posea un valor lo suficientemente elevado para que, tras la partición, la cónyuge pueda adquirir otra vivienda.

Remarcó que Rimoldi y Bruzzisi compartieron un proyecto de vida en común que perduró 24 años, desarrollado ininterrumpidamente en la casa de calle Almirante Daniel de Solier (desde 1981 hasta el fallecimiento del esposo en 2005). A lo que, agrega, el precario estado de salud de la viuda, mujer octogenaria que padece una enfermedad coronaria crónica severa; tratándose entonces -advierte- de una persona vulnerable que requiere una especial protección. Si bien admite el legítimo derecho de propiedad de las hermanas Rimoldi, en la tensión entre éste y el que le asiste a la cónyuge supérstite, consideró que el último goza de mayor jerarquía.

En este marco, reconoció el derecho real de habitación a la Sra.Bruzzisi y, por lógica implicancia, desestimó la fijación y cobro de calor locativo reclamado por las hermanas Rimoldi.

Por último, habiendo litigado éstas a sabiendas y con plena conciencia de su falta de razón, acompañadas y avaladas por sus letrados patrocinantes, quienes no podían ignorar la existencia del convenio señalado, habiéndolas patrocinado también en el juicio de simulación, es que en la firme convicción de que obraron con temeridad y malicia y con sustento en el art. 45 del C. Procesal, consideró justo y equitativo condenar a Viviana Mónica Rimoldi, Lucila Débora Rimoldi y los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez, a abonarle a María Teresa Bruzzisi una multa de $ 20.000.

IV.- Agravios.

La parte actora del expte. N° 46.919/ 2010, accionada en las actuaciones N° 5.009/ 2011, se agravia por considerar el a-quo que el convenio de división de la sociedad conyugal entre sus progenitores era de su conocimiento y de sus letrados. Reiteran que consumada la nulidad de la simulación cometida por Bruzzisi respecto del inmueble de Solier, el dominio se retrotrajo en un 50 % a cada uno de los originales titulares: Horacio Rimoldi y María E. Rodríguez y que el sentenciante ordenó la inscripción en esos términos, no resultando entonces aplicable el art. 3573 bis del Cod. Civil. Sostienen que, las conclusiones desarrolladas por el juzgador que fundamentarían una conducta procesal reprochable por el supuesto conocimiento anticipado del documento aludido, son erróneas.

Refieren que iniciaron la demanda del expte. N° 3296/ 06 atacando el 100 % de la trasferencia en el entendimiento que su padre, tenedor de un poder que le permitía disponer de la propiedad en un 100 %, obró sin conocimiento alguno por parte de su madre, por lo que consideraron no debían demandarla.Del mismo modo, Bruzzisi ostentaba la titularidad del 100 % del inmueble y era menester así accionar por ese total.

Agregan que su madre era una mujer mayor con un avanzado estado de senilidad en sus últimos tres años de vida que ignoraba ella misma haber firmado algún convenio. Hacen hincapié en que la validez del acuerdo modifica el porcentaje de las partes hereditarias en el caso, pero no afectaría su derecho a reclamar.

Respecto al beneficio del art. 3573 bis, afirman que la pertenencia del bien en un 100 % al acervo no es el único requisito, habiendo invocado argumentos que no fueron analizados por el juez de grado. Insisten en la existencia de sobrados elementos de prueba que permiten llegar a la certeza de la holgada y cómoda situación económica de la Sra. Bruzzisi, quien sostienen, se encuentra lejos de cualquier escenario de desamparo. Enumeran que cobra una jubilación y una pensión por fallecimiento del Sr. Rimoldi; que ella misma alegó en los exptes. 3296/06 y 107.958/ 07 haber “amasado una pequeña fortuna”; las sumas que retirara junto al causante ( 15.505/04); las que percibiera por fondos del causante y por dinero ganancial en la sucesión (expte N° 87.839/ 05); el uso y goce de bienes muebles de significativo valor que se hallan en el inmueble.

Arguyen que por la categoría, superficie y dimensión del chalet de Solier y su cotización, en caso de partición por venta, la Sra. Bruzzisi obtendría por su parte una importante suma de dinero, como así también por venta de los muebles existentes. Por lo que concluyen que no se encuentra cumplido el requisito referido a la imposibilidad de habitar otro inmueble propio.

De igual modo, subrayan que, con el fin de desembarazarse de los bienes que pudieran figurar a su nombre, Bruzzisi donó a su hijo el 05/12/05, su vivienda de la calle Julián Álvarez, cuando tuvo conocimiento de la demanda, para justamente desapoderarse de la misma e invocar así el art.3573 bis del CC.

Remarcan las maniobras maliciosas y fraudulentas de Bruzzisi para simular comprar al difunto la propiedad de la calle Solier y que esos comportamientos no pueden recompensarse; que cuando la propiedad debía repartirse entre los herederos, Bruzzisi era una persona más joven y con un mejor estado de salud.

Concluyen señalando que el rechazo del beneficio del derecho real de uso en forma vitalicia y gratuita abre la puerta al reclamo por cánones locativos que efectuaran y que piden tenga acogida.

En cuanto a la sanción por temeridad y malicia, peticionan se revoque por inapropiada, toda vez que -sostienen- han procedido en todo momento de buena fe y, aceptados o rechazados sus argumentos, dentro del cumplimiento de las normas procesales; habiendo ya expresado la falta de conocimiento del aludido convenio de liquidación tanto de su parte como de sus letrados, que la demandada invoca y adjunta en autos luego de iniciados los mismos.

Por último, en lo que respecta a la imposición de costas, refieren que si no existía el acuerdo, el inmueble integrante del acervo no era propio de Rimoldi, sino un condominio entre Rimoldi y Rodríguez, lo que tornaba inaplicable el art. 3573 bis del CC, motivo por el que su parte no podría ser reprochada por litigar como lo hizo y, por ende, no debería ser condenada en costas.

V.- Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar. En efecto, resulta claro que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi.

“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág.620).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Se deja sentado que, en atención a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial -ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077-, de conformidad a lo previsto en el art 7° y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestiones litigiosas, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

VI.- Ahora bien, en primer lugar he de tratar los planteos de las recurrentes en relación a la falta de conocimiento anticipado que alegan respecto del convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado entre sus padres, que involucra al inmueble en cuestión.

Como bien reseña el a-quo, Horacio Víctor Rimoldi y María Esther Rodríguez, casados en primeras nupcias el 18 de abril de 1951, se divorciaron el 30 de julio de 1979 con los alcances del art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del art. 1306 del Cod Civil en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal, convertido en divorcio vincular el 15 de abril de 1997 (v. fs. 201/ 202 expte. 46.919/ 2010).

Con fecha 4 de mayo de 1979, iniciada ya la demanda de divorcio de común acuerdo -26 de abril de 1979- y antes del dictado de la sentencia, celebraron convenio de liquidación de la sociedad conyugal, siendo certificadas las firmas por escribano (fs. 182/ 185 expte. citado). Ciertamente el instrumento no fue presentado para su homologación judicial y, por tanto, no resultó inscripto en los registros pertinentes.

Del contenido de dicho convenio surge la adjudicación a cada uno de los cónyuges de distintos bienes inmuebles, muebles, acciones y dinero en efectivo que enumeran; figurando a favor de Horacio Víctor Rimoldi el inmueble de Alte. Daniel de Solier 1152.Asimismo, la obligación de suscribir los distintos poderes especiales para la libre disposición de los bienes; manifestando que la sociedad conyugal que se liquida por medio del convenio lo es en forma definitiva, irrevocable y sin posterior modificación ni rectificación alguna, renunciando expresamente a toda reclamación ulterior por cualquier concepto y razón. El poder referido fue otorgado por la Sra. Rodríguez a Horacio V. Rimoldi por escritura de fecha 24 de mayo de 1979 (fs. 91/ 96 expte 3296/ 06).

El magistrado de grado, al tratar el planteo de extemporaneidad de la agregación al expediente del convenio liquidatario de referencia, el cual rechaza (conf. fs. 213/ 214 expte. 46.919/ 10), consideró que la ignorancia sostenida por las hermanas Rimoldi en relación a la existencia del mentado acuerdo no era tal, resultando llamativa la contradicción en que incurren al reconocer que la demandada alegó por primera vez la existencia de dicho convenio de liquidación en el expediente sucesorio (N° 87839/ 05). Resolución que quedó firme al declarase desierto el recurso de apelación interpuesto por las actoras a fs. 218 (conf. fs. 238 pto I).

A más de ello, comparto las argumentaciones vertidas por el primer juzgador en lo que atañe al reclamo de las coactoras en el expediente por nulidad de escritura respecto del inmueble de la calle Almte. Daniel de Solier 1152/ 1154 (N° 3296/ 2006) promovido tras la muerte de su padre.

Dichas actuaciones fueron iniciadas por Viviana Mónica y Lucila Débora Rimoldi, herederas de Horario V. Rimoldi, a fin de reputar ilícitamente simulada la compraventa celebrada entre su padre y María Teresa Bruzzisi, cónyuge supérstite -concubina en aquel momento-, con quien contrajera nupcias el 16 de julio de 1997, con relación al inmueble de la calle Solier 1152, el cual le vendiera en su totalidad el mes anterior a celebrar el matrimonio -6 de junio de 1997-. En las mismas se admitió la demanda y se declaró la nulidad de dicha compraventa por simulación (v. fs. 768/ 779 y fs.829/ 832). Al expedirse en dichos obrados, este Tribunal sostuvo que el litigio versó sobre el fingimiento de la venta de la totalidad del inmueble, debiendo decretarse la nulidad de la operación en forma integral.

La simulación de la compraventa -decretada por el a quo, sobre la que no existió reproche alguno por parte de la accionada-, dio lugar además al reclamo de indemnización por los daños y perjuicios padecidos. El sentenciante negó la existencia del daño moral de las accionantes, fundándose en que no fue debidamente acreditado y que la pérdida de la casa por parte de las hijas no fue originada por el Sr. Rimoldi, sino que quien las “despojó” de la misma fue su madre al aceptar, en la división de bienes que puso fin a la sociedad conyugal en el juicio de divorcio con su padre, que el inmueble de la calle Solier quedara en el patrimonio de este último.

Esta Sala con voto del Dr. Oscar J. Ameal no compartió el criterio del colega de la instancia previa que aísla a la demandada de las consecuencias que la maniobra perpetrada con el Sr. Rimoldi provocó en los sentimientos de las actoras; entendiendo que ésta tuvo activa y plena participación en la maniobra urdida. Incluso siendo partícipe secundaria, ya que sin su colaboración el acto simulado no se habría consumado, por lo que se la condenó a afrontar las consecuencias de tal proceder, indemnizando el daño moral provocado en $ 15.000 para cada una de las reclamantes, más intereses.

Ciertamente las allí accionantes promovieron la demanda, aún en vida de su madre (8 de febrero de 2006 -v. fs. 66 vta. Expte -), quien falleciera el 3 de diciembre de 2008 (v. fs. 144/ 145 expte 46.919/ 2010) y concluyeron que “.es evidente en este caso que la razón para simular el traspaso del inmueble a la Sra. Bruzzisi ha sido beneficiarla a fin de consolidar en ella la totalidad del dominio del inmueble que habitaban.” (conf. fs. 63 3er.párrafo). Entiendo así que tenían evidente conocimiento de la adjudicación del 100 % del inmueble ganancial a su padre en virtud del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, puesto que de lo contrario debieron también haber demandado a su madre como titular del 50 % indiviso del bien trasmitido y, en cambio, habiendo fallecido su padre, solo lo hicieron contra la viuda y aparente compradora.

En este sentido, su posición de insistir en el desconocimiento previo del convenio de división de bienes, resulta contradictoria e incompatible con sus propios actos anteriores relevantes jurídicamente.

Como es sabido la regla enunciada Nemo contra factum propium venire potest, venire contra factum propium no valet, es una de las expresiones de los principios generales del derecho; de allí que para precisar su sentido la doctrina se ha detenido en el principio general de la buena fe. Así, se la ha caracterizado como una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe que obliga al proceder leal (Diez Picazo, Luis, “La doctrina de los propios actos” cap. III y IV).

Aquello que se considera inadmisible es que un sujeto quiera esgrimir una pretensión jurídica contradictoria con una conducta anterior, en tanto ésta había suscitado confianza en otro sujeto, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva pretensión, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Es la fides depositada en el comportamiento del otro, que se supone leal y coherente, la que se ve lesionada, justamente, por deslealtad e incoherencia (Bianchi, Enrique Tomás e Iribarne, Héctor, El principio general de la buena fe y la doctrina “Venire contra factum propium no valet”, ED 106-857).

En este aspecto, la jurisprudencia ha señalado que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión debe ser desestimada (conf. CNCiv. Sala F, junio 22- 1983, LL 1983-D-146; CNCiv. Sala E, junio 6-1980, LL 1983-D-523; CNCiv.Sala A, marzo 8-1983, LL 1983-C-440; CNCiv. Sala D, nov. 19-1982, JA 1984-I-478; CNCiv. Sala C, oct.5-2004, Lexis 1/70015317-2; CNCiv. Sala E, junio 14-2006, Lexis 1/70037779-3; CNCiv. Sala F, oct.19-2005, Lexis 1/1009592; CNCiv. Sala M, julio 6- 2005, Lexis 1/70023403-2, a manera de ejemplo).

En otro orden de ideas, decretada la nulidad e ineficacia del negocio jurídico reputado falso se ordenó inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble. Según las hermanas Rimoldi, por efecto de dicha sentencia, al retrotraerse la situación jurídica del inmueble a su estado anterior, la mitad indivisa del bien volvió el patrimonio de su progenitora -de la cual son las únicas herederas- y la otra mitad forma parte del acervo hereditario de su padre, del que en virtud de ello resultan condóminas conjuntamente con la Sra. Bruzzisi, a quien por efecto del testamento convalidado judicialmente (expte N° 15.740/2006) le corresponde un 20 % del inmueble sobre la porción de Horacio Rimoldi y el resto en tres partes iguales.

Ahora bien, como anticipáramos, la homologación judicial del convenio liquidatorio no es requisito de validez entre los cónyuges sino, como la jurisprudencia ha sostenido, requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros. Esto siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso serán oponibles desde su inscripción en los registros respectivos.

Así, la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter declarativo y se exige solamente a los efectos de oponer el derecho a terceros, es decir, sirve para declarar un derecho real, es un mero medio de publicidad. Lo convenido entre los cónyuges sólo será oponible a terceros desde la oportunidad de la inscripción del acuerdo particionario, ya que conforme surge del principio establecido en el art. 2505 del Cód.Civil la publicidad registral es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la transmisión de dominio.

Los acuerdos de división del acervo ganancial producen efectos que tienen entre los esposos fuerza de ley, corolario lógico de la autonomía que se les reconoce para normar sus intereses con motivo de la disolución de la sociedad conyugal desde su celebración (art. 1197, Cód. Civ.), extendiéndose sus efectos activa y pasivamente a sus herederos o sucesores universales (art. 1195, Cód. Civ.).

