NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ARGENTINA. Primera lectura en relación a la normativa nacional uruguaya con media sanción parlamentaria contenida en el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado. Por Carlos ÁLVAREZ COZZI (·)

I) INTRODUCCION. Se ha sancionado en República Argentina un Nuevo Código unificado Civil y Comercial de la Nación que viene a modernizar dos textos antiguos, aprobados en el siglo XIX. La disposiciones unifican ambas normativas regulando en forma común ciertos temas y marcando las diferencias en lo comercial en relación a las temáticas típicamente civiles. De casi 5000 artículos entre ambos códigos nacionales se pasó a poco más de la mitad en el texto unificado, con las consiguientes ventajas para los aplicadores y estudiosos. En definitiva ambas ramas son parte del Derecho Privado. Y como no podía ser de otra manera, el nuevo instrumento legal contiene el Título IV, común a las materias civil y comercial, que regula las cuestiones de Derecho Internacional Privado aplicables en ausencia de Tratado. Creemos de utilidad para los estudiosos analizar estas normas argentinas del Título IV con las soluciones más extensas contenidas sobre la misma materia en el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, uruguayo, (en adelante proyecto de ley) con media sanción legislativa y que aún hoy, luego de varios años, aguarda la necesaria aprobación por el Poder Legislativo a fin de sustituir a la vieja Ley 10.084, conocida como Ley Vargas o por su ubicación como Apéndice del Código Civil, que como sabemos tiene alcance general para todo el Derecho privado uruguayo. II) ANALISIS COMPARATIVO DE AMBOS TEXTOS EN UNA PRIMERA LECTURA DE LOS MISMOS. El Título IV del nuevo Código Argentino, a partir de su art. 2594 regula las cuestiones de derecho internacional privado, en muchos menos artículos que lo hace el proyecto de ley uruguayo. Y ello es lógico porque una cosa es una ley general de derecho internacional privado y otra es un Código Civil y Comercial que contiene normas de la materia. A) APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El art. 2594 argentino regula la aplicabilidad de las normas de fuente nacional de DIPr como subsidiarias de las convencionales de las que forme parte la Argentina, lo cual está no sólo en total coincidencia con la Convención de Normas Generales de DIPr., art. 1º sino con la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27. Es el paralelo de lo consagrado por el art. 1 del proyecto de ley uruguayo. Cabe si recordar que la Constitución Argentina, a diferencia de la uruguaya, da rango constitucional y elimina toda discusión acerca del nivel supra legal que tienen los tratados internacionales. B) DERECHO EXTRANJERO. El art. 2595 argentino, que regula la aplicación del Derecho Extranjero, al igual que el art. 2 del proyecto de ley uruguayo, establece que el mismo es derecho y está obligado a interpretarlo tal como lo harían los jueces del Estado al que pertenece la norma. Pero mientras que la norma uruguaya dice claramente que el juez debe de aplicar el derecho extranjero de oficio, la norma argentina no lo dice expresamente. C) REENVIO. Ambos textos prevén el instituto, pero claramente de manera diversa. En el Código argentino ello está regulado en el art. 2596 y en el proyecto uruguayo en el art. 12º. Son distintos porque la solución argentina lo autoriza expresamente, previendo la llamada referencia máxima para cuando la norma aplicable remite a un derecho de otro Estado, siguiendo a la doctrina argentina, especialmente de Goldschmidt; en cambio la uruguaya prevé la referencia mínima, es decir, que se debe entender aplicable el derecho interno del ordenamiento remitido y no las normas de derecho internacional privado. Además la norma uruguaya expresa claramente que no será aplicable en materia contractual, art. 12.3. y la norma argentina no lo dice expresamente. Además en el inciso final del art. 2596 la norma argentina establece que tampoco se aplica el instituto del reenvío cuando las partes han elegido el derecho para el caso siguiendo una solución autonómica de elección del Derecho aplicable. D) FRAUDE A LA LEY. Esta excepción a la aplicación del Derecho Extranjero está prevista por el art. 2598 del Código argentino y en