Un nuevo espaldarazo al derecho de consumo en la provincia de Buenos Aires

por PABLO BAGALÁ, ANALÍ MENDIBERRI
26 de Mayo de 2015
www.infojus.gov.ar
Id Infojus: DACF150630
I.- Introducción.
Recientemente el Superior Tribunal bonaerense dictó sentencia en la causa “Crédito para todos S.A. contra Estanga,
Pablo Marcelo s/ Cobro ejecutivo” (2), resolviendo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto por el Fiscal General del Departamento Judicial de San Martín, revocando el pronunciamiento impugnado y
dejando sin efecto el fallo plenario dictado por la Alzada del mismo Departamento Judicial, con costas a la ejecutante
vencida. Asimismo, dispuso remitir los autos a la Cámara de origen para que, integrada como corresponda, dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido.
Básicamente, en la decisión de fondo, se estableció que el juez se halla habilitado para rechazar de oficio su
competencia si constata que, en fraude a la ley, la ejecución se encuentra causada por una operación financiera para
consumo o de crédito para consumo.
En rigor de verdad, en lo que hace a la solución final, la Suprema Corte no innova sino que reivindica su postura
adoptada en la resonante causa “Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René s/ Cobro ejecutivo” (3). Ahora
bien, existen algunas particularidades en el fallo en comentario que merecen especial mención y tratamiento (por caso, la
actuación activa del Fiscal General y el dictado de plenario por parte de la Alzada que decidiera la cuestión), a la par que
el magistral voto del Dr. Eduardo de Lázzari, ampliando fundamentos, pone al derecho de los consumidores y usuarios
en el lugar que corresponde de acuerdo a su categoría constitucional.
II.- La actuación del Ministerio Público Fiscal como custodio de la ley.
Como sabemos el Ministerio Público -y el cuerpo de fiscales que lo integra- es un órgano independiente, con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad. Ello surge no solo de la Constitución Nacional y las provinciales, sino también de
las distintas leyes, de orden nacional o provincial, que regulan el mentado órgano (por caso la ley nacional 24.946 o la
14.442 en el orden provincial bonaerense). Así, por ejemplo, las mentadas leyes ordenan que es deber de la fiscalía, en
materia civil, comercial, laboral y de justicia de paz, dictaminar en aquellos supuestos previstos por las leyes, cuando se
manifestare afectación del interés público con gravedad institucional, o requerir medidas en defensa del orden público, la
legalidad y los intereses de la sociedad (4).
A su turno, la Ley de Defensa del Consumidor en su artículo 52 (5) designa, entre otros legitimados para iniciar una
acción judicial, al Ministerio Público Fiscal el que si no actúa como parte lo “debe” hacer como fiscal de la ley.
Seguidamente, el artículo prevé que en caso de que la acción sea ejercida por una asociación de defensa de usuarios y
consumidores de las autorizadas reglamentariamente, se trate de una acción de incidencia colectiva, y que sea desistida
o abandonada por dicha asociación, el Ministerio Público Fiscal asumirá su titularidad. Posteriormente, el artículo 54 LDC
(6) procura la anuencia del Ministerio Público Fiscal para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción en el marco de
las acciones de incidencia colectiva, salvo que éste sea el propio actor de la acción, con el objeto de que se expida
respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. Finalmente, el
carácter de ley de orden público que el artículo 65 LDC (7) asigna al régimen “obliga” al Ministerio Público Fiscal a velar
por su custodia (8).
Cabe destacar que más allá de lo expuesto precedentemente el Agente Fiscal debe velar por el cumplimiento de la LDC
en atención a la propia naturaleza del derecho del consumidor y, lógicamente, por su categoría constitucional que
dimana del art. 42 de la CN (art. 38 Constitución Bs. As.). Ello así habida cuenta las peculiaridades del proceso, la índole
del interés involucrado, la directa relación que las garantías que establece la legislación específica tienen en relación a la
efectiva defensa de los derechos de los consumidores, entre otras circunstancias.
En el particular resulta plausible la actuación del Fiscal General del Departamento Judicial de San Martín en tanto que
con su actuación activa, en defensa de la ley y el interés social, logró revertir la decisión de la Alzada que contrariaba no