En este sentido, ha de exigirse el recaudo de buena fe para el tercero que intenta prevalerse de la inscripción registral. No puede soslayarse que dicha honorabilidad constituye un presupuesto indispensable para obtener la protección legal y que es un requisito subyacente y deber inherente a las relaciones jurídicas, que exige para su configuración la convicción de estar obrando con arreglo a derecho.

Pues, los antecedentes agregados a la causa demuestran que las hermanas Rimoldi, herederas forzosas de los ex-cónyuges Rimoldi- Rodríguez se encontraban anoticiadas de la realidad extraregistral, por lo que radicando la funcionalidad de la inscripción en la publicidad, el derecho real preexiste al registro; motivo que no les permite, a mi entender, prevalerse de la ausencia de inscripción.

No constituye tampoco un dato menor el hecho que la Sra. María Esther Rodríguez no hubiese en vida, en momento alguno, atacado la validez del acuerdo, ni revocado el poder otorgado a su ex cónyuge, ni demandado la nulidad de la compraventa simulada de la vivienda de la calle Alte. Daniel de Solier; lo que lleva a demostrar que dicho inmueble -pese a su situación registral- ingresó por el convenio particionario en el patrimonio de Horacio V.Rimoldi como exclusivo propietario.

Ello así, el inmueble en cuestión no se encuentra entonces bajo una situación real de condominio entre Viviana Mónica Rimoldi, Lucila Débora Rimoldi y María Teresa Bruzzisi, sino que integra el acervo hereditario de Horacio Víctor Rimoldi y está afectado a la comunidad hereditaria compuesta por las mencionadas.

VII.- En cuanto al pretendido pago de un canon locativo por el uso y goce exclusivo de la casa de la calle Alte. Daniel de Solier 1152/ 1154 que reclaman las hermanas Rimodli a la viuda de su padre, como bien señala el anterior juzgador, tal pretensión se encuentra condicionada a la suerte del pedido que ésta efectuara en el incidente N° 5.009/ 2011, por el que demanda el reconocimiento del derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre dicho inmueble.

Una pacífica corriente doctrinaria y jurisprudencial ha establecido que el derecho de uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros por igual (conf. arg. art. 2684 del Código Civil). Esta conclusión resulta aplicable no sólo en materia de condominio sino también tanto en la comunidad hereditaria como en la poscomunitaria.

Basta que el inmueble se use exclusivamente por un partícipe de la indivisión para que los demás puedan exigir compensación por ese uso, con solo exteriorizar su voluntad de no continuar tolerando la ocupación en forma gratuita (arts. 2684 y 2701).

Con referencia a los partícipes de la comunidad hereditaria también con similares fundamentos se ha reconocido ese derecho al heredero no ocupante (conf. Maffía, Jorge O. Tratado de las Sucesiones, T II, p. 57, núm. 511; Zannoni, E. Derecho de las Sucesiones, T I, p. 520, núm. 495; Borda, G. Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, I, p. 396, núm.526; López del Carril, Situación jurídica del coheredero ocupante de un inmueble relicto, La Ley 1975-A-584).

Así, se resolvió que el heredero que usa el inmueble debe compensar con una suma de dinero mensual la privación del uso y goce de la cosa común que sufren los restantes coherederos (conf. C.N.Civ. Sala G, abril 29-12986, E.D. 120-512; C.N.Civ. Sala B, junio 5-1984, Rep. E.D. 19-1284, sum.92; C.N.Civ. Sala D, marzo 26-974, E.D. 54-475; C.N.Civ. Sala C, oct. 22-1936, La Ley 1977-B-23; C.N.Civ. Sala A, ag.31-1978, Rep. E.D. 13-901, sum.41; C.N.Civ. Sala E, abril 16-985; La Ley 1986-B-614 (37214- S).

También se ha decidido que no se respeta el derecho igual de los condóminos si se usa del bien gratuitamente en forma que los excluye de esa misma prerrogativa.

No puede por ello, ceder a terceros el uso o goce sin compensación para los otros condóminos (C.N.Civ. Sala D, ag.22-974, E.D. 60-367). En el mismo sentido se reconoció indemnización a uno de los condóminos por falta de aprovechamiento del inmueble que beneficio a otro (C.N.Civ. Sala A, agosto 9-973, E.D. 52-343) y que la determinación de una suma mensual, a título de compensación a cargo del condómino que utiliza el bien con exclusión de los demás, es perfectamente admisible y el interés de los condóminos actores resulta evidente (C.N.Civ. Sala C, abril 12-973, E.D. 50- 202).

Con relación a los integrantes de indivisión postcomunitaria se ha sostenido en forma análoga que corresponde fijar un canon locativo cuando uno de los partícipes lo usa el bien en forma exclusiva. Así se lo ha fundado en las normas del condominio aplicadas por analogía (Borda, Guillermo, Tratado de derecho de familia, t I, p.436, n° 469-I, séptima edición); otros consideran aplicable el régimen de la indivisión hereditaria y en la jurisprudencia desarrollada al respecto (Fassi, Santiago y Bossert Gustavo, Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria, La ley 1977-B-901 y en Indivisión o liquidación postcomunitaria, en ED t 71-p.583).

En cuanto al derecho real de habitación, se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia de otros herederos con quienes compartir el bien y que, en la mayoría de los casos, exigen su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas.

A ello cabe sumar que esta limitación a la plenitud del dominio de los restantes herederos, responde, a su vez, a implicancias de orden afectivo, por lo cual no corresponde hacer una interpretación restrictiva del art. 3573 bis del Código Civil (cfr. en tal sentido CNCiv. Sala I in re: 88345 de fecha 24 de octubre de 1995).

Además, involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge supérstite, independientemente de la cuota o porción a él asignada en concurrencia con otros herederos (cfr. CNCiv. Sala L en autos:”Genetti, Jorge Cosme c/ Minardi de Genetti, Amalia Concepción P . y otro s/ División de Condominio” del 6/10/94), cuando en la especie se reunan los requisitos que hacen a la viabilidad del instituto en análisis, esto es, el acervo esté integrado por un solo inmueble habitable; destinado a vivienda; habiendo constituido la sede del hogar conyugal del peticionante y el causante.

En cuanto al valor del inmueble, no existiendo en la práctica tope de valuación para poderlos afectar a bien de familia, el juez debe tener presente, a sus efectos, el fin tuitivo de la ley.

Lo cierto es que en el caso las recurrentes no han desvirtuado adecuadamente las indiscutibles razones asistenciales en que el derecho real de habitación se basa. Tampoco, que dicho beneficio legal le corresponde a la cónyuge supérstite.

No se encuentra controvertido en la litis que el inmueble de que se tata constituye la única vivienda integrante del acervo hereditario de la sucesión del Sr. Horacio V. Rimoldi -fallecido el 12 de octubre de 2005-, ni que la misma fuera la sede del hogar conyugal del matrimonio compuesto por éste y María Teresa Bruzzisi desde que la relación de convivencia se iniciara (1981).

Por otro lado, cabe valorar la intención del causante de proteger a su cónyuge y preservar su calidad de vida al testar la mejora con la porción disponible por ley (expte. N° 15.740/ 2006).

En cuanto a los planteos de las quejosas relacionados a las maniobras fraudulentas de Bruzzisi en la simulación de compra de la propiedad en cuestión y que dicho comportamiento no puede recompensarse, cabe señalar que ello fue oportunamente resuelto en el proceso pertinente, en el que fueron debidamente indemnizadas.Tampoco los argumentos que apuntan a la donación por parte de Bruzzisi de un inmueble propio en la calle Julián Álvarez a su hijo, amerita un análisis en esta instancia a los fines de que se trata.

No puedo dejar de soslayar que nos hallamos ante una mujer octogenaria que presenta un delicado estado de salud, lo que se desprende de la pericial médica cardiológica producida a fs. 214/ 215 y 250 del expte. N° 5.099/ 2011 y experticia médica gerentológica de fs. 229/ 234 y 254 de los mismos actuados.

A la luz de tales dictámenes ninguna duda cabe a mi criterio que nos encontramos ante una persona vulnerable. La Sra. Bruzzisi padece una cardiopatía crónica severa, compensada con tratamiento médico, marcapasos y válvula mitral mecánica; pudiendo repercutir de manera desfavorable sobre la evolución de su enfermedad el cambió de hábitat, con lo que implica la adaptación a una nueva vivienda y barrio. Destacó el profesional la importancia de los aspectos psicosociales en la prevención primaria y secundaria de las enfermedades cardíacas. Por su lado, el especialista en geriatría concluyó que el cambio de vivienda significaría para la anciana una pérdida más y podría generar un desequilibrio que inestabilizaría su precario estado de salud biopsicosocial.

Entiendo que el beneficio del art. 3573 bis del Código de Vélez, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias humanitarias y de carácter afectivo, cada vez más importantes a medida que avanza la edad del beneficiario .

En el caso, no considero, en modo alguno, prudente desarraigar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y sus afectos.No obsta a ello el hecho de que el inmueble tenga un valor económico tal que permitiera a la viuda, tras su partición, adquirir otra vivienda; ni la circunstancia de que la misma perciba jubilación y pensión.

Actualmente, este derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor, ni se pierde por la celebración de nuevas nupcias. El nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con relevantes modificaciones.

El art. 2383 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que “el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.

Como se advierte, la norma ya no exige que se trate de un unitario inmueble en el acervo hereditario, ni que deba mediar petición por parte del cónyuge supérstite -quien gozará de aquél de pleno derecho-, ni que el bien tenga un valor determinado; eliminándose asimismo la pérdida del derecho para el caso de contraerse nuevas nupcias.

Por las consideraciones expuestas, encontrándose debidamente fundado el pronunciamiento en crisis y no apareciendo suficientemente atendibles las razones que invocan las recurrentes a efectos de enervarlo, los agravios expresados no han de tener a mi criterio favorable acogida, por lo que propongo al Acuerdo la confirmatoria del reconocimiento del derecho real de habitación vitalicio y gratuito de la cónyuge supérstite y del consiguiente rechazo de la fijación de valor locativo a favor de las hermanas Rimoldi.

VIII.- El juez de grado condenó solidariamente a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres.Ernesto Mociulsky y Rodrigo Exequiel Martínez, a pagarle a María Teresa Bruzzisi una multa de $ 20.000, en la firme convicción de que obraron con temeridad y malicia.

Como es sabido el art. 45 del Código Procesal sanciona la inconducta procesal genérica y tiene la finalidad de instituir con relación a las partes y a sus representantes o asistentes el deber de actuar en el proceso con lealtad y buena fe, firme orientación de la legislación procesal moderna (Carnelutti, Instituciones del proceso civil, t I, p. 357 y 364; Couture, El deber de las partes de decir la verdad en estudios de derecho procesal civil, t III, p. 235; Morello, La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal civil y comercial de la Nación, JA 1967-VI-901; Palacio, Derecho Procesal Civil, T III, p. 46).

Esta conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, debe ser analizada por el juez quien procurará reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y defensa en juicio (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal., TI, p. 81; ídem. CNCiv, Sala G, 02.07.2010, LL 70065314).

Por otro lado, se ha señalado que los preceptos que sancionan la inconducta están destinados exclusivamente a los casos de gravedad. No basta la sola circunstancia de que una pretensión no sea acogida, de que una defensa sea desestimada, de que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable, para que automáticamente se impongan sanciones (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,. T I, p. 287 y ss.).

En este aspecto, compartiendo el criterio de que la sanción por temeridad y malicia ha de aplicarse con suma cautela (conf. CNCiv. Sala D, 18.08.1983, LL 70026593) y que, ante una duda razonable ha de estarse por la no aplicación de la misma (Fassi, Código Procesal., T I, ps.323 y ss.), entiendo que en caso de autos no corresponde acoger el pedido de la Sra. Bruzzisi, pues no advierto una clara conducta temeraria y maliciosa de la contraparte y sus letrados.

Así, contrariamente a lo decidido por el primer juzgador, no se configura -a mi criterio- el extremo requerido por el art. 45 del Código Procesal, pues no basta con el rechazo de las pretensiones y defensas esgrimidas en ambos actuados, si no se advierte fehacientemente un obrar grave que deba ser sancionado (conf. CNCiv. Sala H, 09.09.1987, LL. 60004400).

En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar al planteo de las recurrentes y modificar el decisorio de grado, desestimando la multa propiciada.

IX.- Costas.

En cuanto a la imposición de costas a las vencidas en ambas acciones, de acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las mismas se cargan conforme el principio objetivo de la derrota.

Las costas no revisten el carácter de pena, sino de indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales, con prescindencia de la buena fe, pues en la teoría objetiva de la derrota el aspecto subjetivo es irrelevante (CNCiv. Sala A, mayo 13-1996, Lexis 1/43675). La sola creencia subjetiva del litigante acerca de la razón probable para litigar no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas, puesto que es indudable que todo aquel que somete una cuestión a los tribunales es porque cree tener la razón de su parte, circunstancia ésta que no basta para tal eximición (CNCiv. Sala G, feb. 28-1991, Lexis 2/7939).

Asimismo, la eximición que autoriza el art. 68 procede en general cuando media razón fundada para litigar, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Como se advierte no se trata de la mera conciencia subjetiva sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas (CNCIv.Sala E, octubre 17-1986, JA 1987-IV-164).

Cabe concluir que el apartamiento del principio objetivo de la derrota es de carácter restrictivo y sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas (CS 1999-03-16, CS Fallos 322:464 ED 184-209; CNCom. Sala A, nov. 29-1999, LL 2000- A-623).

No cabe duda que, habiéndose hecho lugar a la demanda respecto de las actuaciones N° 5.009/ 2011, rechazándose la promovida en el expte. N° 46.919/ 2010, las costas deben ser impuestas a las vencidas, pues no se advierte circunstancia alguna que permita apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por todo ello, propicio al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de desestimar la multa por temeridad y malicia impuesta a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

El Dr. Ameal y la Dra. Verón por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.- ///nos Aires, de octubre de 2018.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de desestimar la multa por temeridad y malicia impuesta a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16, 20, 21,24, 26, 29 a) b) y c) y ccds. de la ley 27.423 y acordada 27/18 y decreto 2536/15, en el expediente N°46.919/10 se incrementan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 19,33 U.M.A.(equivalente a $.-); los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 14,07 U.M.A. (equivalente a $24.130,05.-); los del Arq. José Eduardo Acerbo en 2,9 U.M.A. (equivalente a $.) y se confirman los restantes honorarios recurridos.

Atento lo normado en los arts. 1, 16 y 30 de la ley 27.423 y acordada 27/18; se fijan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 5,79 U.M.A. (equivalente a $.-); y los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 4,22 U.M.A. (equivalente a $.-).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16 y ccds. de la ley 27.423 y acordada 27/18, en el expte N° 5.009/11 se confirman los honorarios recurridos.