el proyecto uruguayo aparece en el art. 7º. Son de redacción similar. E) NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O NECESARIA. Están reguladas por el art. 2599 del Código argentino y en el art. 6º del proyecto uruguayo. En el texto argentino se expresa que las mismas se imponen sobre la autonomía de la voluntad de las partes lo que no es regulado a texto expreso en la norma proyectada uruguaya. F) ORDEN PÚBLICO. Esta otra excepción a la aplicación del Derecho Extranjero regularmente aplicable en función de la conexión de la norma de conflicto está regulado por el art. 2600 del Código argentino. No le llama orden público internacional como debió de hacerlo a fin de diferenciarlo del orden público interno que la doctrina es conteste en conceptualizar como más extenso que el internacional. En el proyecto uruguayo está previsto por el art. 5 que la denomina orden público internacional, a fin de diferenciarlo del orden público interno, siguiendo la Declaración uruguaya al art. 5º regulador del orden público internacional a nivel de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. Luce la solución uruguaya como más precisa técnicamente que la argentina. Además la norma proyectada uruguaya aclara que sólo debe oponerse en casos de violación grave, concreta y manifiesta de los principios fundamentales del orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica, siguiendo las enseñanzas de Quintín Alfonsín en su obra cumbre “Teoría de Derecho Internacional Privado”. A diferencia del proyecto de ley uruguayo, que regula otros institutos de la teoría general del Derecho Internacional Privado como la excepción de institución desconocida o los derechos adquiridos, el Título IV del Código argentino guarda silencio al respecto. Tampoco, dentro del Título IV, el Código Argentino, como sí el proyecto uruguayo regula, como hubiera correspondido por ser temas de derecho internacional privado, el domicilio de las personas físicas, la existencia, capacidad y estado de las personas físicas, el derecho de familia internacional, las sucesiones, las personas jurídicas, los bienes, las formas de los actos, las obligaciones y la prescripción. Sí regula la Jurisdicción Internacional a partir del art. 2601 como el proyecto de ley uruguayo lo hace a partir del art. 56. Y que veremos en el literal siguiente. G) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. Siguiendo la tesis correcta que el tema de la jurisdicción internacional no es un tema procesal sino de fondo ambos cuerpos normativos lo prevén en sus normas de derecho civil y comercial en el caso de Argentina y en el proyecto de ley general de derecho internacional privado de Uruguay. 1) Fuentes de jurisdicción. El art. 2601 del Código argentino es bastante escueto si lo compramos con el detallado art.56 del proyecto de ley uruguayo. En efecto, mientras que la norma argentina regula la fuente de jurisdicción en dicha norma, con poco contenido, la citada uruguaya es bien detallada en nueve numerales, que recorren los criterios del domicilio de la parte demandada, del objeto del litigio, de los vínculos más estrechos a otros en los cuales los tribunales nacionales tenga jurisdicción internacional, en el tipo de acciones, intervención necesaria del tribunal para evitar la denegación de justicia, que la causa tenga vínculos relevantes con la República uruguaya, etc. El art. 2602 del Código argentino prevé la competencia excepcional de los tribunales argentinos a fin de evitar una posible denegación de justicia. A su vez, el art. 2603 argentino prevé las medidas provisionales y cautelares, expresando en qué casos son competentes internacionalmente los jueces argentinos. 2) Litispendencia. Está regulada por el art. 2604 argentino y por el art.57 uruguayo, con soluciones similares. 3) Acuerdo de elección de foro. Está previsto en el Código argentino por el art. 2605 y por el proyecto de ley uruguayo por el art.59 (jurisdicción en materia contractual). 4) Domicilio o residencia habitual del demandado. En el Código Argentino está previsto por el art. 2608 y en el proyecto uruguayo por el art. 58 lit.c). Es una solución clásica de atribución de jurisdicción. 