solo la propia LDC sino la jurisprudencia, a esta altura unánime, de todo el país respecto al tema en tratamiento,
particularmente la doctrina legal de la SCBA.
III.- El Plenario de la Alzada.
Dispone el art. 37 de la ley 5827 que cuando un mismo caso haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de
distintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un Departamento Judicial, al presentarse
posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente. Es
facultad legal de las Cámaras convocar y decidir en acuerdo plenario los temas de derecho que juzguen necesarios, pero
tal facultad debe ejercerse con la debida prudencia y sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso de
inaplicabilidad de ley contiene la Constitución provincial, por lo que si el tema a resolver en plenario ha sido objeto ya de
decisión por la Suprema Corte bonaerense en reiteradas oportunidades, no tiene objeto su convocatoria.
El acatamiento que los tribunales hacen a la doctrina legal de la SCBA responde al objetivo del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, esto es, procurar y mantener la unidad en la jurisprudencia, y este propósito se frustraría si los
tribunales de grado, apartándose del criterio de la Corte, insistieran en propugnar soluciones que irremisiblemente
habrían de ser revocadas. Como lo indica el mismo fallo en comentario no significa propiciar un ciego seguimiento a los
pronunciamientos de la Corte, ni un menoscabo del deber de los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues les
basta llegado el caso dejar a salvo sus opiniones personales.
En el particular la Alzada llamó erróneamente a plenario porque, como se dijo más arriba, la SCBA se había expedido en
reiteradas ocasiones sobre el deber de los jueces de declarar su incompetencia si constatan, mediante elementos serios
y adecuadamente justificados, que la ejecución se encuentra causada por una operación financiera para consumo o de
crédito para consumo y se pretende obtener el resultado que el art. 36 LDC prohíbe expresamente (vale decir, sacar al
consumidor del juez natural que le corresponde de acuerdo a su domicilio real).
Existe otro caso similar, aunque con distinta resultado, donde un Tribunal de segunda instancia llamó a plenario.
Efectivamente, la Alzada de San Isidro en fecha 30 de septiembre del corriente año, decidió por mayoría que debe
declararse de oficio la incompetencia territorial en los juicios ejecutivos en razón del domicilio del ejecutado, presunto
consumidor, “cuando el conflicto se circunscribe al ámbito de la Provincia de Buenos Aires”.
IV.- La decisión de fondo.
Como sostuvimos precedentemente sobre el particular la SCBA ya se había expedido en el precedente “Cuevas” donde
se “autorizaba” a los jueces a declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la constatación, mediante
elementos serios y adecuadamente justificados, de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el art.
36 LDC.
Es que si bien impera en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo las limitaciones cognoscitivas propias
de los procesos de ejecución que impiden debatir aspectos ajenos al título (9), es posible una interpretación de la regla
aludida acorde con los principios derivados de la legislación de protección de usuarios. Ello, obedece al carácter de
orden público de dicha ley y su intención de otorgarle al consumidor un régimen especial derivado de su posición en la
relación con el empresario o productor de bienes o servicios (10).
Entonces la doctrina que surge del precedente “Cuevas” obliga a que el magistrado tenga que analizar, en cada caso
concreto, la eventual existencia de una relación de consumo. Una vez que dicha relación es constatada por el juez, si es
que el ejecutado/consumidor tiene su domicilio real en otra jurisdicción que no es la que corresponde al magistrado, éste
tendrá que declararse incompetente para entender en la causa y enviar las actuaciones al juez del lugar donde el
consumidor se domicilie realmente.
Párrafo aparte para la cita que el Ministro de Lázzari realiza sobre la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
En efecto, es cierto que en el año 2010 la Corte Suprema de la Nación se pronunció en sentido opuesto en la causa
“Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Toledo Cristian Alberto s/ cobro ejecutivo” (causa de competencia n° 231, XLVI,
24-VIII-2010), en la que determinó la competencia de un Juzgado en lo Comercial remitiendo a lo dictaminado por la