Atento lo normado en los arts. 1, 16 y 30 de la ley 27.423 y acordada 27/18; se fijan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 3,49 U.M.A. (equivalente a $.-) y los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 2,79 U.M.A. (equivalente a $.-).

Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón considera que -conforme lo entiende como vocal de la Sala J de este Tribunal (vocalía n°28)- se aplica a la regulación de honorarios la legislación vigente al momento de la realización de las tareas llevadas a cabo por los profesionales intervinientes.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ

OSCAR J. AMEAL

BEATRIZ ALICIA VERON

JULIO A. M. RAMOS VARDE

(SECRETARIO

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Las acciones reales y la constitucionalización de la defensa petitoria


Por Nina Norma Noriega
Introducción [arriba] – 
Por primera vez en la historia, las normas civiles y constitucionales se han visto hermanadas e integradas en forma clara y precisa. Esa hermandad ha sido posible a partir del año 2015 con la Ley N° 26.994. El derecho a la propiedad, tal como la Constitución de 1994 así lo establece, como un fin social, claramente ha quedado plasmado en el Código unificado y solidificado con las normas de defensa de la propiedad representadas por las acciones posesorias y las acciones reales. De allí que nuevos derechos han sido cuantificados, como también nuevas obligaciones han sido ampliadas.
En lo que refiere a las acciones petitorias, han sufrido algunos cambios, pero siguen en líneas generales al Código Civil. La condición de numerus clausus se mantiene en lo que refiere a los derechos reales, y en consecuencia, las acciones petitorias son normas de orden público, sin que la autonomía de la voluntad pueda participar.
Los principios constitucionales que se pueden encontrar en el contenido de las acciones petitorias reflejan los cambios introducidos en las normas civiles y comerciales; de allí, el cambio de paradigma que incluye normas pensadas y basadas en los principios de:
1.- identidad cultural latinoamericana,
2.- constitucionalización del Derecho privado,
3.- normas que tiendan a la igualdad,
4.- a la no discriminación,
5.- a la protección de los derechos individuales y colectivos,
6.- orientadas las normas hacia una sociedad multicultural,
7.- para la protección y la seguridad jurídica en las transacciones comerciales.
Estos principios han de estar presentes en las diversas acciones petitorias junto al proyecto de unificación de normas civiles y comerciales de 1998 (preparado por la Comisión creada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 685/95 (Proyecto 1998), que no ha visto la luz, pero se orientaba a la unificación de las normas civiles y comerciales, a la que se suma la doctrina y la jurisprudencia.
Los principios constitucionales se han hecho presente en la igualdad con que se ha revestido a los titulares de derechos reales para interponer las acciones de reivindicación, confesoria, negatoria y de deslinde. El acreedor hipotecario ha ampliado su legitimación activa para acceder a estas acciones petitorias, ya no en nombre del propietario, sino por sí mismo, en resguardo de la garantía de su crédito, el bien inmueble.
La integración de las acciones posesorias con las acciones reales es otro paso que muestra que las defensas hacia la propiedad se encuentran integradas y con el objetivo de proteger al titular del derecho real, ya sea desde el derecho, de ejercer actos posesorios sobre la cosa, cómo de hacer valer su título suficiente del derecho real que le asiste.
El tema en estudio se encuentra desarrollado en el título XIII Acciones posesorias y acciones reales de la Ley N° 26.994. Ambas son integradas en un conjunto, pero también se legislada en capítulos separados, en donde se frecuentarán las defensas posesorias, la defensa de la tenencia (Capítulo 1, arts. 2238 a 2246). En el capítulo 2, se tratarán las defensas del Derecho real, en la sección 1°, las disposiciones generales (arts. 2247 al 2251), para concluir en las acciones en particular que abarcan los arts. 2252 al 2268. Sin embargo, las protecciones no concluyen allí, pues los redactores y legisladores han querido agregar un Capítulo 3, mediante el cual se ha creado el marco jurídico de las relaciones, entre las acciones posesorias y las acciones reales. Este capítulo abarca los arts. 2269 al 2276 y con este último artículo, concluye el libro cuarto que refiere a los derechos reales.
La terminología a estilarse además ha sufrido modificaciones. El Código Civil y Comercial instituye el término “relaciones de poder”. En suma, como efecto de las relaciones de poder que el titular del Derecho real ejerce, puede repeler y defenderse.
Cambios introducidos por el Código Civil y Comercial en las acciones reales [arriba] – 
Los tipos legales de defensas petitorias existentes en el Código Civil se han mantenido. Por lo tanto, las defensas petitorias se cuantifican en tres acciones, con objeto de protección diferente a las que se les ha sumado la acción de deslinde, que por prolijidad jurídica ha dejado de estar dentro de las normas que regulan al derecho real del condominio para sumarse al grupo de las acciones petitorias.
Se han abreviado supuestos y casuística. Cada una de estas acciones, con su incumbencia, se orienta a proteger a todos los derechos reales. Para no generar repetición de norma, la comisión redactora de 2012 ha tomado la decisión de crear un conjunto de normas comunes para todas las acciones petitorias y luego, legislar a cada una de ellas en particular. Ha quedado legislada una teoría general de las acciones petitorias, que es marco general para todas las acciones.
Es destacable traer a colación las meditaciones realizadas por el Dr. Lorenzetti y la Doctora Aida Kelmajer de Carlucci, al redactar los fundamentos de la reforma civil, quienes en el año 2012, se manifestaban de la siguiente manera:
Todos los derechos reales quedan protegidos, cada uno en su órbita. Si se reconocen dos acciones posesorias por las dos lesiones posibles, parece inadecuado abolir esa distinción que hace el Código de Vélez, para algo tan importante como las acciones reales. Y en cuanto a la servidumbre que no tiene una versión en materia posesoria, pues no se ejerce por la posesión, como derecho real, que lo es, merece la subsistencia de la pertinente acción real: la confesoria. Y se debe tener presente que el desconocimiento o la atribución indebida de derechos inherentes a la posesión (aparte de las servidumbres), también da lugar a las mismas situaciones que en consecuencia corresponde solucionar por vía de las acciones confesoria y negatoria. Estos derechos están dados por los límites al dominio. Como aclara Vélez: para que podamos intentar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Continúa agregando, en lo que refiere a las relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales: en esta materia subsisten las nociones del Código Civil, pero con una regulación ordenada y clara. Se mantiene la base de la independencia de las acciones, lo cual implica prohibición de acumular, cumplimiento previo de condenas y una regulación de las ofensas posesorias, desapoderamientos recíprocos y consiguientes procesos sucesivos.[1]
La protección a los derechos reales que se pueden ejercer a través de las acciones reales, se cumple en tres sentidos; garantizar la existencia, la plenitud del derecho y la libertad en su ejercicio. Nuevamente, la concordancia con la Constitución Nacional se hace presente en forma evidente.
Para algunos doctrinarios como Jorge Horacio Gentile (2015), objeto el principio de constitucionalización de las normas civiles y comerciales, considerando en realidad, lo que se encomendó a la comisión redactora fue que hiciera un proyecto de “Reforma, Actualización y Unificación”, y lo que estrictamente hizo, y luego se sancionó, fue otra cosa, un código nuevo, más breve que los anteriores, con 2671 artículos, que dejó afuera del mismo muchas leyes o decretos leyes que estaban vigentes, otras que se reformaron, y algunas que se prometieron dictar, lo que ha hecho decir a algunos comentarista que con la Ley N° 26.994, se ha producido una verdadera “descodificación”, algo que no se ajusta a lo que dispone la Constitución (inc. 12 art. 75). La comisión redactora, al justificar el Título preliminar de su anteproyecto, afirmó que los que se oponían lo hacían porque la “descodificación es un fenómeno incontrastable”. De este modo, parece haberse producido el fenómeno de la “descodificación”.[2]
Si bien es cierto que en varios aspectos concordamos con lo expuesto por el Dr. Gentile, en lo que refiere a los derechos reales, el caminos se acerca, aunque en lo que respecta a la propiedad de los pueblo originarios, nuevamente se aleja de la Constitución Nacional, al no reflejar la ley lo redactado en el ante Proyecto de reforma del Código Civil, en el que se incluía un capítulo a reconocer el derecho a la propiedad de los pueblos originarios en territorio argentino. En lo que refiere a la legislación de las defensas jurídica de la propiedad, el amalgame de normas constitucionales y normas civiles se evidencia.
Si la persona afectada mantiene la cosa en su poder, pero no puede servirse de ella en toda su extensión, ni ejercer sus facultades o atribuciones, o desempeñarlas en forma restrictiva, el derecho vulnerado será la plenitud, pues el supuesto a considerar será la turbación y no el despojo. De allí entonces, que las servidumbres activas, las personas que cuadren en las restricciones y límites al dominio, o aquellos afectado por las relaciones de vecindad, sumado a los acreedores hipotecarios o prendarios en nombre de sus titulares, habrán de gozar de la legitimidad activa para el ejercicio de la acción real que proteja el total ejercicio del derecho.
Aquellos titulares cuyo derecho fuera turbado, respecto a la legitimidad en la relación de poder con respecto al bien, pues se observa la legitimidad, ya que el agresor pretende detentar derechos o facultades que no le corresponden, el titular del derecho, puede protegerse de este tipo de turbación que refiere a la libertad del ejercicio del derecho.
Dentro de este contexto, se ha sumado la acción de deslinde, que tiene por finalidad hacer cesar el estado de incertidumbre entre diferentes titulares de fundo con respecto al límite de sus fundos.
Se mantiene la dualidad con respecto al carácter imprescriptible de las acciones reales, versus la finitud del derecho, frente al instituto de la prescripción adquisitiva, decenal o vicenal.
En resumen, los titulares de derechos reales quedan amparados en:
a) la existencia de tales derechos, representada la protección, mediante la acción reivindicatoria o acción de reivindicación.
b) la plenitud de los derechos reales en su ejercicio, se protege mediante la acción confesoria.
c) la libertad en el ejercicio de los derechos reales, se resguarda con la acción negatoria.
Hay un gran impacto del nuevo Código Civil y Comercial en el derecho procesal. Hay injerencia de la Nación en las provincias. Se exalta el poder del juez que debe intervenir en los procesos para defender la vida, libertad y propiedad de las personas. Procesalmente, la doctrina del activismo se refiere a la oficiosidad del juez. El sistema del precedente implica que un juez resuelve de determinada manera y otro juez posterior toma en cuenta el antecedente por similitud fáctica (sistema británico). No es el caso de nuestro derecho, basado en la codificación de la ley de fondo, reflexiona Alcira Rosa Duran (2017, pág. 12).
La amplitud de legitimación activa en alguna de los actores de los derechos reales ha sido significativa y es moneda de cambio del criterio de quienes redactaron el Anteproyecto, de hacer evidentes las normas constitucionales en las normas civiles. El caso del acreedor hipotecario es uno de ellos.
En la Ley N° 26.994, se le ha facilitado al acreedor hipotecario ejercer las acciones a título personal y por derecho propio, no por vía de subrogación como planteaba la doctrina del código derogado, en resguardo del valor de su garantía, frente a la inacción de su titular primigenio, tercer poseedor o adquirente. Este cambio doctrinario abrirá nuevas líneas de estudios para poder determinar los alcances del ejercicio de tal derecho.
Otro cambio introducido es que en las acciones reales no hay “y”, sino “o”. Entonces, estamos en representación de recuperar el derecho y solicitar los daños o ejercer “los perjuicios”, traducidos en indemnización, que incluye los daños y el valor de la cosa desapoderada o turbada, pero ya no recupero de la cosa. El daño es un efecto accesorio a la acción principal; por lo tanto, todo aquel que por su conducta trasgresora produzca daño, debe repararlo. Nuevamente, las acciones personales y reales se vuelven a cruzar.
Para Saucedo (2015), la elección de una vía u otra no es tal, sino consecuencias de circunstancias específicas. Sostiene este autor: ahora bien, el efecto principal de la acción real (v.gr. proteger la existencia, plenitud o libertad del derecho homónimo) puede resultar legalmente neutralizado en algún caso concreto.
En rigor, la elección de esta solución procederá si el actor no puede dirigir sus reclamos petitorios contra el poseedor actual de la cosa que cuenta con argumentos o defensas suficientes como para lograr el rechazo de la vía real, o bien porque el objeto se transmitió a título oneroso y por un valor.
Conveniente al actor, que su adquirente y poseedor actual aún no ha abonado en forma total o parcial (caso en el cual, el pretensor puede reclamar que se le pague a él); o porque, en fin, le resulte más cómodo, económico y sencillo litigar contra el transmitente y no contra quien detenta en la actualidad la posesión del objeto en juego.
De verificarse esta hipótesis, la consecuencia secundaria (el resarcimiento), operará en subsidio, y por tanto, hará las veces de único efecto principal.
Por tanto, la indemnización puede ser un efecto accesorio del ejercicio de la acción real, o bien, erigirse en la única consecuencia o resultado de su interposición, operando en reemplazo del objetivo principal de esta vía (Saucedo, 2017 pág. 785). Intentar la recuperación de la cosa, si sus intereses no quedan totalmente satisfechos. Pero el criterio a ser aplicado es restrictivo, solo tres supuestos ameritan esta excepción.[3]
Saucedo sostiene que no habría opuestos elegibles cuando el supuesto descansa en la devolución forzada y la indemnización por daños y perjuicios.
Se ha dado un paso importante en la reivindicación de automotores, tema por años controvertido, considerando los derechos de todas las partes.
Desde la óptica procesal, se ha dado otro paso importante.
Manifiesta Guerrero (2017, pág. 3) que, en lo que refiere al procedimiento y el juicio, “la prueba a rendir deberá estar centrada sobre el derecho real que se invoca y la titularidad que lo sustenta (título y modo), la agresión que padece en el caso concreto, los daños y perjuicios ocasionados”.
Está a cargo del accionado, la prueba de existencia y alcances del pretendido derecho real que esgrime sobre la cosa ajena y ha dado origen a la contienda judicial, nos recuerda Guerrero (2017). El actor debe aportar el título que lo legitima como activo. Si el actor refiere a un acreedor hipotecario, la carga de la prueba será doble. Por un lado, debe acreditar su derecho hipotecario y, por otro, el derecho de poseer el inmueble por parte del constituyente del gravamen, pudiendo concretarse en un mismo título ambas prerrogativas.
La etapa procesal de la sentencia, para esta acción, tiene efectos principales y accesorios. Los efectos principales que va a producir la sentencia declararán la existencia del derecho del actor y ordenarán que se restablezca la libertad en su ejercicio efectivo.
Esta última orden se puede otorgar en dos sentidos diferentes, según fuera la lesión producida:
a) Negando al demandado la titularidad y consiguiente ejercicio de un derecho real que no tiene sobre las cosas del accionante. (El demandado deberá cesar de realizar los actos que provocaban la turbación en los derechos del actor y abstenerse de ejecutarlos en el futuro).
b) Reduciendo a sus verdaderos limites el ejercicio del derecho real que tiene el demandado. (Accesoriamente, el demandado deberá daños y perjuicios, se regirá por las reglas comunes de la responsabilidad civil).
En lo que refiere a la legitimación pasiva, es interesante detenerse en la redacción del art. 2264. En dicho artículo, la legitimación pasiva se cuantifica en “cualquiera”. Este término hasta que la doctrina y la jurisprudencia diriman su alcance, incluye a titulares de derechos personales, relacionados con los objetos sobre los que se impide el pleno ejercicio o no titulares, que se relacionan con el objeto y ocasionan turbación a sus propietarios. Esto es innovación respecto al Código Civil.
El ejercicio de la acción por el acreedor hipotecario frente a la inacción del titular de dominio del inmueble hipotecado, el art. 2265, ultima parte, establece que tiene la carga de probar su derecho de hipoteca. Quien promueva una acción confesoria debe probar el impedimento del derecho inherente a la posesión que la habilita.
En suma, nuevamente el derecho de acceso a la vivienda y su protección vuelve a ser presente, empoderando al titular del derecho real, con las herramientas necesarias para poder repeler, tanto la desposesión, como la turbación, tanto desde lo material, como desde lo jurídico y extendiendo ese derecho por encima de la posesión en ejercicio o no.
Si se analiza la acción de deslinde, se podrá concluir que es remedio para hacer cesar el estado de indecisión, respecto al lugar por donde pasa la línea divisoria de dos o más fundos contiguos y proceder a hacer cesar el estado de comunidad aparente de derecho de carácter obligatorio entre los titulares de cada una de las heredades en litigio.
La redacción del artículo es poco feliz o al menos no muy clara. Guerrero (2017), al reflexionar sobre la terminología del artículo, ayuda a clarificar los alcances, al decir que cuando no existe incertidumbre, sino cuestionamiento de los límites, se estaría en presencia de esgrimir la Acción Reivindicatoria y no la Deslinde.
Hay que mencionar también, que esta acción no se confunde con la medianería, ni las acciones que puedan devengar de estado de indivisión de los fundos.
Pues entonces, la Ley N° 26.994 ha traído vientos perdurables y frescos para el tema en tratamiento. El cambio de paradigma del Código puede permitir mayor y mejor manera de conceder justicia para los justiciables dañados.
Bibliografía [arriba] – 
Badran, Juan Pablo (2017). Acciones posesorias y reales. Teoría y Práctica. Editorial Lerner. Buenos Aires.
Carta, Adrián (2017). Acciones Posesorias y Acciones Reales. Editorial Estudio. Buenos Aires.
Comisión reformadora, Decreto presidencial N° 191/2011. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. Nuevo Código. Recuperado de: http://www.nue vocodigo civil.com /wp-cont ent/upload s/2015/02/5 –Funda mentos-d el-Proye cto.pdf
Durán, Alcira, Rosa (2017). Principales reformas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. SOCIALES INVESTIGA. Escritos Académicos, de Extensión y Docencia Nº 3, enero-junio 2017 (págs. 8-22) e-ISSN 2525-1171 Universidad Nacional Villa María: IAPCS, UNVM.
Gabás, Alberto A. (2016). Juicios para “mantener” y “recuperar” la posesión a partir del Código Civil y Comercial. Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 24-RCCyC 03/02/2017, Cita online: AR/DOC/3941/2016.
Guerrero, Fabián A. (2017). Las Acciones Reales Negatoria, Confesoria y de Deslinde en el Código Civil y Comercial. Pensamiento Civil. Recuperado de: http://www.pen samientoci vil.com.ar/d octrina/2 891-acci ones-rea les-negat oria-confesori a-y-de slinde-cod igo-civil-y
Ley N° 26.994 (2016). Código Civil y Comercial de la Nación. Infoleg. Recuperado de: http://servicios.in foleg.go b.ar/info legInternet/a nexos/23 5000-239999 /235975 /norma.h tm
Saucedo, Javier (2015). Defensas del Derecho Real. Cap. 2. En: Rivera, Julio y Medina, Graciela (Dir.) (2014). Código Civil y Comercial Comentado, Tomo 4. La Ley, Buenos Aires. 1° ed. ISBN: 9789870327622.
Ventura, Gabriel (2017). Acciones reales según el Código Civil y Comercial. Editorial Zavalia, Buenos Aires. ISBN: 978-950-572-931-9.
 