5) Jurisdicción exclusiva de los tribunales de la República. Está prevista por el art. 2609 del Código argentino y por el art. 60 del proyecto de ley uruguayo. Son similares y refieren a acciones reales sobre inmuebles situados en la República, sistemas registrales, propiedad intelectual y otros. Debieron agregar ambos la materia sucesoria sobre bienes sitos en la República. 6) Igualdad de trato. La norma argentina lo prevé en el art. 2610 y el proyecto de ley uruguaya no refiere al mismo en esta parte de la norma pero la consagra en el CGP al haber eliminado la fianza de arraigo en 1989. 7) Cooperación jurisdiccional y asistencia procesal internacional. El Código argentino las regula en sus arts. 2611 y 2612 mientras que el proyecto de ley uruguayo no incluye normas sobre esos puntos específicos porque los regula, en ausencia de tratado, en su normativa correspondiente de fuente nacional, por ser temas claramente procesales y no de fondo, con lo que coincidimos plenamente. Pensamos que fue un error del codificador argentino incluir normas sobre esos tópicos en un Código Civil y Comercial porque sólo la jurisdicción es un tema de fondo, por ello prevista en el Apéndice del Código Civil Uruguayo, art. 2401, pero claramente no lo son las cuestiones procesales internacionales, reguladas en el Uruguay por el CGP en el capítulo de “Normas Procesales Internacionales”. 8) Arbitraje. Está previsto por el art. 61 del proyecto de ley uruguayo y nada dice al respecto el Título IV del Código Civil y Comercial Argentino. H) CONCLUSIONES. En suma, de este análisis comparativo de las normativas de DIPr y jurisdicción internacional de ambas márgenes del Plata, creemos que la normativa de derecho internacional privado y jurisdicción internacional argentina, prevista en su nuevo Código unificado, es correcta y muy similar a la uruguaya contenida en el proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, con media sanción legislativa, más allá de las diferencias señaladas y de la necesaria mayor regulación de la nacional con respecto a la argentino, por estar contenida la nuestra en una futura Ley General de Derecho Internacional Privado, que constituye un texto especializado por fuera de los Códigos Civil y Comercial actualmente vigentes. (·) Catedrático G.5 de Derecho Privado y Coordinador de la Unidad Académica Jurídica, Profesor de Postgrado de la UPAE, FCEyA, UdelaR Profesor de Derecho Internacional Privado (FD,UdelaR hasta 2012), Universidad ULEAM, Ecuador, Universidad San Gregorio, Ecuador, ULIA para su Maestría de Desarrollo Humano a Distancia, Valencia, España, CEJU-Uruguay. Autor de varios libros y numerosos artículos de revista publicados en el país y en exterior sobre temas de Derecho Privado, Bioderecho y Derecho Internacional Privado.
FUENTE: PENSAMIENTO CIVIL, http://www.pensamientocivil.com.ar
Disponible en: http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2014/11/Doctrina291.pdf

Argentina: Comentarios sobre el nuevo derecho internacional privado para la República Argentina (Diego P Fernandez Arroyo)

Argentina: Comentarios sobre el nuevo derecho internacional privado para la República Argentina (Diego P Fernandez Arroyo)
Argentina: Comentarios sobre el nuevo derecho internacional privado para la República Argentina
29 octubre, 2014Argentina, Código Civil y Comercial, Derecho internacional privadoJavier Ochoa Muñoz
Por Diego P. Fernández Arroyo*
El 7 de octubre pasado la Presidenta de la República Argentina promulgó la Ley 26994 por la cual se adopta el Código Civil y Comercial que entrará en vigor el 1º de enero de 2016. Dicho texto, que viene a unificar las dos grandes codificaciones decimonónicas de derecho privado (que habían sufrido muchas reformas parciales), contiene una regulación general, que no completa, del derecho internacional privado autónomo argentino en sus últimos setenta y ocho artículos, agrupados en el Título IV del Libro Sexto del Código (Disposiciones comunes a los derecho personales y reales).
El Código Civil sustituido no contenía una regulación integral y sistemática del derecho internacional privado, pero sí varias normas específicamente destinadas a regular relaciones privadas internacionales respecto de materias particulares. Dicha regulación consistía no solo en la determinación del derecho aplicable al fondo del asunto sino también en la atribución de jurisdicción a los jueces argentinos.