señora Procuradora Fiscal, cuya argumentación consistió en que no era viable la declaración oficiosa de incompetencia
por razón del territorio pues dicha facultad está restringida en forma expresa por el Código Procesal Civil y Comercial.
Ahora bien, lo que escapó al elevado criterio del Ministro votante fue que la propia CSJN en la causa “Productos
Financieros S.A. c/ Ahumada, Ana Laura s/ cobro ejecutivo” (11) se expidió sobre el tópico en sentido análogo a la causa
“Cuevas”. Allí, compartiendo el dictamen de la Procuradora, la CSJN dispuso: “2°) Que, cabe agregar, la conclusión a la
que arriba dicho dictamen no invalida la naturaleza del título base de la pretensión, ni la del juicio ejecutivo, en tanto la
verificación de los presupuestos fácticos que habilitan la aplicación del arto 36 in fine de la ley 24.240, texto según ley
26.361, además de limitarse a las circunstancias personales de las partes, tiene como único propósito decidir sobre la
competencia del tribunal, de modo que la abstracción cambiaria y los limites cognoscitivos propios de estos procesos, a
los fines de la viabilidad de la acción, no resultan afectados (Competencia N° 623.XLV “Compañía Financiera Argentina
S.A. cl Monzón, Mariela Claudia s/ ejecutivo , fallada en la fecha). 3°) Que, asimismo, un nuevo examen de la cuestión
permite concluir que la declaración de incompetencia de oficio en los supuestos en que resulta aplicable el art. 36 de le
ley 24.240, texto según ley 26.361, encuentra sustento en el carácter de orden público que reviste dicha norma (art. 65
de esa ley)”.
V.- El voto del Dr. Eduardo de Lázzari: el derecho de consumo como derecho humano.
El Dr. de Lázzari, en su magistral voto, comienza haciendo hincapié sobre la tutela judicial efectiva. Luego de ilustrarnos
sobre tal amplio y fundamental derecho expresa que si la observancia de las garantías que integran la llamada tutela
judicial efectiva se impone para todos, con mayor razón debe hacérselo en el ámbito del derecho del consumidor y
usuario en virtud de la protección especial que la Carta Magna, la Constitución provincial y la LDC le asignan.
Así, en consonancia con lo anterior, explica que “en el marco de una situación objetiva de desigualdad, se hace
necesario fortalecer la posición del más débil, para de ese modo restablecer la igualdad que es garantía constitucional”.
Posteriormente, reseña las normas procesales y fondales que, en este tema, se encuentran en aparente reñida. El
Magistrado presenta el problema de esta forma: “relaciones de consumo que han sido instrumentadas mediante el
otorgamiento de títulos ejecutivos, en los que habitualmente el acreedor incorpora una constancia según la cual queda
pactado un lugar de pago distinto del domicilio del deudor, lo que determina la competencia de un tribunal que no es el
de su domicilio real. En esas condiciones, con sustento en la literalidad y abstracción del título y en la imposibilidad del
análisis causal en el marco de la ejecución, las previsiones de la L.D.C. aparecen desairadas”.
Ante el problema planteado, arguye que la cuestión ha sido abordada por la doctrina y la jurisprudencia quienes se han
pronunciado, en su gran mayoría, a favor de la aplicación de la LDC y a continuación reseña los fundamentos por los
cuales se impuso la solución establecida en la ley consumeril. En tal laboreo lo que primero pone en el centro de la
escena es la categoría de derecho constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios, pero no se queda allí
sino que afirma que ellos “son una especie del genero derechos humanos”. Por si fuera poco, en el mismo párrafo, alega
que “el derecho del consumidor presenta las características de un microsistema con principios propios, inclusive
derogatorios del derecho privado tradicional”. Si bien lo destacado es harto conocido por la doctrina lo cierto es que el
mentando párrafo reafirma el carácter de derecho supra legal del plexo consumeril.
Es que, como es bien sabido, la inclusión de los derechos de consumidores y usuarios en el capítulo constitucional de
Nuevos Derechos y Garantías, incorporado tras la Reforma de 1994 es un fundamento en este sentido, en la inteligencia
que se lo incluyó allí como técnica legislativa por considerarlo un derecho de tercera generación, esto es, un derecho
humano (12).
La buena apreciación realizada por de Lázzari aparece como un llamado de atención a los operadores jurídicos
recodándoles el carácter, la calidad, la naturaleza, la extensión del estatuto consumeril.