 
Notas [arriba] – 
[1] Comisión reformadora, Decreto presidencial N° 191/2011. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. Nuevo Código. Recuperado de: http://www.nuevo codigo civil.c om/wp-content/u ploads/2015/ 02/5-Fundamen tos-del-Pro yecto.pdf, págs. 216-217.
[2] Gentile, Jorge, Horacio (2015). La Constitución y el Código Civil y Comercial. Universidad Nacional de Córdoba. Recuperado de: http://www.pro fesorgenti le.com/n/la- constitu cion-y-el-co digo-civi l-y-come rcial.html
[3] a) Si la indemnización no cubre el valor de la cosa y los daños sufridos,
b) si el saldo pendiente del precio de la venta de la cosa objeto del pleito realizada por el demandado es ínfimo,
c) o se trata de una enajenación por un precio sensiblemente inferior a los valores del mercado.
recuperado de:https://www.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=788556f151252960b12af95cb561d95d

¿Sabés qué es una ciudad inteligente y cómo se construye?: mirá lo que hizo BGH con el Gobierno porteño

Por Agustina Girón

15.02.2019 • 06.00hs •INNOVACIÓN

En abril de 2013, la Ciudad de Buenos Aires alcanzó el récord de 196,4 mm de agua acumulados en 24 horas.

La tormenta causó estragos y las millonarias pérdidas materiales se sumaron al alto impacto sufrido en infraestructura, suministro de energía, agua y gas, y en las comunicaciones y transporte.

Fue el punto de inflexión de un problema que venía desarrollándose con potencia, sobre todo en barrios como Belgrano, y al cual el Gobierno de la Ciudad debía responder con celeridad.

La encargada de colaborar para prevenir desastres de este tipo fue BGH Tech Partner, la división de la firma local que brinda soluciones a empresas privadas y organismos públicos en pos de lograr mayor competitividad a través de la tecnología.

La compañía implementó una serie de sensores de nivel y caudal en los ductos que están bajo tierra en la Ciudad de Buenos Aires que, complementados con estaciones meteorológicas, permiten medir el caudal de lluvia, cuánto soportan los ductos y cuánta agua se podrá evacuar.

La Capital Federal tiene 202 km2, múltiples arroyos subterráneos, 30.000 sumideros y 1.500 kilómetros lineales de desagües. Por ende, el reto era grande.

“Alertamos mediante eventos al Gobierno y a las entidades para que puedan ayudar a las personas en caso de que sufran una inundación y para que a futuro puedan planificar obras de infraestructura que permitan mejorar esas zonas”, revela Brenda Mongelos, IoT Business Development Manager de BGH Tech Partner, en diálogo con iProUP.

Al respecto, agrega: “Con este sistema empezamos a predecir información a través de sensores y así el gobierno pudo realizar algunas acciones y empezar a planificar sus obras de infraestructura para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos”.

En total, son 33 puntos de medición ubicados en cuatro cuencas, desagües pluviales y conductos de agua, conectados por medio de una red de comunicaciones crítica y redundante que no presenta cortes, por lo que la transmisión es constante.

Esta implementación se conoce como Sistema Inteligente de Administración Meteorológica y Pluvial. Para desarrollarlo, BGH Tech Partner trabajó junto con la Secretaria de mantenimiento de Medio Ambiente de la Ciudad.

El desarrollo de una plataforma de alerta temprana para inundaciones tenía como principal desafío contar con una solución que permitiera anticiparse a los eventos climáticos con información confiable en tiempo real.

Los sensores que finalmente se instalaron miden no sólo el caudal y la altura del agua, sino también el viento y la humedad.

Este sistema integrado ofrece información en tiempo real y genera una base estadística inteligente para los centros de emergencia, la Dirección General de Pluviales y el Ministerio de desarrollo Urbano de la Capital Federal.

La solución integra la captura, administración y gestión de datos meteorológicos, además del estado de la red de desagües. Su procesamiento incluye información estadística y prealertas (cuando las cuencas están por sobrepasarse).

Si esto sucede, el Gobierno puede optar por hacer alguna actividad de limpieza extra, abrir o cerrar una compuerta subterránea o proyectar una nueva obra hidráulica.

El trabajo permitió también crear una plataforma tecnológica flexible y escalable que puede ampliarse para tomar otros parámetros ambientales como energía, agua, polución o residuos.

En esta línea, el próximo desafío será colaborar con la agencia de protección ambiental en soluciones de control para la calidad del aire y del ruido.

IoT, una apuesta con mucho potencial

El proyecto de hidrometeorología no fue el único en el que BGH Tech Partner trabajó para mejorar la vida en las ciudades.

“Nosotros integramos soluciones de múltiples partners y llevamos a una solución de punta a punta a nuestros clientes”, explica Mongelos.

Y agrega: “Trabajamos en otro proyecto para tráfico inteligente, en el que usamos sensores que nos informan en tiempo real sobre acciones que están sucediendo en la autopista. Así, si llueve o hay niebla, el sistema lo detecta y lanza una alerta al conductor para que baje la velocidad”.

El sistema se implementa mediante el uso de carteles inteligentes ubicados en puntos estratégicos de autopistas, rutas y avenidas. En términos de vialidad, la firma también instala cámaras de tráfico para entender cómo manejan los conductores.

“Para el segmento de las aseguradoras tenemos soluciones para entender, a través de un dispositivo, cómo manejan las personas. Analizamos frenadas y aceleradas, si usan o no cinturón y cómo es el comportamiento de los conductores para poder aplicarlo y hacer pólizas más dirigidas”, detalla Mongelos.

En relación a la seguridad, BGH Tech Partner implementó analíticas de vídeos para determinar, por ejemplo, si los operarios en una planta llevan todos los elementos de protección que necesitan. La tecnología también funciona para identificar pasajeros en el segmento de transporte.

En total, BGH Partner ya lleva 10 proyectos IoT realizados, más de 2.090 sensores instalados y 3.360 puntos de telemetría.

Su actividad va en sintonía con lo que sucede en el resto del mundo. Según un estudio reciente de IDC (International Data Corporation), este año la adopción de tecnologías relacionadas con IoT generará un gasto de 1.300 millones de dólares. En ese marco, América Latina será la región de mayor crecimiento.

Asimismo, se espera que buena parte de esa cifra provenga de organismos gubernamentales, a través de inversiones en desarrollo de infraestructura y la modernización de empresas locales.

Respecto del futuro, la visión de Mongelos es clara: “Hay soluciones de distinto tipo, el IoT está en todos lados y de hecho debería estarlo para mejorar el día a día y la experiencia de cada uno de los ciudadanos porque el mundo va hacia ahí, hacia la inteligencia artificial y a mejorar la experiencia de los usuarios y del que visualice los datos, para que los puedan usar de forma tal que mejore la vida de los ciudadanos”.

Recuperado: https://www.iproup.com/innovacion/2780-tech-partner-inteligencia-artificial-iot-Que-es-una-ciudad-inteligente-BGH-y-el-Gobierno-porteno-te-lo-cuentan

Comentario al Decreto de Necesidad y Urgencia PE sobre Extinción de dominio

DOCTRINA. Acción civil de extinción de dominio. 
¿Alcanza el dictado de una medida cautelar para que el Ministerio Público Fiscal inicie una causa judicial de extinción de dominio? 
Por Pablo A.Temponi.
Citar: elDial.com – DC26D3

Publicado el 13/02/2019

Copyright 2019 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – 
“La pregunta que urge es: ¿alcanza el dictado de una medida cautelar para que el Ministerio Público Fiscal inicie una causa judicial de extinción de dominio? Parecería nuevamente aventurado. Ello así, toda vez que, como bien sabemos, el dictado de una medida cautelar tiene como finalidad garantizar los efectos del proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva. Entonces, si tenemos en cuenta por un lado que, por principio constitucional, toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 18, CN) y por el otro que, una medida cautelar (en este caso sería un embargo) es netamente preventiva o instrumental, no caben dudas que este aspecto del decreto es inconstitucional. Más aun cuando el art. 17 de la Constitución Nacional establece que la propiedad es inviolable salvo cuando haya una sentencia fundada en ley.”

“El primer aspecto inconsistente es la modificación por vía de decreto de una norma del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. art. 2). Este aspecto, atenta de manera directa contra el artículo 75 inc. 12 en cuanto establece que sólo el congreso puede dictar cuestiones relacionadas al Código Civil. Entre los fundamentos del decreto señalan que `se exige para la procedencia de la demanda de extinción de dominio que previamente el juez competente en lo penal haya dictado alguna medida cautelar sobre los bienes, por su presunta vinculación con el delito`.”

“Como se sostuvo anteriormente, resulta necesario que se den dos presupuestos: que exista necesidad y urgencia. De los fundamentos del acto, surgiría que el ejecutivo justificó el uso de este tipo de decreto. Sin embargo, habría que hacerse el siguiente interrogante: si la ley actualmente se encuentra en trámite parlamentario, ¿dónde estaría la necesidad? ¿Y la urgencia? Son preguntas que nuevamente la justicia va a tener que responder en la medida que se inicien causas en los términos del decreto al que hacemos referencia.”

“Si bien las intenciones son saludables, lo cierto es que se yerra en cuanto a las formas que en el derecho ––como en otros aspectos de la vida–– son importantes, pues las incompatibilidades demostradas anteriormente permiten resquicios para que los potenciales delincuentes, contra los que se inicie la acción, puedan obtener un pronunciamiento judicial favorable ante aquellos planteos. Entonces, para evitar brindarle herramientas a quienes se beneficiaron económicamente de su accionar ilícito, lo mejor hubiese sido sancionar la ley correspondiente.”

A un año de Rodríguez contra Google: ¿Estableció la CSJN un derecho al olvido digital en Argentina?

por PABLO SEGURAwww.infojus.gov.arId SAIJ: DACF150827

Introducción.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) resolvió hace un año un caso (1) en el que la atención principal se centraba en la responsabilidad de los denominados “motores de búsqueda” o simplemente “buscadores”.

En el caso, la modelo y artista María Belén Rodríguez demandó a Google Inc. y Yahoo de Argentina SRL, por el uso comercial y no autorizado de su imagen y por habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico o pornográfico.

El fallo se circunscribió a analizar los derechos invocados por las partes: por la actora, el derecho al honor y a la imagen; y la libertad de expresión e información esgrimidos por las demandadas. Esto de alguna manera explica la sugestiva falta de referencia a la Ley N° 25.326, la gran ausente en la argumentación, habida cuenta que la controversia trasunta evidentes cuestiones de protección de datos personales.