A pesar de la transcendencia de tales normas, aquel Código nunca llegó a contener todo el sistema argentino de derecho internacional privado. Esto se debió a diferentes razones, unas más inevitables que otras.
En primer lugar, dicho sistema conoció desde muy temprano, con los Tratados de Montevideo de 1889, una dimensión internacional que habría de tener una singular influencia y que creció inusitadamente en las últimas décadas. Esa parte (ahora muy significativa) del sistema no puede estar, por definición, dentro del Código.
En segundo lugar, un sector muy importante del derecho internacional privado autónomo, el que se ocupa de establecer los mecanismos y las condiciones para que las decisiones extranjeras puedan tener efectos en nuestro país, nunca estuvo en el Código Civil sustituido.
Por motivos que pertenecen más a la Historia que a la Constitución, se interpretó que la regulación de ese sector entraba dentro las atribuciones legislativas provinciales. En consecuencia, es a cada código procesal de derecho privado (incluyendo el federal) adonde hay que ir a buscar las normas respectivas.
En tercer lugar –y esto no es exclusivo del derecho internacional privado–, los códigos de fondo han sufrido un proceso de centrifugación por el cual se escaparon materias enteras que pasaron a estar reguladas en leyes especiales. En ellas se suelen encontrar las normas de derecho internacional privado específicas para cada una de esas materias.
El nuevo Código no cambia la situación descrita. Por el contrario, la consolida. La cuestión no es menor si se tiene en cuenta que los intentos de codificación del derecho internacional privado argentino se vienen repitiendo desde hace casi cuarenta años, con diferentes enfoques.
No es este el lugar para analizar esos proyectos, pero sí vale la pena subrayar que se han propuesto dos enfoques básicos: mantener la regulación general del derecho internacional privado en el Código Civil (así lo hicieron los proyectos de reforma de los años 90) o aprobar un instrumento autónomo (fue la opción propuesta por Werner Goldschmidt en 1974, reflotada más de quince años después, y por una Comisión creada por el Ministerio de Justicia que dio por fruto el conocido como Proyecto de Código de derecho internacional privado de 2003).
Es evidente que tales enfoques encierran mucho más que una mera opción formal, no sólo por la impotencia del Código para absorber todo el derecho internacional privado, sino también por la dependencia en cuanto a la interpretación de los conceptos utilizados.
Las dos propuestas de legislación autónoma, sin embargo, no llegaban a unificar todo el derecho internacional privado, ya que no incluían el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. En realidad, la propuesta de Goldschmidt consistía en un proyecto de ley nacional de derecho internacional privado y otro de ley de derecho internacional procesal (con reglas de reconocimiento) para la justicia federal, la de la Capital Federal y la de los territorios nacionales.
Al adoptar este Código de 2014, el legislador (la palabra es usada en este Título en sentido amplio, incluyendo a la Comisión de más de cien profesores que preparó el Proyecto del Código, presidida por los profesores y magistrados Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci) ha optado una vez más por no incluir el sector del reconocimiento. Y la decisión ha sido totalmente deliberada ya que una versión anterior de este Título sí contenía una regulación al respecto. La razón invocada vuelve a ser la referida a las atribuciones provinciales, en una insistencia que no deja de ser curiosa a poco que se repare en que aquí se habla de las cuestiones “sustanciales” del reconocimiento de decisiones extranjeras (es decir que exceden con mucho el ámbito provincial) y no de las meramente procedimentales.
Sin ir más lejos, el Código Civil sustituido contuvo desde su origen normas de jurisdicción internacional y el nuevo Código contiene además disposiciones “sustanciales” sobre igualdad de trato procesal, cooperación jurisdiccional y asistencia procesal internacional.
Es por todo esto que se entiende que la Sección de derecho internacional privado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional haya adoptado un documento en septiembre de 2012 donde se llamaba la atención sobre la necesidad de incluir al sector del reconocimiento dentro del nuevo texto.
Ahora bien, aunque se hubiera incluido la regulación del reconocimiento, de cualquier modo el Título no contendría todo el derecho internacional privado autónomo argentino. Como antes expresamos, se prefirió respetar el resultado del proceso de centrifugación de materias especiales.