En segundo término, el Ministro se expide sobre el art. 36 LDC y nos dice que la nulidad allí establecida está fundada en
la ilicitud del objeto concerniente al pacto de prórroga de competencia que dicha disposición prohíbe y que si aceptara la
prevalencia de las normas procesales se permitiría por una vía lateral, como sería la utilización de títulos cambiarios,
violentar la prohibición.
Luego, en base a los artículos 3 y 65 de la LDC deriva el magistrado que, cuando existe relación de consumo, la
normativa cambiaria es inaplicable en todo lo que resulte incompatible porque ésta no puede desvirtuar la efectividad de
las normas tuitivas del consumidor. Además, agrega como al pasar, el carácter de ley especial y ley posterior que la ley
24.240, con la modificación de la 26.361, posee en relación al régimen cambiario.
El voto podría haber finalizado a esta altura. Existían variadas y fundadas razones por las cuáles el opinante, ampliando
los fundamentos del voto de los restantes Ministros de la SCBA, concluía junto a ellos que la materia cambiaria debía
ceder cuando colisiona con el régimen de consumo. Pero resultó que el Dr. de Lázzari dio una vuelta más de tuerca.
De tal forma, primeramente explica que lo que el artículo 542 de Código procesal bonaerense impide examinar es la
legitimidad de la causa de la obligación en el marco de la excepción de inhabilidad de título la que debe fundarse en las
formas extrínsecas, pero que ello no obsta a que se indague para una circunstancia dispar como es la de determinar la
competencia territorial. En otras palabras, razona: “estamos sosteniendo que siempre a partir de los términos literales del
documento (sus formas extrínsecas) en particular las condiciones personales de las partes, se podrá determinar si se ha
celebrado un contrato de crédito para el consumo. Esas circunstancias personales de las partes y elementos obrantes en
las actuaciones son hábiles para formar convicción respecto del encuadramiento de la relación jurídica emergente del
pagaré en ejecución dentro de las operaciones regidas por la L.D.C., pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 163
inc. 5 del ritual, las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del
juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Y en caso de duda, cabe la interpretación a favor del consumidor,
no solo de conformidad con las reglas de la L.D.C. (arts. 3 y 37), sino también sobre la base del principio general del art.
218 inc. 7 del Código de Comercio, que impone interpretar a favor del deudor”.
La vuelta de tuerca antes mencionada aparece cuando de Lázzari, a renglón seguido de recordar que según el art. 1 del
CPCCBA la competencia territorial solo puede prorrogarse de conformidad de partes en asuntos exclusivamente
patrimoniales, se cuestiona sobre si la relación de consumo conforma una relación “exclusivamente” patrimonial o si, por
el contrario, existen otras aristas que la hacen escapar de tal definición. Y así es que encontramos otra jugosa parcela
jurídica cuando el Ministro resuelve el enigma planteado.
En tal faena, repasa el modelo de contrato tradicional y lo contrapone al contrato de consumo el que aparece como más
humano, más social, celebrado entre personas no iguales sino entre fuertes y débiles, satisfechos y necesitados, etc.
Entonces concluye terminantemente: “si en los asuntos exclusivamente patrimoniales la competencia puede ser
prorrogada de conformidad de partes, y la relación de consumo no constituye un asunto exclusivamente patrimonial, esa
dispensa en esta materia no es permitida”.
VI.- Conclusión.
El fallo es ejemplar por donde se lo mire. La solución propiciada es la que mejor se ajusta al derecho vigente y a la
realidad de los hechos, tal como se viene pronunciando gran parte de la judicatura del país. El voto del Ministro de
Lázzari podría haber sido una simple adhesión a la ya convincente decisión de los restantes colegas. Pero, así las cosas,
no podemos más que agradecer la simpleza con la que el mencionado expuso todos y cada uno de los motivos por los
cuales el derecho del consumidor vuela por encima de los restantes regímenes legales, particularmente sobre el derecho
cambiario y las normas formales.
Consideramos como lo puso de manifiesto de Lázzari que en el juicio ejecutivo es posible concluir en la existencia de
una relación de consumo sobre la base de los elementos que se desprenden del título y de las propias actuaciones. Así,
la calidad de las partes involucradas, determinadas constancias obrantes en el documento, la habitualidad en la