Conviene advertir al lector desde este punto que en este artículo no se analizará el holding del caso, que sienta importantes principios en lo que hace a la responsabilidad en Internet y al delicado equilibrio entre libertad de expresión versus derecho a la intimidad; sino que hará hincapié en el no menos sustancial obiter dictum, que sienta las bases para lo que se ha dado en llamar “derecho al olvido digital”.

El efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva.

La CSJN entendió conveniente, ante la falta de una regulación específica, dejar sentadas las pautas para que se configure el efectivo conocimiento que se requiere para hacer surgir la responsabilidad subjetiva de los “buscadores”.

A todo esto, ya había desestimado la aplicación de la responsabilidad objetiva a los “motores de búsqueda”. La responsabilidad que se les puede atribuir debe ser subjetiva, y para ello los “motores de búsqueda” deben ser previamente intimados y notificados de que su servicio está ocasionando un daño a derechos de terceros.

La CSJN, advirtiendo que no es necesario para resolver el caso bajo su análisis, procede a determinar el criterio que, en palabras de la propia Corte, a modo de orientación, debe seguirse para considerar al buscador suficientemente notificado.

El doble estándar de la notificación.

El máximo tribunal dispone entonces una regla que distingue dos situaciones diferenciadas. En una de ellas, los casos en los que los resultados de las búsquedas devuelven contenido que generan un daño manifiesto y grosero. En el otro extremo, se encuentran aquellos en los que el daño es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento.

Para el primer supuesto alcanza con una notificación fehaciente privada que haga el damnificado (o incluso cualquier persona interesada) para que se considere que el “buscador” se encuentra en efectivo conocimiento del daño y, en consecuencia, susceptible a la responsabilidad subjetiva. Se trata en definitiva de manifiestas ilicitudes respecto de contenidos dañosos, “como la pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban ser secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual”. Según el fallo, la naturaleza ilícita -civil o penal- de estos casos “es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento” (2).

Para el otro supuesto, en cambio, se exige una notificación por parte de una autoridad judicial o administrativa, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos, aclara la Corte, la de cualquier persona interesada. Ello así en tanto que es necesario un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para determinar si efectivamente el contenido dañoso importa lesiones al honor o de otra naturaleza. La Corte afirma que en estas situaciones no puede exigirse al “buscador” que supla la función de la autoridad competente ni menos aun la de los jueces.

¿Es derecho al olvido?.

Si existe un mecanismo para notificar acerca de contenidos dañosos que el “buscador” debe bloquear a riesgo de incurrir en responsabilidad, es lícito preguntarse si la Corte ha instaurado una versión autóctona del derecho al olvido digital que con furibunda intensidad ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia del 13 de mayo de 2014 “Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González”.

A modo sumarísimo, diremos que lo que ha decidido el TJUE en aquel caso es:

– La actividad de los buscadores es tratamiento de datos.

– El gestor del buscador es responsable del tratamiento.

– Se encuentra sujeto al derecho europeo y nacional de protección de datos.

– Los derechos de cancelación y de oposición se pueden ejercer frente al buscador en forma directa y sin necesidad de dirigirse previa o simultáneamente al editor del contenido.

– El bloqueo puede abarcar tanto Información personal inexacta, no pertinente, excesiva, como aquella que, sin serlo, no tiene relevancia o interés público, o ha dejado de tenerlo.

La principal diferencia con el sistema que la CSJN propicia es que aquí solo procede contra contenidos dañosos o ilícitos, mientras que en la sentencia europea también es posible para el titular del dato oponerse a información perfectamente lícita, aunque ya sin relevancia o interés público.

¿Cabe entonces calificar a las pautas de la CSJN como una implementación del derecho al olvido? Una primera respuesta parece que debiera ser negativa. Si se exige daño (manifiesto o dudoso), no puede hablarse de un derecho a olvidar, sino al derecho a que el daño cese y eventualmente a una reparación.

El término “derecho al olvido” debería reservarse para la potestad de “olvidar” información que cumpla con el principio de calidad del dato, esto es, cierta, pertinente y no excesiva, pero que por carecer de relevancia, ya sea porque no existe interés público en su conocimiento o que ha devenido intrascendente por mero paso del tiempo, pueda ser bloqueada por su titular.

Está claro que en este fallo, bajo análisis, la CSJN no hubiese podido extender hasta estos límites los alcances del derecho del titular del dato personal, porque el caso que tenía a su conocimiento era sobre responsabilidad civil y no, como se anotara, sobre protección de datos personales.

No obstante ello, puede vislumbrarse un resquicio por el cual incorporar un derecho al olvido digital pleno en el sistema argentino, y ello estaría dado por el reconocimiento que hace la Corte a que un organismo administrativo pueda intimar a los “buscadores” a bloquear enlaces con contenido cuyo daño sea dudoso.

La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (PDP), organismo dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley N° 25.326, vendría a ser la llave que abre esta posibilidad.

La orden de una autoridad administrativa.

Uno de los aspectos más importantes de la sentencia es la competencia que, según la CSJN, tienen las autoridades administrativas para ordenar bloquear enlaces a contenidos dañosos, en aquellos casos en los que el daño no sea manifiesto.

Queda claro entonces que la PDP, como órgano de control de la Ley N° 25.326, es uno de estos órganos que tiene la competencia para notificar a los “motores de búsqueda” el bloqueo a contenidos que sean incompatibles con esa ley. En efecto, la PDP, en ejercicio de competencia atribuida, debe realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la ley (art. 29, inc. 1, Ley N° 25.326) y además está facultada para atender denuncias y reclamos en relación con el tratamiento de datos personales (art. 29, inc. 5, ap. b, de la reglamentación aprobada por el Decreto N° 1.558/11). En suma, tiene facultades para determinar la compatibilidad de un contenido con la Ley de Protección de Datos Personales.

En caso de determinar en ese marco que un tratamiento de datos personales no se ajusta a los principios de la ley, podrá entonces ser considerada una autoridad administrativa competente para llevar a cabo la notificación que exige la CSJN para que se configure la responsabilidad subjetiva.

Y, continuando con esa lógica, la PDP, siguiendo estrictos criterios de interpretación, podría determinar que un contenido perfectamente cierto ha dejado de ser relevante o pertinente por el mero transcurso del tiempo.

Es menester preguntarse si, de esta manera, no nos estaríamos acercando a un sistema similar al europeo a partir de la sentencia del TJUE.

La improcedencia del derecho al olvido según el TJUE en el sistema argentino.

Adelantamos el parecer de que la solución del TJUE en su sentencia recordada no podría implementarse en el sistema de protección de datos argentino.

Como se señalara, el tribunal europeo entiende que la actividad de los buscadores es tratamiento de datos y por lo tanto debe cumplir con la normativa sobre protección de datos. Sostener esto mismo en Argentina implicaría declarar la ilicitud lisa y llana de la actividad de los “motores de búsqueda”.

Y esto es así desde que en la Ley N° 25.326 el único factor de autorización para el tratamiento de datos es el consentimiento del titular (salvo las excepciones del art. 5°), mientras que el sistema europeo prevé la posibilidad de que se traten los datos sin el consentimiento de los interesados, en aquellos casos en que el tratamiento sea “necesario para la satisfacción del interés legítimo” del responsable.

Como los “buscadores” no han recabado el consentimiento (lo que resulta a todas luces imposible) y como no se encuentran amparados por ninguna de las excepciones que prevé el art. 5° de la Ley N° 25.326, si se concluyera que lo que hacen es tratamiento de datos, ese tratamiento sería ilícito. Los “buscadores” no podrían brindar servicios en la Argentina, solución desde ya absurda, impracticable y, como mínimo, retrógrada.

Como podrá apreciarse, la implantación de un derecho al olvido “a la europea” basado en la Ley N° 25.326 requerirá de esfuerzo e imaginación.

La censura privada.

Otra diferencia sustancial con el derecho al olvido europeo es que para la CSJN no puede exigirse al “buscador” “que supla la función de la autoridad competente ni menos aun la de los jueces”, por lo que en esos casos “corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada”. Para el TJUE, en cambio, será entre el titular del dato y el buscador los que decidirán el bloqueo.

Para algunos, se podría establecer entre el titular del dato y el “buscador” una suerte de censura privada que afectaría el derecho la libertad de expresión. Serían dos particulares los que decidirían entre sí qué información aparece en los buscadores y qué información se bloquea (3).

Ese dilema no surge de la sentencia “Rodríguez c. Google”, ya que la notificación privada solo es válida para ilicitudes manifiestas y groseras, mientras que para los casos dudosos será necesaria la participación de una autoridad judicial o administrativa, cuestión que ya ha sido tratada previamente.

Avances (o retrocesos) desde el fallo Rodríguez.

Un fallo con la trascendencia de “Rodríguez c. Google” permitía entusiasmarse con avances en materia de privacidad y derecho de protección de datos personales, cuya ley acaba de cumplir 15 años de dictada y, a pesar de su buen envejecimiento, requiere en el mediano plazo de algún aggiornamiento (entre otros temas, la computación en la nube, la Internet de las Cosas y los temas vinculados al Big Data aparejan desafíos a la privacidad que no fueron contemplados por los legisladores que sancionaron la Ley Nº 25.326).

Sin embargo, a pesar del caldo de cultivo que el fallo Rodríguez dejaba servido, no pudieron observarse grandes progresos en lo que respecta al derecho al olvido digital.

En el campo legislativo, el diputado Sergio Bergman presentó un proyecto de ley “para buscar un marco legal que proteja la privacidad de las personas y estén amparados ante una potencial violación al derecho a la intimidad por medio del uso de Internet de los usuarios de la red”, según consigna el mismo legislador en su página web (4).

Tiene como objeto eliminar o limitar el acceso a las publicaciones personales que estén contenidas en la estructura de la red Internet, y que sean susceptibles de menoscabar el derecho a la intimidad, al honor y a la imagen (5). Se trata claramente de un intento por regular el derecho al olvido en Internet.

No hace al objeto de este trabajo analizar este proyecto. Solo diremos que no respeta el estándar de la notificación que estableció la Corte en “Rodríguez”, ya que el procedimiento previsto en el artículo 8° establece que será entre el interesado y el proveedor de Internet quienes decidirán si un contenido es o no legítimo, sea o no manifiesta dicha ilegitimidad, promoviendo de esta forma que sean dos particulares los que tengan poder de censura.

A ello hay que sumarle dos agravantes: uno es el hecho de que el requerido a bajar la información puede no ser el editor de la información. En efecto, el pedido del interesado puede estar dirigido a cualquiera de los otros “proveedores de Internet” definidos en el artículo 2° que no sea el que produjo la información. Ante un pedido de baja, podría tener poca información para defender la legitimidad de la información cuestionada. O directamente poco interés. Lo que nos lleva al segundo agravante.

El artículo 9° prevé acciones legales y sanciones para los incumplidores. Bajo esta presión, se establecen pocos incentivos para que una empresa privada defienda la legitimidad de una información o un presunto interés público. Máxime si esa empresa pudo no haber sido la que produjo originalmente la información en disputa.

A todo esto debemos sumarle la posibilidad de una connivencia entre interesado y proveedor de Internet para censurar sin ningún control una información no deseada, pero legítima y de interés público.

En el plano jurisprudencial, la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal se ha pronunciado en los autos “S. L. S. y otro c/ Google Inc. s/ medidas cautelares” (6), aplicando la doctrina que la CSJN estableció en el fallo Rodríguez a un intermediario de Internet que no es un motor de búsqueda sino, en este caso, un servicio de almacenamiento de blog. En esta sentencia la Cámara revierte una medida cautelar innovativa dictada en primera instancia que ordenaba eliminar el blog cuestionado por considerarla muy restrictiva de la libertad de expresión (7).

Mientras tanto, la CSJN reiteró el criterio mantenido en Rodríguez en dos fallos que resolvió a finales del año 2014 (8).

El derecho al olvido no ampara una construcción del propio pasado.

El pasado 19 de octubre, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) de España ha dictado un fallo que viene a completar de alguna manera el fallo de TJUE, que solo analizó la responsabilidad de los gestores de motores de búsqueda en Internet, al extender la aplicación de la normativa de protección a los editores de noticias en general, y a las hemerotecas digitales en particular (9).

Los hechos del caso consisten en que dos personas, que en los años ochenta cumplieron condenas por tráfico y consumo de drogas, rehicieron su vida personal y profesional. Pero, al consultar hoy día sus nombres en los motores de búsqueda, aparecía aquella noticia asentada en la hemeroteca digital del periódico que la publicó, por lo que solicitaron al medio que la retirara, sin éxito.

Desde el punto de vista de este trabajo, dos aspectos del fallo resaltan: 1) que los editores de noticias son responsables de tratamiento de datos, en tanto se incluyan informaciones personales en el código fuente de la página web de la hemeroteca digital; y 2) que el “derecho al olvido digital” no ampara que cada uno construya un pasado a su medida.

En lo sustancial, dijo el TS:.

– El editor de una página web en la que se incluyen datos personales realiza un tratamiento de datos personales y, como tal, es responsable de que dicho tratamiento de datos respete las exigencias de la normativa que lo regula.

– Que información veraz y legítima al momento de su publicación puede, con el paso del tiempo, perder actualidad. El tratamiento de los datos personales debe cumplir con los principios de calidad de datos, no solo en el momento en que son recogidos e inicialmente tratados, sino durante todo el tiempo que se produce ese tratamiento. Un tratamiento de datos cierto y adecuado a la finalidad que lo justificaba al momento de publicarse puede devenir, con el mero transcurso del tiempo, en inadecuado con relación a esa misma finalidad.

– El derecho a la información, en el caso de las hemerotecas digitales, es menos intenso que la publicación de noticias de actualidad. Es necesario ponderar entre este derecho a la información menos intenso de las hemerotecas digitales y los derechos a la privacidad.

– Distingue entre el “interés del público” (si se considerara que es amplio el sector de la población que quiera conocer las miserias de sus conciudadanos, aun las sucedidas mucho tiempo antes), y el “interés público”, esto es, el interés en formarse una opinión fundada sobre asuntos con trascendencia para el funcionamiento de una sociedad democrática.

– Cuando se trata de personas de relevancia pública, y concurra el denominado “interés público”, se justifica que puedan ser objeto de tratamiento informaciones lesivas para la privacidad y la reputación, siempre que sean veraces, aunque los hechos hayan sucedido hace mucho tiempo.

– También puede considerarse justificado este tratamiento de datos personales cuando los hechos concernidos y su vinculación con esas concretas personas presenten un interés histórico.

– En el caso de personas que no tienen relevancia pública y los hechos vinculados a esas personas carecen de interés histórico, la información tratada en una hemeroteca digital va perdiendo su justificación a medida que transcurre el tiempo.