De este modo, no se encontrarán en este Código “unificado” disposiciones de derecho internacional privado sobre sociedades, insolvencia, transportes, seguros ni propiedad intelectual, las que habrá que procurarse en las leyes especiales respectivas. Con todo, el texto es muy amplio y contiene una regulación general de materias muy variadas, incluyendo una reglamentación bastante completa del arbitraje.
En este caso, a fin de escapar a las (injustificadas) objeciones de que por tratarse de una materia “procesal” no cabría regularlo dentro de un código “sustancial”, el legislador tuvo el ingenioso tino de agrupar las normas en cuestión en un capítulo dedicado al “contrato de arbitraje”.
Otra observación importante tiene que ver con la organización del Título y algunas consecuencias de dicha organización. Más allá de los términos utilizados, lo cierto es que la regulación del derecho internacional privado se presenta divida en dos capítulos de disposiciones generales y un tercer capítulo, mucho más extenso, de disposiciones especiales.
Pero no hay que hacer mucho caso a los nombres dados a los dos primeros capítulos. En efecto, en el Capítulo 1, a excepción de la norma del art. 2594 que comporta la única disposición realmente general o “generalísima”, se establecen exclusivamente los criterios generales para la aplicación de las normas de derecho aplicable; por su parte, resulta obvio que el Capítulo 2 no contiene únicamente normas de jurisdicción internacional.
Más importantes que estas cuestiones, que aunque sean relevantes del punto de visto teórico no tienen mayor trascendencia práctica, pueden llegar a ser ciertas dificultades interpretativas provenientes de las relaciones entre las disposiciones generales y las especiales. El problema estriba en que muchas cuestiones contenidas en los dos primeros capítulos del Título se tratan también en las disposiciones especiales y no siempre de la misma manera. No menos importantes pueden llegar a ser las dificultades de interpretación y aplicación que eventualmente surgirán de las relaciones entre las normas contenidas en este Título con las del resto del Código. En uno y otro caso, confiamos en que los jueces y tribunales sabrán ir perfilando una jurisprudencia tan clara como previsible, qué será en definitiva la que justifique el esfuerzo de haber elaborado un nuevo Código Civil y Comercial.
Hechas todas las puntualizaciones anteriores, debe reconocerse que la sistematización del derecho internacional privado argentino operada con el nuevo Código lo hace mucho más visible para todos los operadores jurídicos, de nuestro país y del extranjero, lo que es de por sí algo muy saludable.
El nuevo texto, además, codifica la doctrina de los tribunales argentinos en la materia y se esfuerza por compatibilizar las soluciones adoptadas con las que se encuentran en las convenciones internacionales en vigor en el país. Por todo ello, la adopción de este nuevo derecho internacional privado argentino debe recibirse con satisfacción. Aunque el producto final no sea el ideal, la posibilidad de contar con una sistematización era una vieja y legítima aspiración que no se podía dejar pasar.
* Secretario General de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro Curatorium de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Profesor titular de la Facultad de Derecho de Sciences Po (París). Global Professor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (NYU
Reporte de evento: Jornadas ASADIP,2014 Brasil en: Blog Cartas Obligatorias, el blog de los litigios internacionales de Javier Ochoa Muñoz y Claudia Madrid Martinez. Disponible en: https://cartasblogatorias.com/2014/10/29/argentina-observaciones-al-nuevo-dipr-para-la-republica-argentina/

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO Y SUS EFECTOS URBANÍSTICOS: la persistencia del paradigma liberal. Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) (autor: Hernán Petrelli

El nuevo Código Civil y Comercial argentino y sus efectos urbanísticos:
la persistencia del paradigma liberal
Un análisis crítico de la legislación argentina (XVI) I Por Hernán Petrelli

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El proyecto remitido por la Presidenta de la Nación, tendiente a la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, que tendrá tratamiento en el Congreso Nacional (Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo Nº 884/12. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Edición Infojus. Ciudad de Bs. As. 2012), tiene vinculaciones con la actividad del urbanismo, que analizamos en la presente nota.