promoción de ejecuciones similares y diversos elementos que conduzcan a obtener presunción en tal sentido.
Esa labor puede y debe tener lugar de oficio por el juez. Estando a su cargo el examen atento del título presentado y por
la naturaleza de orden público de las disposiciones contenidas en la L.D.C., se encuentra habilitado para tal investigación
y en caso de concluir en que existe relación de consumo, puede declarar de oficio su incompetencia. Esta potestad se
justifica por la necesidad de protección de intereses especialmente amparados y en el deber de evitar el obrar abusivo,
esto es, aquél que bajo la apariencia de un cumplimiento sólo formal de los fines de la ley, en rigor apunta a desvirtuar
los derechos de quienes se encuentran en posición de vulnerabilidad.
Adviértase que impedir la declaración de incompetencia de oficio, sobre la base de que el deudor puede oponer la
excepción de incompetencia termina por ser una petición de principios. Si la finalidad de la ley consiste en evitar el
agravamiento que supone para el deudor acudir a extraña jurisdicción, de ese modo se lo obliga precisamente a hacer lo
que la ley no quiere.
En orden a las facultades que asisten al juez para indagar, cabe referir que la doctrina y la jurisprudencia han encontrado
una herramienta útil en lo dispuesto por el art. 336 del Código procesal local. Este texto, que posibilita el rechazo in
limine de la demanda, establece en su segundo párrafo que si de ella no resulta claramente que es de su competencia,
mandará que el actor exprese lo necesario a ese respecto. Y el art. 34 inc. 5 del CPCCBA dispone que es deber del juez
dirigir el procedimiento, pudiendo disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades.
Notas al pie: 1) Cualquier comentario, aporte o crítica, remitirlo a la dirección de correo bagalapabloabogado@gmail.com
2) Causa C. 117.245, en fecha 3 de septiembre de 2014.
3) Causa Rc. 109305 del 01/09/2010. Seguidamente se sucedieron precedentes en el mismo sentido.
4) Ver art. 29 y ccdtes. de la ley 14.442 y art. 41 de la ley 24.946.
5) “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones
judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.
La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios
autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del
Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará
obligatoriamente como fiscal de la ley.
En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores
y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el
presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.
Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la
normativa vigente.
En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será
asumida por el Ministerio Público Fiscal”.
6) “Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al
Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se
expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La
homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o
usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o
usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario
previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para
su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se
hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los
afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el
resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados
para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía
incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda”.
7) “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su
publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120)
días a partir de su publicación”.
8) El art. 27 de la ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires también instituye la misma actuación obligatoria.
9) Art. 542 del CPCCBA.
10) Pablo Bagalá, “El pagaré de consumo: análisis de su ejecutabilidad”, editorial Errepar. Publicado en Compendio
Jurídico, Tomo 77, pág. 119/149, Septiembre 2013.
11) Competencia N° 577, XLVII. del 10/12/2013.
12) Para más sobre el tema de derechos humanos y derechos del consumidor ver “Derechos y responsabilidades de las
empresas y consumidores”, Dir. Carlos Ghersi, ed. Organización Mora Libros, capítulo I escrito por Marcela Mariotto.
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Fuente: Infojus, Pensamiento Civil.Disponible en: http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/05/Doctrina1251.pdf#viewer.action=download