– El editor de la página web no tiene la obligación de depurar esos datos por su propia iniciativa, porque ello supondría un sacrificio desproporcionado para la libertad de información. Pero sí puede exigírsele que dé una respuesta adecuada a los afectados que ejerciten sus derechos, suprimiendo el tratamiento de datos cuando haya transcurrido un periodo de tiempo y las personas afectadas no tengan relevancia pública, y la información carezca de interés histórico.

Ahora bien, el propio TS reconoce que el “derecho al olvido digital”, no puede transformarse en una herramienta que permita a las personas construir un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos.

La sentencia analizada advierte que tampoco se justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, “posicionando” a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país.

Permitir esta construcción de la reputación online desvirtuaría gravemente el derecho al olvido digital.

Conclusión.

Si bien el fallo que originara este análisis ha sido en apariencia favorable a los demandados, no sería arriesgado afirmar que se trató, cuanto menos, de una victoria pírrica para los “motores de búsqueda”. Si bien alejaron la amenaza de una responsabilidad objetiva, a cambio deberán convivir con un sistema de notificación fehaciente que los obligará a bloquear resultados; una situación de la que no son muy partidarios.

La CSJN ha establecido mediante un obiter dictum una obligación de los “buscadores” de bloquear enlaces en sus búsquedas cuando mediante una notificación fehacientemente (en cualquiera de sus dos versiones) les haga tomar conocimiento de un enlace a un contenido dañoso.

Quedaron así sentadas las bases para una incipiente versión vernácula del derecho al olvido digital, en el que la Corte no ha podido avanzar mucho, ya que su sentencia no versó sobre protección de datos personales, producto de no haber sido invocados por las partes los derechos que protege la Ley N° 25.326.

A pesar de este significativo desarrollo jurisprudencial, a un año no puede observarse que se hayan producido grandes avances en la aplicación de este derecho. Será interesante observar cómo se sigue desarrollando este instituto en la práctica. Lo que no cabe duda es que, más temprano que tarde, una regulación legal deberá encargarse del tema. Esta regulación, y la aplicación que hagan los tribunales de ella, deberán ser cuidadosas de no desvirtuar este derecho, que no puede convertirse en una herramienta para que una persona pueda construir a gusto su pasado.

Notas al pie:

1) CSJN, R. 522. XLIX, “Rodríguez, Maria Belén c/ Google Inc. s/daños y perjuicios”, 28 de octubre de 2014.

2) Ver Considerando 18, 3er. párrafo, del fallo “Rodríguez c/ Google” 3) En este sentido se pronunció en sus conclusiones el Abogado General del TJUE, Niilo Jääskinen: 134) Más concretamente, los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet no deben verse frenados por tal obligación. Ello traería consigo una interferencia en la libertad de expresión del editor de la página web, que no disfrutaría de una protección legal adecuada en tal situación, dado que cualquier “procedimiento de detección y retirada” que no esté regulado es una cuestión privada entre el interesado y el proveedor de servicios de motor de búsqueda. Equivaldría a una censura del contenido publicado realizada por un tercero. Extraído de:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=138782&doclang=ES<#LINE > 4) Ver http://www.sergiobergman.com/presentacion-de-proyecto-de-ley-de-derecho-al-olvid o-en-Internet/ 5) Ver el proyecto: http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=7989-D-2014 6) CNCIV Y COMFED – SALA III “S. L. S. y otro c/ Google Inc s/ medidas cautelares”- 16/12/2014. Ver en http://www.ditc.com.ar/2014/12/17/fallo-sl-v-google-aplica-bmr-v-google-a-blogge r/ 7) Para ampliar ver el comentario de Paula Vargas en http://www.ditc.com.ar/2015/03/06/la-camara-federal-le-pone-un-limite-al-derecho -al-olvido-cautelar/ 8) CSJN, CSJ 561/2010(46-D) – CSJ 544/2010(46-D) “Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios” y CSJ 609/2013 (49-L) “Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, ambas sentencias del 30 de Diciembre de 2014.

9) Ver http://www.poderjudicial.es/stfls/SALA%20DE%20PRENSA/NOTAS%20DE%20PRENSA/TS%20Ci vil%20Pleno%2015-10-2015.pdf

recuperado de:http://www.saij.gob.ar/pablo-segura-ano-rodriguez-contra-google-establecio-csjn-derecho-al-olvido-digital-argentina-dacf150827/123456789-0abc-defg7280-51fcanirtcod?&o=0&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema/Derecho%20civil%5B3%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=3658

Decreto de Necesidad y Urgencia que aprueba el Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio

DECRETO NACIONAL 62/2019BUENOS AIRES, 21 de Enero de 2019Boletín Oficial, 22 de Enero de 2019Vigente, de alcance generalId SAIJ: DN20190000062

SUMARIO

decreto de necesidad y urgencia, corrupción, delitos contra la Administración Pública, narcotráfico, trata de personas, terrorismo, Programa Justicia 2020, extinción del dominio, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho civil

Se aprueba el Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio por Decreto de Necesidad y Urgencia

INDICE

Visto

el Expediente N° EX-2019-02582495-APN-DGDYD#MJ, las Leyes Nros. 13.64017.454 (t.o. 1981)24.522, 24.75925.63226.02326.09726.994 y 27.148, y sus respectivas modificatorias, y[Contenido Relacionado]

Considerando

Que la corrupción y los delitos contra la Administración Pública, el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo y demás delitos graves afectan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y republicanas, causando enormes pérdidas para el Estado, en todas sus dimensiones, que, en definitiva, resultan en mayores costos para los ciudadanos.

Que la REPÚBLICA ARGENTINA, mediante la Ley N° 25.632, aprobó la CONVENCIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL, donde los Estados Parte acuerdan mecanismos de cooperación y herramientas para el recupero de los bienes y otros beneficios derivados del producto del delito.

Que la CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA EL TERRORISMO aprobada por la Ley N° 26.023, establece que cada Estado Parte adoptará las medidas necesarias para identificar, congelar, embargar y, en su caso, proceder al decomiso de los fondos u otros bienes que constituyan el producto de la comisión o tengan como propósito financiar o hayan facilitado o financiado la comisión de cualquiera de los delitos vinculados al terrorismo.

Que la REPÚBLICA ARGENTINA, mediante la Ley N° 26.097, aprobó la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN, instrumento en el que los Estados Partemanifiestan su preocupación por los problemas y amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades, socavando los valores de la democracia.

Que la CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN, aprobada por la Ley N° 24.759, establece que de acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la citada Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.

Que el fenómeno de la corrupción implica un perjuicio estructural y sistemático al patrimonio y los recursos del Estado, provocando una afectación a la igualdad de las cargas públicas y generando un enorme costo para la operación eficaz del Estado, a la vez que daña el tejido social y desincentiva el cumplimiento de la ley.

Que en el ejercicio de sus funciones, el Estado debe contar con herramientas consistentes, prácticas y eficaces de política criminal, tanto de carácter penal como de carácter no penal, para luchar de manera integral contra el flagelo del crimen organizado.

Que el enfrentamiento a los grupos criminales complejos implica una serie de desafíos que están dados por la magnitud de los recursos que manejan, su grado de organización y sofisticación, lo que hace necesario abordar este flagelo desde diversas perspectivas.

Que el régimen que por el presente se aprueba se enmarca en el Programa Justicia 2020, propiciado por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, cuya meta es lograr una justicia cercana a la comunidad, moderna, transparente e independiente. Dentro de los ejes de debate planteados, se incorpora como uno de los objetivos la elaboración de un nuevo sistema procesal civil más eficiente, que procure promover la inmediación y la concentración como garantías de la transparencia de los procesos, que se adapte a los nuevos paradigmas sociales y culturales, que privilegie la economía procesal, la oralidad efectiva y la celeridad.

Que la necesidad de modernizar los procesos es una exigencia que demanda la sociedad y el inicio de un cambio de paradigma.

Que es necesario dotar al sistema de Justicia de nuevas herramientas que otorguen al sistema civil agilidad, celeridad y eficacia para dar respuestas a la sociedad.

Que este régimen persigue proveer al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, cuyo fin constitucional es promover la actuación de la Justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad, de instrumentos jurídicos idóneos para lograr de manera eficaz, la intervención del Estado con el objeto de obtener la extinción del dominio a su favor del dinero, cosas, bienes, derechos u otros activos, ganancia, provecho directo o indirecto que se hubiera obtenido de manera injustificada, provocando un enriquecimiento sin causa lícita.

Que se propone dotar al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL de herramientas concretas para llevar adelante juicios contradictorios, donde quienes sean acusados de la comisión de los delitos enumerados en la presente norma, sean sometidos a una investigación con el objeto de determinar si su patrimonio o parte de él está constituido por causa ilícita, y tengan su derecho de defensa preservado conforme lo establece la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que el derecho de propiedad establecido en el artículo 17 de la CONSTITUCIÓN NACIONALadmite un adecuado régimen de restricciones y límites que atañen a su esencia, máxime cuando este derecho es ejercido en forma irregular.

Que se regula por el presente una acción civil de carácter patrimonial a través de la cual, a raíz de la sospecha fundada sobre la comisión de un delito grave, el Estado cuestiona la titularidad de un bien cuando no se corresponde razonablemente con los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representa un incremento patrimonial injustificado.

Que la finalidad de esta herramienta es extinguir por vía de una acción civil el derecho sobre los bienes que hayan sido mal habidos por efecto de actos de corrupción o crimen organizado, a fin de recuperarlos en beneficio del conjunto de la sociedad.

Que la procedencia de este instrumento deberá ser analizada de conformidad con los principios funcionales de objetividad, eficiencia y transparencia, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 9° de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal N° 27.148 y su modificatoria deben guiar la actuación del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL a fin de dar respuestas rápidas y eficaces a la comunidad.

Que se exige para la procedencia de la demanda de extinción de dominio que previamente el juez competente en lo penal haya dictado alguna medida cautelar sobre los bienes, por su presunta vinculación con el delito.

Que el demandado tendrá garantizado su derecho a demostrar el origen lícito de los fondos con los que adquirió el bien, o que el ingreso del bien a su patrimonio es anterior a la presunta comisión del delito.

Que la competencia para entender en las acciones previstas en el régimen que por el presente se establece ha de corresponder a la Justicia Federal en lo civil y comercial.

Que las acciones referidas se deberán llevar adelante de conformidad con las reglas del artículo 498 del CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, en el que se regula el proceso sumarísimo, con excepción del plazo de contestación de la demanda que en aras de garantizar el más amplio ejercicio del derecho de defensa se extiende a QUINCE (15) días.

Que se admite asimismo una excepción previa cuando resulta evidente que el bien se incorporó al patrimonio del demandado con anterioridad a la fecha de presunta comisión del hecho investigado.

Que, finalmente, se autoriza a las partes a alegar sobre la prueba producida durante el proceso, efectivizando el principio contradictorio que refleja la igualdad de las partes ante la ley.

Que el presente régimen utiliza los medios procesales existentes, que se encuentran consolidados en la judicatura, de manera de promover en lo inmediato una administración de justicia eficaz.

Que procede introducir una modificación en el CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN,con el objeto de reconocer a la sentencia firme que se dicte con motivo de esta acción, como un modo de extinción del dominio.

Que, asimismo, corresponde practicar otras modificaciones legales para adecuar sus términos al objeto del régimen que se establece por el presente.

Que la HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN el 23 de junio de 2016 dio media sanción a un proyecto de Ley de Extinción de Dominio, en base al consenso arribado entre bloques de diversos orígenes partidarios. Una vez girado al HONORABLE SENADO DE LA NACIÓN, fue tratado en el recinto el 22 de agosto de 2018, a poco más de tres meses de caducidad del proyecto, introduciendo modificaciones estructurales a la media sanción de Diputados.

Que estas modificaciones fueron remitidas a la Cámara de origen, a los fines de cumplimentar con el procedimiento constitucional de formación y sanción de las Leyes, sin obtener tratamiento hasta la finalización del período ordinario de sesiones del año parlamentario en curso.

Que el proyecto lleva así más de DOS (2) años de trámite legislativo sin resolución, por lo que urge otorgar a la Justicia herramientas eficaces para desfinanciar a las organizaciones criminales y resguardar el patrimonio estatal.

Que, en vista de las razones aquí expuestas, y en atención al período de receso legislativo, se verifican las circunstancias de carácter excepcional a las que hace referencia el inciso 3 del artículo 99 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, que hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.

Que la Ley N° 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada Ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso, conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna. Que han tomado intervención los servicios permanentes de asesoramiento jurídico competentes.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades emergentes del artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y de acuerdo a los artículos 19 y 20 de la Ley N° 26.122.Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA:[Contenido Relacionado]

ARTÍCULO 1°.- Apruébase el RÉGIMEN PROCESAL DE LA ACCIÓN CIVIL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO que como Anexo I, IF-2019-03869756-APN-MJ, forma parte integrante del presente.

ARTÍCULO 2°.- Sustitúyese el artículo 1907 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN,el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1907. Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono, por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena y por sentencia judicial que así lo disponga en un proceso de extinción de dominio.”[Normas que modifica]

ARTÍCULO 3°.- Incorpórase como inciso 4 del artículo 21 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, el siguiente:

“4. Los procesos de extinción de dominio.”[Normas que modifica]

ARTÍCULO 4°.- Incorpórase como último párrafo del artículo 5° de la Ley N° 27.148 y su modificatoria, el siguiente:

“La legitimación activa del Ministerio Público Fiscal de la Nación en el régimen de extinción de dominio a favor del Estado Nacional queda incluida entre sus funciones.”[Normas que modifica]

ARTÍCULO 5°.- Incorpórase como inciso h), del primer párrafo del artículo 22, de la Ley N° 27.148, el siguiente:

“h) Procuraduría de Extinción de Dominio a favor del Estado Nacional.”[Normas que modifica]

ARTÍCULO 6°.- El presente decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación.

ARTÍCULO 7°.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 8°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FirmantesMACRI-Peña-Frigerio-Dietrich-Dujovne-Bullrich-Garavano-Aguad-Faurie-Si ca-Stanley-Finocchiaro

Recuperado de:http://www.saij.gob.ar/regimen-procesal-accion-civil-extincion-dominio-regimen-procesal-accion-civil-extincion-dominio-nv999990-2019-01-21/123456789-0abc0999-99ti-lpssedadevon?

ANEXO I

DERECHO A LA VIVIENDA.


Interesante fallo sobre derecho a la vivienda, ordena otorgar un subsidio habitacional con carácter cautelar. Los magistrados consideraron configurada la situación de vulnerabilidad social de una mujer y su hija, quienes se encontraban en una inminente situación de calle.