En general, el proyecto presentado constituye una importante actualización de la jurisprudencia en materia civil y comercial, reconociendo nuevos derechos reales. Pero en materia de urbanismo faltan a nuestro criterio algunas mejoras que faciliten lograr ciudades más inclusivas, equitativas y sustentables, para lo cualdebe fortalecerse la capacidad estatal para lograr intervenciones públicas en tal sentido.
Coincido en la inserción del proyectado art. 240º, que establece que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva; debiendo conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y la protección de la sustentabilidad.
Al establecerse los límites al dominio en el Libro IV, se expresa que: “Las limitaciones impuestas al dominio privado por el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y el uso del dominio sobre los inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables de cada jurisdicción”. Esta definición no se corresponde con que los derechos reales se encuentran insertos en una sociedad con sus necesidades sociales, culturales y ambientales y con un poder público a quien se encomienda su protección y desarrollo, que es justamente el derecho urbanístico; encontrándose este muy disperso y sin pautas mínimas comunes entre los diferentes niveles estatales y competencias territoriales.
Los nuevos artículos del nuevo Código Civil no logran generar cambios conceptuales en el derecho de dominio, dado que ya se encontraba limitado por las finalidades públicas en el Código Civil actual (Art. 14º Constitución Nacional: “según las leyes que reglamente su ejercicio”; y del Código Civil actual, el art. 1071: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos”, el Art. 2513: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”, y Art. 2514. “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo”.
En los fundamentos, al observarse el Libro IV de los Derechos Reales, se demuestra la continuidad desde Vélez Sarfield de un paradigma individualista focalizado en las relaciones entre una persona y una cosa (Fundamentos Punto 281), tal como si no estuviera inserto en una sociedad, y como una cuestión puramente economicista (Fundamentos Punto 280), ignorando que la propiedad privada puede ser tanto un bien económico (p.ej. como valor de reserva de patrimonio) como un bien de uso individual y social(p.ej. vivienda y equipamiento social), situaciones que merecen tratamientos diferenciados (Ghersi, Carlos. El contrato de locación. Análisis económico de los conflictos y soluciones. Publicado en Revista Jurídica LA LEY2008-B, 777 del 21-2-2008).
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Este paradigma secciona la relación cosa-ciudadano de la concepción social de la ciudadanía, pues no comprende el enmarcamiento de la relación cosa-ciudadano en una sociedad con un poder público y necesidades socio-ambientales, y que a su vez, valorizan la misma cosa. De allí surge la clásica frase “es mi propiedad y hago lo que quiero”, aunque en el derecho argentino no se reconocen derechos ilimitados.
Tal enmarcamiento social de la relación cosa-ciudadano ya se encuentra definida con jerarquía de leyes constitucionales, al establecerse inmediatamente después del reconocimiento al derecho humano al uso y goce de los bienes privados que “La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés general” (Convención Interamericana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, art. 21 inc 1º, incorporado como Ley Constitucional por el Art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional y por ende con mayor rango que el Código Civil actual -Ley Nacional Nº 370 y sus modificaciones) y ello se expresa bajo el título “Derecho a la Propiedad Privada”. De esta manera, en la actual legislación argentina se comprende que la función individual (uso y goce) de la propiedad se integra con la función social, que es inescindible e integrante del dominio privado, superando el concepto de límite exterior a la misma del actual artículo 2611º del código civil y art. 1970º del proyectado. Esta función social es concordante con los siguientes artículos de Constituciones Provinciales, a saber: 15º de Santa Fe; 67º de Córdoba; 33º de La Pampa; 45º de Formosa; 111º de San Juan; 75º de Salta; 8º de Catamarca; 20º de Chubut; 36º de Jujuy; 60º de La Rioja; 35ºde San Luis y 99º de Santiago del Estero; estuvo presente en el artículo 38º de la Constitución Nacional de 1949 y se encuentra explicitada en el art. 10º inc. d) de la Ley de Acceso Justo al Hábitat de la Provincia de Buenos Aires. Pero a pesar de estos favorables antecedentes, en el nuevo Código no se cambia el paradigma liberal por otro enraizado en la función social y ecológica de la propiedad.