Reunión de la condición de Fiduciario y Beneficiario en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por Ignacio Abate Moreno
Banco de la Nación Argentina

En Argentina, actualmente, tanto el Fideicomiso ordinario como el Fideicomiso Financiero se encuentran regulados por la ley del “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”, en sus arts. 1 a 26 (en adelante ley 24.441), promulgada el 9 de Enero de 1995.

Con fecha 7 de Octubre de 2014, fue promulgada la ley 26.994 que aprobó el texto del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en vigencia el 1° de Agosto del corriente año, el cual deroga la ley 24.441, incorporando el instituto del Fidecomiso en el Libro Tercero, Capítulo 30.

La reforma mencionada en materia de Fideicomisos, que si bien conserva- en casi toda su extensión- las bases estipuladas en la legislación vigente actualmente, mejora, subsana y perfecciona ciertos puntos vinculados con el negocio fiduciario que se van a detallar a continuación

De esa manera se puede observar qué el texto del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, mantiene, entre otras cosas, lo establecido respecto a los sujetos intervinientes, al plazo- manteniendo los 30 años, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad-, a la forma de constituir el fideicomiso, al contenido del contrato de fideicomiso, al carácter de “patrimonio de afectación “del patrimonio fideicomitido, el cual se aplicará para satisfacer las obligaciones que surjan del actuar del Fiduciario para la consecución del objeto del fideicomiso, y queda exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del Fiduciario y del fiduciante, etc.

Por otro lado, el nuevo cuerpo normativo civil y comercial, establece los siguientes agregados y mejoras al instituto en cuestión:
– Amplia el margen del objeto del fideicomiso, ya que comprende “todos los bienes que se encuentran en el comercio”, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras;
– Reconoce la figura del fideicomisario, cuyo concepto surge del art. 1672, y le otorga activa participación en el fideicomiso.
– Agrega la obligación del Fiduciario, “sin perjuicio de su responsabilidad”, de contratar un seguro de responsabilidad civil por los daños causados por los bienes fideicomitidos, apartándose del texto del artículo 14 de la ley 24.441, el cual establece la “responsabilidad objetiva del fiduciario” conforme al artículo 1.113 del Código Civil;
– Se reconoce expresamente el Fideicomiso de garantía, modalidad que consiste en la cesión de determinados bienes o una suma de dinero para garantizar la satisfacción de créditos. Lo anterior, supeditado lo dispuesto en el contrato, en su defecto, en forma privada o judicial.
– En caso de insuficiencia de bienes fideicomitidos, se debe proceder a su liquidación judicial mediante un procedimiento “sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.

Asimismo, cabe prestar atención a la novedad introducida por la reforma, y que motiva el presente, que surge de la redacción del art. 1671, el cual consagra la posibilidad de que en una persona física o jurídica revista el carácter de Fiduciario y beneficiario, con la limitación mencionada en el art. 1673 “…evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.

Dicha novedad, en caso de los Fideicomisos Financieros con oferta pública, entre en clara contradicción con el art. 2 del Capítulo IV del Título V del T.O. 2013 de la Comisión Nacional de Valores (en adelante CNV), el cual expresa “…ni podrán reunirse en un único sujeto las condiciones de fiduciario y beneficiario. (Criterio que fue ratificado por la Resolución General N° 447 de la CNV del 28.08.2003).

Conforme lo expresado, no hay que olvidarse que el Fideicomiso es un negocio que se sustenta en la confianza que el fiduciante deposita en el fiduciario, a quien, conforme lo expresamente dispuesto por el art. 6 de la ley 24.441 (ratificado por el artículo 1674 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación), se le exige el cumplimiento de sus obligaciones con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios.

La confusión en una persona dela condición de Fiduciario y de Beneficiario podría infringir contra la imparcialidad, la diligencia y prudencia que se le exige al Fiduciario, ya que podrían acaecer supuestos en los que interponga su interés personal por sobre el intereses de los Beneficiarios / Tenedores de títulos de valores.

Cabe recordar que la CNV es autoridad de aplicación respecto de los Fideicomisos Financieros, de modo que está facultada para dictar normas reglamentarias. Así, lo establecido en el art. 2 del Capítulo IV del Título V del T.O 2013 de la CNV, en este aspecto, debe predominar para garantizar la transparencia y la protección del público inversor en general.

De modo que, para evitar todo tipo de contingencias -llámese “conflicto de intereses”-, al momento de estructurar el negocio fiduciario, las partes deberán adoptarlos recaudos pertinentes que impidan prácticas abusivas o fraudulentas -por ejemplo, una coadministración entre dos o más fiduciarios, de los cuales uno no reúna la condición de beneficiario-, a fin de garantizar la transparencia y la protección del público inversor en general.

Prof. Dra. María Alejandra Pasquet
Delegada Superior
Universidad Abierta Interamericana
Sede Rosario
www.uai.edu.ar