Extracto:

En efecto, por un lado, el artículo 20, inc. 2°, de la ley n°4036, impone al
GCBA la obligación de implementar acciones destinadas a “Brindar albergue a las
mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual.
En todos los casos se brindará a las mujeres alojadas asistencia sicológica,
asesoramiento legal y patrocinio jurídico gratuito. Cuando la situación de violencia
genere un grave riesgo para la salud psicofísica para las mujeres en esta situación, el
albergue será de domicilio reservado y su dirección no será pública”. Por su parte, el
art. 21 establece que “En el caso de las mujeres en situación de vulnerabilidad social la
autoridad de aplicación podrá disponer todas las prestaciones materiales, técnicas y
económicas que crea necesarias para superar tal situación” (énfasis añadido).
Por el otro, la ley n° 1265 -cuyo objeto es “…establecer procedimientos
para la protección y asistencia a las víctimas de violencia familiar y doméstica, su
prevención y la promoción de vínculos libres de violencia” (art. 1°)- garantiza “…la
prestación gratuita de programas para la prevención, protección, y asistencia integral
de las personas involucradas en esta problemática y la coordinación de los servicios

sociales públicos y privados para evitar y, en su caso, superar las causas de maltrato,
abuso y todo tipo de violencia familiar y doméstica” (art. 20, el resaltado es propio).

víctimas de violencia familiar. j) Garantizar el pleno acceso a la atención a las víctimas
de la violencia familiar y doméstica que por circunstancias personales o sociales
puedan tener dificultades de acceso a los mismos”


En ese mismo sentido, la ley n° 1688 –sobre prevención de la violencia
familiar y doméstica, y la definición de acciones para la asistencia integral de sus
víctimas de acuerdo con lo establecido por el artículo 20 de la Ley N° 1.265- dispone
que, para el cumplimiento de dicho objetivo, “se promoverán acciones que tiendan a:
…c) Asistir a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva
física, psíquica, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se
considere necesario; h) Promover la independencia social y económica de las víctimas;
i) Sostener la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En mérito a las consideraciones vertidas y habiendo dictaminado el
Ministerio Público Fiscal; el tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación
interpuesto por el GCBA y, en consecuencia, confirmar la resolución en los términos
aquí expuestos; 2) Imponer las costas a la demandada (conf. arts. 26 de la ley Nº 2145 –
texto consolidado por la ley Nº 5666-, 62 y 63 del CCAyT).

El cónyuge que continúa habitando de manera exclusiva el hogar conyugal luego del divorcio, debe un canon locativo a favor del otro

 Ed. Microjuris.com Argentina4 días ago

Partes: T. C. E. c/ L. G. C. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 2-nov-2018

Cita: MJ-JU-M-115368-AR | MJJ115368 | MJJ115368

El cónyuge que continúa habitando exclusivamente el hogar conyugal luego del divorcio, debe a favor del otro, un canon locativo.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que fijó un canon locativo debido por el cónyuge que habita exclusivamente luego del divorcio en el bien inmueble que fuera el hogar conyugal, pues no se advierte cómo el hecho del retiro del lugar por parte de la actora, al que califica como intempestivo, lo haya obligado a permanecer en el mismo.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “I” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: “T, C E c/ L, G C s/ Fijación de Renta Compensación por Uso de Vivienda” respecto de la sentencia corriente a fs. 78/80 de estos autos, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. GUISADO, POSSE SAGUIER y CASTRO.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. GUISADO dijo:

La sentencia dictada a fs. 78/80 hizo lugar a la demanda entablada por C E T contra G C L, condenándolo a abonarle mensualmente la suma de Pesos Sesenta Mil ($60.000) en concepto de canon locativo por el uso exclusivo que hace de la propiedad sita en Enrique Martínez 2032/36 de esta Ciudad, desde la fecha de la mediación hasta su efectiva desocupación con más las costas del juicio. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora quien expresa agravios a fs. 111/112 los que no merecieron réplica y el demandado en virtud de los fundamentos expuestos a fs. 115/116, los que fueron respondidos a fs. 137/138.

Según surge del escrito introductorio, la Sra.T inició demanda de divorcio contra su ex cónyuge, G C L, el día 15 de febrero de 2016, denunciando allí como sede del hogar conyugal, el inmueble sito en Enrique Martínez 2032/6 de esta ciudad, que posee 600 metros cubiertos, 200 metros de jardín, garage para dos autos, pileta de natación, 5 dormitorios -dos en suite-, dependencia de servicios con baño incorporado y 6 baños, cuyo valor de mercado para la venta estimó en U$S 1.800.000 y con un valor locativo de U$S 5.000, requiriendo que el demandado abone el 50% del mismo desde el inicio de las actuaciones sobre divorcio, atento el carácter ganancial de dicho bien y que se encuentra ocupado de modo exclusivo por el accionado desde su separación.

La jueza de grado, luego encuadrar jurídicamente la cuestión en el art. 444 del Código Civil y Comercial, tuvo probados los presupuestos de base para la procedencia de la acción en tanto el Sr.L siguió ocupando el inmueble que fuera sede del hogar conyugal luego del divorcio en forma exclusiva y sin conformidad de la actora.

En virtud de ello y considerando que el importe reclamado por la accionante en su demanda representaba un porcentaje menor en relación al valor del inmueble que el estimado por el perito en su dictamen como así también que el precio fue expresado en dólares -ponderando también las fluctuaciones de esa moneda respecto a lo de curso legal en el país-, consideró prudente fijar dicho quantum de acuerdo a la proporción considerada por la accionante en su libelo de inicio aunque adecuándolo al mayor valor de la propiedad de acuerdo a la cifra que consignaron las partes en las autorizaciones de venta, estableciéndolo, en definitiva, en $60.000 mensuales.

La actora se queja de que se haya fijado una valía menor a la estimada por el tasador ya que requirió en su demanda que en caso de oposición del demandado se designara a dicho perito, haciéndolo también por su parte el emplazado, aceptando de esta forma el precio que determine el experto. Considera que, por ello, la sentencia se apartó de la voluntad expresa de ambos litigantes.

El demandado, por su parte, critica que la jueza de grado no haya valorado que en autos quedó probado que la acccionante no firmó la autorización de venta del inmueble objeto de autos sino hasta febrero de 2017, es decir, casi un año después de la fecha en que se retiró del hogar, que no fue privada del uso del mismo y la falta de consideración de las condiciones familiares actuales, ya que el hecho de poseer una vivienda costosa no implica contar con fondos suficientes para mantenerle o abonar un canon como el establecido.

Sentados los alcances de las críticas al pronunciamiento de grado, cabe recordar que la expresión de agravios es un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal (conf.Art. 265 del ritual), pues tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, al punto tal que sin expresión de agravios aquélla se halla imposibilitada de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial comentado”, T I, pág. 939).

Por ello el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, constituyendo una crítica razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del Juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas. (conf. Art. 266 del mismo cuerpo legal).

Ninguna de las expresiones de agravios presentadas en autos cumple con dicha carga.

Por cuanto las quejas del demandado se dirigen a cuestionar, en lo principal, la procedencia de la acción, considero que corresponde referirme a ellas en primer término. La mentada presentación no constituye más que un mero disenso con el pronunciamiento de grado ya que, más allá de la forma en que se haya producido el retiro del inmueble que fuera sede del hogar común por parte de su ex cónyuge o la fecha de la firma de la autorización de venta del inmueble en cuestión, no logra rebatir el argumento central para la procedencia de la acción, esto es, que tiene el uso y goce exclusivo del inmueble. Aún así la cuestión no radica en la privación del uso de la contraparte, tal como pretende, sino en que se encuentra usándolo de manera exclusiva.

Al margen de ello me permito hacer dos breves consideraciones: por un lado, no se advierte cómo el hecho del retiro del hogar conyugal de la Sra.T, al que califica como intempestivo, lo haya obligado a permanecer en el mismo y, por el otro, que la hipótesis que construye relativa a una maniobra o ardid que le atribuye a la accionante para perjudicarlo, no encuentra respaldo probatorio alguno.

En cuanto a los fundamentos de la actora, omite ésta que la jueza tuvo en cuenta en su pronunciamiento la proporción del canon locativo en relación al precio de venta que ella misma estipuló en su escrito postulatorio y lo adecuó al precio acordado por las partes en la autorización de venta (ver fs. 29), de manera que en modo alguno se advierte que al resolver el caso se haya apartado de la cuestión tal como la introdujeron las partes o de las demás constancias obrantes en autos. El hecho de que ambos hayan solicitado la designación de un perito tasador y que el monto informado sea superior en nada modifica ello, máxime si se advierte que tampoco peticionó que la suma reclamada en el inicio se sujetara al resultado de las pruebas a producirse en autos.Por lo demás, la doctrina que cita a su favor a fin de criticar que la a quo se haya apartado de la suma establecida por el experto soslaya que se encuentra debidamente explicado el motivo por el cual se establece un monto menor tal como ha quedado puesto de relieve precedentemente.

Reitero que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea o contraria a derecho (CNCiv Sala B 14-8-02 “Quintas González Ramón c/ Banco de la Ciudad de Buenos aires2 LL 2003-B- 57).

La crítica concreta y razonada de la sentencia, exige destacar punto por punto los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen y especificar con exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las impugnaciones de orden general resulten idóneas para mantener la apelación (art. 265, Cód. Procesal, Morello y otros “Código.”, t. III, p. 453, ed. 1971; Colombo, “Código.”. t: I, pág. 445; esta Sala, exptes. 64.365, 65.029, 65.215, 77.367, entre otros).

De allí, que de conformidad con lo dispuesto por los arts. 265 y 266 del Código Procesal corresponde declarar la deserción de los recursos en estudio, confirmando la sentencia de primera instancia.

Por todo lo expuesto, voto porque: 1) se declaren desiertos los recursos de las partes, confirmando la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de no atendibles quejas y 2) se impongan las costas de alzada en el orden causado.

Por razones análogas, el Dr. POSSE SAGUIER y la Dra. CASTRO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Informática Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARIA BELÉN PUEBLA

Secretaria

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2018.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1°) declarar desiertos los recursos de las partes, confirmando la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de no atendibles quejas, 2°) imponer las costas de alzada en el orden causado y 3°) para conocer en los recurso de apelación interpuestos a fs.81, 86, 88 y 91 contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada a fs.78/80 cabe ponderar la labor profesional desarrollada en autos, apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 26, 29 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Teniendo ello en cuenta, los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la parte actora Dra. Silvana Nora Vexina resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de ciento veintidós con cuarenta y cinco UMA (122,45) equivalentes al día de la fecha a la suma de pesos.($.). Asimismo, por resultar reducidos los honorarios regulados al letrado patrocinante de la parte demandada Dr.Germán G Misenti, se los eleva a la cantidad de ciento cuatro con noventa y seis UMA (104,96) equivalentes al día de la fecha a la suma de pesos.($.).

Considerando los trabajos efectuados por el experto, las pautas de la ley de arancel supra citada y el art.478 del código procesal, los honorarios regulados al martillero Sergio Hamer resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de veintiséis con veinticuatro UMA (26,24) equivalentes al día de hoy a la suma de pesos.($.).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. Silvana Nora Vexina y Germán G Misenti en la cantidad de treinta y cuatro con noventa y nueve UMA (34,99) equivalentes al día de la fecha a la suma pesos.($.) para cada uno de ellos.

El Dr. Fernando Posse Saguier dijo: como integrante de la Sala “F” de esta Cámara, he señalado que las regulaciones de honorarios deben efectuarse de conformidad con la ley vigente al momento en que los trabajos profesionales fueron realizados.

Ello así, toda vez que respecto de los honorarios regulados en las presentes actuaciones, este tribunal por mayoría tiene un criterio distinto al expuesto, resulta innecesario expedirme sobre las regulaciones aquí practicadas.

En cuanto a la labor desarrollada en la alzada bajo la vigencia de la ley 27.423, comparto la regulación de honorarios precedentemente practicada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

PAOLA M. GUISADO

PATRICIA E. CASTRO

FERNANDO POSSE SAGUIER

recuperado de:https://aldiaargentina.microjuris.com/2019/02/07/el-conyuge-que-continua-habitando-de-manera-exclusiva-el-hogar-conyugal-luego-del-divorcio-debe-un-canon-locativo-a-favor-del-otro/amp/?fbclid=IwAR28yqiAwDskw_TrAudiY7w6O_8ulvJop2Cl3D0X1YvO2M1To5Yu2f22S88

CONTRATO DE FIDEICOMISO . EMBARGO.

El pedido de embargo preventivo sobre un inmueble objeto de fideicomiso debe rechazarse, pues el tratamiento serio de la controversia planteada exige un despliegue probatorio que es ajeno e impropio a la estructura de los procesos cautelares.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F(CNCom)(SalaF)
Fecha: 06/12/2018
Partes: Mohando, Germán Pascual y otro c. Daian, Alejandro Elías y otro s/ medida precautoria
Publicado en: LA LEY 22/01/2019, 22/01/2019, 3
Cita Online: AR/JUR/67930/2018

Hechos:
Se confirmó el decisorio que desestimó el embargo preventivo sobre un inmueble objeto de fideicomiso.
Sumarios:

  1. El pedido de embargo preventivo sobre un inmueble objeto de fideicomiso debe rechazarse, pues el tratamiento serio de la controversia planteada exige un despliegue probatorio que es ajeno e impropio a la estructura de los procesos cautelares.
    Texto Completo:
    2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 6 de 2018.
    Vistos: 1. Apelaron los actores la resolución de fs. 29/31 que desestimó las cautelares solicitadas, a saber: (i)
    embargo preventivo sobre el inmueble objeto del fideicomiso “Avda. Córdoba 5443, CABA” cuya fiduciaria
    sería Desarrollos de Inversiones Inmobiliarias SRL por la suma de $1.080.000 e (ii) inhibición general de bienes
    del codemandado Alejandro Elías Daian, socio gerente de la fiduciaria.
    Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 32/36.
  2. a. Resulta cuanto menos dudoso que la expresión de agravios cumpla con los requerimientos que impone
    el ordenamiento procesal. En efecto, el contenido u objeto de la impugnación según la preceptiva del CPr.:265
    se conforma a través del reproche preciso de los errores que contiene la resolución en crisis, sea en la
    apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada aquí ausente y que no se
    sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador para
    demostrar las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (conf.
    Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, T. 2
    ps. 98 y ss.).