Además, la concepción real que integra los dominios privados con las necesidades sociales posibilita una mayor movilidad y adaptación de los inmuebles a las realidades actuales, tanto de vivienda como de patrimonialización o equipamiento social, evitando los abusos de derechos por especulación sobre los dominios que continuamente se valorizan sin perjuicio de la acción o perjuicio social que los propietarios generen.
En la definición de dominio del art. 1941º proyectado, se expresa que “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”. La mención a los límites legales se encamina al reconocimiento de los intereses sociales sobre la propiedad, pero resulta muy genérico y sigue pensando a la limitación a la propiedad como algo exterior a ella y no como algo consustancial a su definición.
Observamos también que no se desarrollan los derechos y obligaciones que surgen del derecho de uso de las propiedades, máxime cuando su ejercicio se encuentra enmarcado en la planificación de las ciudades y corresponde poner límites y garantías al ejercicio de la potestad estatal de urbanización, algo que se encuentra desarrollado en los artículos 29º y 30º del Anteproyecto de Ley Nacional de Ordenamiento Territorial del COFEPLAN.
De esta manera, se lograría una mayor compatibilización del concepto de dominio con los derechos de incidencia colectiva que se expresan en el art. 240º de este proyecto de código y una adecuada justificación a la falta de indemnización que establece en el art. 1971°, pues los derechos y obligaciones son ínsitos al concepto mismo de dominio, no mereciendo su legal ejercicio indemnización alguna y permitiendo el uso adecuado de las propiedades privadas y justificando poner en valorización social más inmuebles. Ello exige adecuar la definición de derecho real del proyectado art. 1882º, agregándole a la potestad jurídica que se ejerce sobre un objeto las obligaciones sociales que deben cumplirse.
Con tal concepción social de la propiedad, tampoco se hace sostenible la espera de 20 o 10 años para adquirir el dominio por posesión, máxime cuando la exitosa experiencia de la llamada Ley Pierri redujo el plazo para quienes tengan justo título a una espera de 3 años (Ley Nacional Nº 24.347, que incluía un proceso de verificación administrativa).
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Respecto del antiguo Camino de Sirga, que inicialmente tenía una funcionalidad naval, hoy en día es reconocido como un derecho ciudadano al esparcimiento y a la comunicabilidad territorial, pero el proyecto de Código enfatiza un exclusivo uso naval que es contrario a la actualización que hizo la jurisprudencia (Fallo Di Filippo C/GCBA del TSJ-CABA, que obliga a Costa Salguero a liberar la franja de 35mts de ribera para uso público), por lo que no se comparte la reducción de 35 a 15 m. que se propone, atento a que hay sobre la ribera un derecho social al uso y goce de ella.
En cuanto a los inmuebles de dominio público o privado del Estado, los artículos proyectados no incluyen pautas de transparencia que publiciten en cual régimen se encuentra cada inmueble. Las legislaciones locales tienen diferentes modalidades de enajenación o compromiso según sea un inmueble destinado a una función pública o no, afectándose y desafectándose por actos administrativos a veces no publicados. Por ello, consideramos que debería contemplarse que la información sobre la afectación de cada dominio estatal sea de acceso público.
Todas éstas propuestas generarían mayores fundamentos para priorizar cargas públicas destinadas a equipamiento social y vivienda por sobre su utilización como reserva de valor, como así también, actuales fundamentos para la captación publica de las rentas urbanas desproporcionadas, generando una mayor dinamización de las ciudades y mayores posibilidades de su acceso y disfrute por toda la sociedad.
Reconocemos un logro en el art. 1970º, 2º párrafo, que indica que las normas que contiene el Código proyectado en materia de vecindad, son de aplicación supletoria a las normas locales, significando unreconocimiento de la autonomía provincial y municipal reconocidas en la reforma constitucional de 1994 (Arts. 121 y 123 de la Constitución Nacional).
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Cabe recordar que este proyecto se originó en el Poder Judicial, lo que puede verse como la génesis de los olvidos en la actualización del Código que hemos apuntado. Pero además, el proyecto de nuevo Código Civil ha merecido críticas en las audiencias públicas por reconocer mayores derechos reales a los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, los cementerios privados y a los countries. Para éstas nuevas “necesidades” inmobiliarias se brindan mayores garantías, al pasarlos de contratos entre civiles a derechos reales garantizados con acciones posesorias y la fuerza del derecho y el mito de la propiedad privada.
Por todo ello, las propuestas que realizamos servirían para balancear un proyecto que mayormente reconoce nuevos derechos reales a las nuevas necesidades inmobiliarias, con el reconocimiento de los nuevos derechos sociales, superando un paradigma donde los derechos sociales sobre los dominios son límites y restricciones, en vez de ser constitutivos a la propiedad privada, facilitando la actuación pública.
HP
El autor es Abogado Administrativista, Investigador del Laboratorio de Políticas Públicas de Buenos Aires.
De su autoría, ver también en café de las ciudades:
Número 46 | Política de las ciudades (I)
El Planeamiento Urbano y las Comunas | Los caminos de la descentralización en Buenos Aires. | Hernán Cesar Petrelli
Número 83 | Planes de las ciudades
Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental | Un análisis crítico de la legislación argentina (II) | Hernán Petrelli
Número 101 | Política de las ciudades (II)
El vaciamiento de las Comunas | Descentralización y concepción del poder en Buenos Aires | Hernán Petrelli
Número 125 | Política de las ciudades
Un fallo judicial protege la descentralización de Buenos Aires | El vaciamiento de las Comunas (II) | Hernán Petrelli

Ver el proyecto remitido por la Presidenta de la Nación, tendiente a la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sobre el tema, ver también en café de las ciudades:
Número 115| Terquedades
Una mirada arrabalera a Buenos Aires | Terquedad del fallo (y del Código Civil) | Mario L. Tercco
Número 120 | Planes y Política de las ciudades
Ley de acceso justo al hábitat | Fundamentos del proyecto bonaerense | Alberto España, Marcelo Saín, Alicia Sánchez y otros

El análisis crítico de la legislación urbanística y de ordenamiento territorial en la Argentina comenzó en el número 82 con la nota La Ley de Ordenamiento Territorial y Usos del Suelo de Mendoza, por Marcelo Corti. Continuó en el número 83 con la nota Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental, por Hernán Petrelli, en el número 84 con El Plan Urbano Ambiental de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 85 con El Decreto-Ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo en la Provincia de Buenos Aires, en el número 86 con El Plan de Comuna en la Ciudad de Buenos Aires, por Marcelo Corti, en el número 87 con El Proyecto de Ley de Ordenamiento Territorial de la Provincia de Chaco, por Nadia Finck, en el número 88 conHacia la función social de la actividad urbanística en la Provincia de Corrientes, por José Luís Basualdo, en el número 89 con Reglamentaciones y contradicciones de “la 8912”, por Marcelo Corti, en el número 91 conHacia una Ley Nacional de Ordenamiento Territorial para el Desarrollo Sustentable, Entrevista a Diego Fernández, en el número 96 con Hacia una Ley Nacional de Ordenamiento Territorial: reflexiones a partir de tres propuestas normativas, por Melinda Lis Maldonado, y Perspectivas para una ley de suelos y desarrollo urbano, por Silvia Augsburger, en el número 97 con El florecer de las normas…, por Marcelo Corti, y ¿Por qué es importante para Argentina contar con una ley de ordenamiento territorial nacional?, por Soledad Arenaza y Juan Ignacio Duarte, en el número 122 con La Ordenanza de fraccionamiento de tierras de Río Ceballos.por Marcelo Corti, y en el número 125 con La Ley 4477 de la Ciudad de Buenos Aires, por Marcelo Corti
Fuente:Café de las ciudades.Conocimiento. Reflexiones y miradas sobre la ciudad.Año 12 / Número 127 – 128 / Mayo – Junio 2013 > REVISTA DIGITAL. Disponible en :http://www.cafedelasciudades.com.ar/politica_127.htm