Sin perjuicio de tal señalamiento, a fin de evitar una rigidez hermenéutica que comprometa en algún punto
el derecho de defensa en juicio (CN: 18) se abordará al examen pertinente (conf. esta Sala, 24/06/2010, “Cots
Roberto J. c. La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”).
b. La petición cautelar constituye una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de
frustración, riesgo o estado de peligro y a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la
existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la
conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la
naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. De Lázzari, Eduardo, “Medidas cautelares”, Edit.
Platense, 1997, T. I, p. 6).
En pos de avanzar con la exposición, debe recordarse que todo pedido como el de la especie requiere del
análisis inexcusable de la verosimilitud del derecho que asiste al pretensor en relación con la reclamación que
formula en la acción de fondo, tanto como la ponderación de la congruencia entre ambos elementos.
Dicha última nota, típica del clásico instituto precautorio, refiere a la instrumentalidad: una vinculación
accesoria con un proceso principal al cual sirve para garantizar la efectividad de su resultado (cfr. Carnelutti,
citado por Palacio Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 1985, T. VIII, p. 15). Esto significa
que, en principio, su dictado solo puede concebirse en tanto exista juicio pendiente donde se discuta el derecho
que se ha querido asegurar, pues de lo contrario constituiría una arbitrariedad (cfr. esta Sala, 25/04/2010, “SA
Lito Gonella e Hijo ICIFI c. Bisa Seguros Reaseguros SA y otros s/ medida precautoria s/ incidente de
apelación”; íd. Sala A, 24/04/2007, “Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico SA c. Tomografía
Computada de Bs. As. SA s/ med. precautoria”)

Pues bien, el relato efectuado por los demandantes, examinado con arreglo a la documentación reservada
en el sobre allegado en fs. 45 y dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda

petición de estas características (art. 202 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) conlleva a concluir en el mismo
sentido que el grado.
En efecto, los actores reputan intempestivo, ilícito e improcedente el reclamo dinerario formulado por la
fiduciaria a su parte y aseveran que aquello les provocó la frustración de la operación de venta —rectius:
cesión— de la unidad funcional N° 104, cuya reserva habían suscripto mediante el Contrato de Adhesión al
Fideicomiso de fs. 46/50.
A su vez, de la correspondencia epistolar surge que la fiduciaria justificó el reclamo adicional de U$S10.500
por ajustes conforme al índice de la Cámara Argentina de la Construcción y diferencias de superficie (v. fs.
113), postura que los accionantes enfáticamente rechazan (fs. 114).
En este escenario, queda fuera de toda duda que la acreditación probatoria constituye el pilar inexorable para
tornar operativa eventualmente la responsabilidad que aquí se persigue.
Desde esta visión, la complejidad de análisis de una situación como la descripta y la necesaria profundidad
que demanda el examen de la problemática contractual impiden, en este marco de apreciación restringido y
meramente periférico, efectuar valoraciones sólo a instancias del relato sesgado de los actores y sobre la base de
la magra prueba documental hoy existente. En esta orientación, el tratamiento serio de la controversia planteada
exige un despliegue probatorio que es ajeno e impropio a la estructura de los procesos cautelares (cfr. esta Sala,
14/04/2011, “L.P., H.M. c. Inmobiliaria SAICFIA SA y ot. s/ medida precautoria” y doctrina Fallos: 332:1600).

En suma, como en este actual estado del trámite no existen elementos suficientes para tener configurados los
presupuestos básicos del pedido cautelar, corresponderá mantener la decisión adoptada en la instancia de grado.

  1. Por ello, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en lo que ha sido materia de agravio. Con
    costas al apelante vencido, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/09/2014, “Zenobio,
    Marcela Alejandra s/ pedido de quiebra por Delucchi Martín C. N° 31.445/2011.
    Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de
    grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley N°
    26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 42/15). Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la
    vocalía N° 17 (art. 109 RJN). — Rafael F. Barreiro. — Alejandra N. Tevez.
    Documento
    ©

Caso fortuito o fuerza mayor respecto de la responsabilidad del proveedor

por ALFREDO MARIO CONDOMÍ
15 de Enero de 2019
www.saij.gob.ar
SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA…

Id SAIJ: DACF190009
Resumen. El asalto a mano armada a un cliente en un local de consumo abierto al público, motiva la demanda interpuesta por el consumidor contra el proveedor titular del establecimiento, por los daños derivados del delito. En fallo dividido, el tribunal interviniente resuelve el caso a favor de la víctima, condenando al demandado por los rubros reclamados -excepto la imposición de una multa civil- sobre la base del rechazo del caso fortuito -o fuerza mayor- invocado. Este trabajo reseña los argumentos centrales de la posición mayoritaria y los del voto en disidencia.

1. Las presentes reflexiones giran en torno al fallo recaído en autos “TAPIA ARAYA, Joseu Nahun Elías Enoc c/ STARBUCKS COFFEE ARGENTINA S.R.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, dictado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, con fecha 5/12/2018, referido a un asalto perpetrado por un sujeto armado en el local de la parte demandada, en el que se despojó violentamente a la parte actora de una computadora y otros elementos de su pertenencia, “para luego huir en una motocicleta con un cómplice que lo esperaba a la salida del local”, hecho que motivara la demanda dirigida contra la firma proveedora que se indica en la carátula, “reconocido por las partes, así como que el actor se encontraba dentro del establecimiento” (perteneciente a una “coffeehouse chain” o “cofee shop”, o simplemente “cofeehouse” o “café”) que el tribunal ubica dentro del rubro “restaurantes” u “otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso”, art. 1375, Código Civil y Comercial -CCC-. La acción venía rechazada desde la primera instancia, “citando una normativa de un código derogado” con anterioridad al hecho y aduciendo “tener por acreditada la fractura del nexo causal por caso fortuito”, según argumenta el quejoso refiriéndose al fallo en comentario.

2. El fallo de Cámara, en su primer voto -Dr. Liberman-, destaca que “puede sostenerse que en atención al contenido imperativo de la mayoría de las previsiones contenidas en el Código respecto de este tipo de responsabilidad, el umbral protectorio de la ley especial (ley de defensa del consumidor) resulta garantido y en algunos aspectos superado”; y agrega que “la consagración de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios llegó a la cúspide normativa de nuestro orden interno al ser estatuido en el artículo 42 de la Constitución Nacional del año 1994”, enumerando los derechos aludidos en dicha norma. A su turno, como se dijo en el apartado anterior, incluye el establecimiento de la firma demandada dentro de la categoría del art. 1375, CCC, emparentando su actividad a la del ‘hotelero’. Creo oportuno recordar que, en particular, el art. 1368, Cód. cit., dispone que “es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”; en este sentido, queda claro que el parroquiano que concurre a uno de dichos establecimientos lleva consigo sus efectos personales, los que, forzosamente, ingresan y permanecen en el local del proveedor aludido. En estos términos, ¿cuál es la responsabilidad del proveedor ante un hecho como el descripto ‘supra’? Veamos.

3. El voto referido, en virtud de “la expresa remisión que hace la norma” -refiriéndose al mentado art. 1375, CCC-, alude al “caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad desarrollada” que, conforme al 1371, CCC, exime de responsabilidad al proveedor, en los términos de los arts. 1730 y 1731, CCC, según los cuales “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’ como sinónimos”; “para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”; pero, el juez pre-opinante descarta que proceda el caso fortuito, en virtud de “la profesionalidad del hotelero (o en nuestro caso del explotador de las entidades a que hace referencia el artículo 1375 antes referenciado), de modo que debe asumir una serie de riesgos previsibles derivados de la actividad que desarrolla”, concluyendo en que “el factor de atribución no es la garantía sino el riesgo de empresa”, refiriéndose a la ‘responsabilidad objetiva’ del proveedor; ello así conforme al art. 1733, CCC, que dispone que “aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:… e) Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad”. Refiriéndose al hecho sub-examen, el voto agrega que “los asaltos a mano armada son previsibles, y lamentablemente ocurren con cada vez más frecuencia en locales a la calle, por lo que cabe preguntarse si en este caso era evitable”; y aunque aclara que “resulta sumamente difícil medir este último tópico” -dadas ciertas circunstancias de la causa- entiende, sin embargo, que “no se ha acreditado en autos la causal de exoneración alegada, ya que correspondía a la accionada garantizar la seguridad en los bienes que llevaba el actor, en su carácter de explotadora del comercio donde aconteció el hecho, habiendo incumplido por ende la obligación de seguridad que cabía respecto del accionante”. En consecuencia, propone “revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta”.

4. A su turno, la Dra. Barbieri acentúa el deber de seguridad que pesa sobre el proveedor, en virtud del ‘aprovechamiento económico’ que obtiene de su actividad, siendo que “se beneficia con la explotación de este comercio”, descartando, asimismo, el caso fortuito o fuerza mayor, por resultar previsible y evitable el hecho delictivo acaecido en el establecimiento. Mayores argumentos de este voto, ‘infra’, apartado 6.

5. En cambio, la Dra. Abreut de Begher disiente con la solución propuesta por sus pares pre-opinantes. En efecto, explica la magistrada que “el art. 3 de Ley 24.240…define que la “relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Lo típico y distintivo de esta definición es la alusión a la existencia o configuración de un vínculo jurídico, donde la persona -consumidor- puede reclamar respecto de otra -proveedor- el cumplimiento del contrato por el bien y/o servicio comprendido en aquélla”; recuerda, asimismo, que “esta específica ligazón se encuentra impregnada por un deber de seguridad que surge del juego armónico de los arts. 5 y 6 del citado cuerpo legal”, pero, arguye, “las obligaciones impuestas normativamente al proveedor tienden a la tutela preventiva de la salud y seguridad de los consumidores con motivo de las cosas y servicios objeto de la relación de consumo propiamente dicha”; y concluye en que “es atinado mencionar que el perjuicio que se categoriza en la presente acción no responde a un daño provocado por el uso de las instalaciones comerciales, o por un defectuoso sistema de comercialización, por vicios de los productos y/o servicios ofrecidos a la venta, o por cuestiones de garantía, sino a un hecho delictivo que, en principio, en este caso, resulta ajeno a la relación de consumo”, ya que “el asalto llevado a cabo por una persona, que entra a un local, con una arma de fuego es un hecho de tercero notoriamente ajeno a la relación de consumo, que no puede enrostrársele automáticamente a la demandada en la forma en que se sostiene”. Respecto de éste, entiende que “el hecho de violencia a mano armada ocurrido en el local de la accionada fracturó totalmente la cadena causal y se constituyó en la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por la víctima”, siendo que “ha actuado en la especie como eximente de responsabilidad por haber reunido los caracteres del caso fortuito, habiéndose acreditado conforme lo establecido en el artículo 1.736 del código de rito, que la conducta del malhechor fue imprevisible e inevitable”; indica, también, “que el hecho delictivo se perpetró en una cafetería, que en principio la actividad desarrollada no impone un riesgo”; indica, asimismo, que “un hecho de violencia ejercido por una persona armada constituyó una circunstancia extraordinaria que sobrepasó los recaudos que se adoptan regularmente para este tipo de comercios..de lo que se sigue que el asalto con las características puestas de relieve, representó una de las formas de caso fortuito porque resultó inevitable habiendo constituido una barrera para el cumplimiento de la obligación genérica de seguridad anteriormente explicitada” concluye la juez. Propone, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la pretensión del demandante.

6. En estos términos, si bien se resuelve, por mayoría, admitir la demanda -revocando lo decidido en primera instancia- estimo oportuno proponer algunas reflexiones, a la luz, en particular, de las consideraciones vertidas en el fallo en disidencia sintetizadas en el punto 5, ‘supra’. En primer lugar, conviene recordar que la relación de consumo que conecta al proveedor con el consumidor, no se agota en un mero vínculo “contractual”, siendo que, por lo demás, el régimen tuitivo recae sobre cualquier ‘situación’ de consumo -concepto que excede al de “acto”, e incluso al de “relación” de consumo (en particular, contractual, como queda dicho). Asimismo, el régimen de defensa de consumidores y usuarios, se ‘integra y enriquece’ con normativas, aunque no específicas, igualmente aplicables al consumo, aun excediendo -pro consumidor- la legislación propia del área; así, el art. 3°, párrafo 2°, Ley de Defensa del Consumidor -n° 24.240 y mod., LDC-, dispone expresamente: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo…”; nótese, en este sentido, que el primer voto del fallo en comentario -Dr. Liberman- remite a la normativa referida al hotelero y explotadores de actividades equiparables (art. 1375, CCC, cit.) aclarando que las disposiciones del Código Civil y Comercial llegan a superar, incluso, las garantías propias de la LDC (‘supra’, apartado cit.); además, las normas relativas al régimen consumatario “deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor”, prevaleciendo “la más favorable al consumidor” -principio ‘pro consummatore’- (CCC, art. 1094), particularmente, en caso de duda (arts. 3°, párrafo 2°, LDC -cit.-, y 1095, CCC). Por su parte, el establecimiento del proveedor, constituye un ‘ámbito’ en el cual aquél ofrece diversos servicios al consumidor/usuario -no sólo los específicos de su actividad, sino también adicionales como “servicios de conexión y wifi gratis”-, “como un medio para atraer a la clientela” -según sostiene la Dra. Barbieri, aportante del segundo voto-, los que requieren la permanencia en el local en el que se prestan los mismos; esta circunstancia implica la garantía de seguridad de la persona del consumidor y los bienes que lleva consigo al establecimiento, siendo que “la demandada…se beneficia con este negocio”, por lo que “debe extremar las medidas de seguridad para garantizar a sus clientes una estadía placentera y pacífica”, incluso, “incrementando la vigilancia en cualquiera de las formas posibles” (voto cit.); en efecto, en virtud de la explotación comercial, el proveedor toma para sí el riesgo que puedan correr sus clientes -consumidores/usuarios-, derivado de la permanencia de éstos en el local respectivo, expuestos a sufrir, incluso, actos delictivos previsibles y evitables, en principio, que puedan tener lugar en ese ámbito, centro operacional de los negocios de aquél.

7. Addenda: el daño punitivo. Culmino estas breves reflexiones, dejando constancia de que el tribunal interviniente desestima la pretensión de que se aplique una multa civil al proveedor condenado, participando del criterio según el cual, el daño punitivo procede respecto de “una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia”, es decir, “en supuestos de graves inconductas que afectan derechos ajenos”, debiendo “encontrarse acreditadas circunstancias de gravedad suficiente”; se trataría de “un instituto de excepción”, esto es, una consecuencia … facultativa del juez”; concluyendo en que ha mediado un “incumplimiento del deber accesorio de seguridad debido por la accionada al actor, por lo que, en principio, resulta ajeno a la actividad principal desarrollada por ésta” (voto del Dr. Liberman). Sobre aspectos relativos a esta sanción civil, con criterio amplio, me he pronunciado con anterioridad, trabajos a los que remito (CONDOMÍ: 4/10/2017; 18/10/2017; 2016).

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Configuración del “daño punitivo” o “multa civil” en el derecho del consumo en Argentina: lo que el legislador no dijo no es ley”; www.saij.gob.ar; 4/10/2017.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Acerca de la Constitucionalidad del daño punitivo o multa civil en el derecho del consumo argentino”, www.saij.gob.ar; 18/10/2017.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Primeros pasos en el Derecho del Consumo. Decimoséptima Parte (El “daño punitivo”)”; www.saij.gob.ar , 2016.
http://www.saij.gob.ar/alfredo-mario-condomi-caso-fortuito-fuerza-mayor-respecto-responsabilidad-proveedor-dacf190009-2019-01-15/123456789-0abc-defg9000-91fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&o=1&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=70

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