Fallo del día: adquirente de inmueble con boleto, fecha cierta y posesión pierde ante el embargante –

Hechos
Quien había adquirido una propiedad rural con boleto de compraventa inició una tercería de mejor derecho. La sentencia admitió la pretensión y ordenó levantar el embargo. Apelada la sentencia por el embargante, la Cámara revocó el decisorio. Ante ello, el tercerista dedujo recurso de inconstitucionalidad, el que fue rechazado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza.

Sumarios
Rechazo de tercería de mejor derecho. Ausencia de prueba de pago del precio
La tercería de mejor derecho deducida por el adquirente con boleto de compraventa debe rechazarse si, a pesar de haber acreditado la fecha cierta y la posesión, no probó el pago del 25% del precio, pues tal requisito surge de la doctrina plenaria establecida en el fallo “Fernández” —30/05/1996, LA LEY, 2006, 253,— [1].
Acreditación del pago del precio para la oponibilidad del boleto de compraventa en una tercería de mejor derecho
A los fines de acreditar el 25% del pago del precio para la oponibilidad del boleto de compraventa —en el caso, en una tercería de mejor derecho— es insuficiente la manifestación del comprador en el acta de protocolización de ese instrumento, pues, al tratarse de una simple manifestación, no es oponible a terceros, máxime cuando carece de ratificación por el vendedor antes del embargo o de cualquier otro medio de prueba que la confirme.
[1] La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en “Fernández, Ángel en j° 18.687/20.996 Fernández A. en j° 17.405 c/Coviram Ltda. s/inc. rev. s/casación”, 30/05/1996, LA LEY, 2006, 253, sostuvo que 1. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente. 2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal. 3. En el proceso concursal, las reglas anteriores no impedirán la aplicación de la normativa relativa a la acción revocatoria y el adquirente deberá cumplir con los otros recaudos expresamente previstos en el art.146 de la ley 24.522.
Fallo
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA – SALA PRIMERA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 144
CUIJ: 13-02123319-0((012174-11131701))
PILATO ROBERTO CESAR EN J°59412/13400 PILATO ROBERTO CESAR EN J° 58807 MIGUEL JOSE MARIA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJEC SENT P/ TERCERIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD
*102139117*
En Mendoza, a dos días del mes de marzo de dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° (012174-11131701), caratulada: “PILATO ROBERTO CESAR EN J°59412/13400 PILATO ROBERTO CESAR EN J° 58807 MIGUEL JOSE MARIA C/ PEDRO NAVARRO P/ EHEC SENT P/ TERCERIA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”.-
De conformidad con lo decretado a fojas 143 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.
ANTECEDENTES:
A fojas 22/30 vta., el Sr. Roberto César Pilato interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Tributario y de Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, a fojas 252/255 de los autos n° 13.400/59.412, caratulados: “PILATO, ROBERTO CÉSAR EN J° 58.807 “MIGUEL, JOSÉ MARÍA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJ.DE SENTENCIA P/ TERCERÍA”.-
A fojas 37 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria. A fojas 43/51 vta. contestan José María Miguel y Raúl Horacio Miguel solicitando el rechazo, con costas. Asimismo, a fs. 54/58 contesta el Sr. Pedro Navarro, quien solicita la admisión del recurso interpuesto.
A fs. 63 obra acumulado el expediente N° 111.341 caratulado “NAVARRO PEDRO en J° 59.412/13.400 “PILATO, ROBERTO CÉSAR en J° 58.807 MIGUEL, JOSÉ MARÍA Y MIGUEL, RAÚL HORACIO C/ NAVARRO CARRASCO, PEDRO P/ EJEC. DE SENT. P/ TERCERÍA S/ INC. CAS.”.
A fojas 69/86 obran recursos de Inconstitucionalidad y Casación planteados por el Sr. Pedro Navarro en contra de la misma sentencia (dictada por la Segunda Cámara Civil, Comercial, Minas, Tributario y de Familia de la Segunda Circunscripción Judicial en el expediente N° 13.400/59.412).
A fojas 102 se admiten formalmente los recursos deducidos, ordenándose correr traslado a la parte contraria.
A fojas 106/127 contestan José María Miguel y Raúl Horacio Miguel, por intermedio de representante legal, solicitando el rechazo de los recursos interpuestos, con costas.
A fojas 135/137 vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el rechazo de los recursos en trato.
A fojas 142 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 143 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?
SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTION: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:
I.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Las circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso son, sintéticamente, las siguientes:
A fs. 10/11 el Sr. Roberto César Pilato, por intermedio de representante, inicia tercería de mejor derecho sobre una propiedad rural embargada como de propiedad del Sr. Pedro Navarro Carrasco en condominio con otros, invocando que aquél le vendió el inmueble mediante boleto de compraventa, en fecha 16/06/2006 y que éste fue protocolizado el 11/04/2007, habiéndole cedido además los derechos posesorios sobre el mismo. El embargo que origina la tercería fue ordenado el día 03/08/2007. Acompaña la siguiente documentación:
*Acta notarial de fecha 11/04/2007 de protocolización de contrato de compraventa, en la cual el Sr. Roberto César Pilato dice que solicita la protocolización del contrato de compraventa y manifiesta ante la escribana que a la fecha se encuentra cancelado la totalidad del precio convenido en el mencionado boleto de compraventa. Se transcribe literalmente el texto del instrumento privado. En relación al modo de pago dice la cláusula tercera que el precio total y convenido es de pesos 455.000,00, “suma que será abonada por el comprador como sigue: pesos 45.000,00 de la siguiente manera, pesos 2.800,00 mediante cheque 39231443, cargo Banco Galicia y pesos 42.200,00 en dinero en efectivo, con imputación a cuenta de precio, sirviendo el presente de formal recibo, pesos 40.000,00 el 16 de julio del corriente año, pesos 60.000,00 a los noventa días del presente y pesos 310.000,00 en diez cuotas iguales, mensuales y consecutivas de pesos 31.000,00 cada una, venciendo la primera de en el momento de la aprobación del plano de mensura, fijándose el día 15 de los meses siguientes para el vencimiento de las restantes”. En la cláusula cuarta se acuerda lo relativo a la posesión en los siguientes términos: “la posesión del inmueble se entrega en este acto, (…)”. Finalmente en la cláusula quinta se acuerda que “el vendedor se compromete a la contratación de la mensura y plano correspondiente, siendo de su exclusiva cuenta los gastos que ello demande (…)”.
* A fs. 9 obra acta de manifestación labrada a solicitud del Sr. Pedro Navarro Carrasco en fecha 13/09/2007. En dicha oportunidad el solicitante dice que “en fecha 16/06/2006 suscribió un Boleto de Compraventa por el cual le vendió al señor Roberto César Pilato (…) la sexta parte indivisa de un campo de su propiedad, ubicado en el Departamento de Malargüe (…) y que a solicitud del señor Pilato, se realizó la Protocolización del mencionado boleto (…), el señor Navarro, manifiesta en carácter de declaración jurada, (…) que a la fecha de la protocolización de dicho boleto, el señor Roberto César Pilato había cancelado la totalidad del precio de venta, quedando en consecuencia extinguidas todas las obligaciones por parte de este, para con él dándose por íntegramente pagado, y compensado, no teniendo nada mas que reclamar al respecto, por ningún concepto”.
A fs. 18/26 contestan la tercería José María Miguel y Raúl Horacio Miguel. Sostienen que el tercerista no ha cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos en el plenario Fernández, toda vez que el mismo no es de buena fe, ya que tenía pleno y acabado conocimiento de la situación judicial que atravesaba el vendedor Navarro y del embargo trabado sobre el inmueble, no ha acreditado que se haya pagado el precio o el mínimo porcentaje del mismo establecido (25%), falta a la verdad cuando expresa que ha ejercido la posesión del inmueble objeto del boleto de compraventa desde la misma fecha de celebración del contrato, los instrumentos son de dudosa fecha cierta, además de ser contradictorios entre ellos y el boleto no tiene publicidad registral. Además el tercerista no acompaña otras pruebas de los requisitos en cuestión.
A fs. 34/38 Roberto César Pilato contesta el traslado de la presentación del demandado.
A fs. 50/52 contesta tercería el Sr. Pedro Navarro coincidiendo en la versión brindada por el tercerista. Acompaña fotos del campo, construcciones y labores realizadas en el mismo a fin de acreditar las mejoras realizadas en éste.
A fs. 60 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes.
A fs. 73 obra declaración testimonial del Sr. Osvaldo Ricardo Salinas, quien afirma ser vecino del campo, que conocía la venta del mismo que había realizado Navarro a Pilato y que éste último realizó mejoras en el mismo. Manifiesta que Pilato va seguido al campo y que ejerce la posesión desde 5 ó 6 años antes de la declaración (tomada en 2011).
A fs. 75 obra declaración testimonial del Sr. Antonio Poblete, quien refiere que el 5 de julio Navarro puso en posesión del campo a Pilato y que él siguió con Pilato hasta noviembre, que a fin de año entregaron todo a Pilato y que él se fue a la ciudad en el año 2006, en febrero. Menciona que Pilato hizo mejoras apenas recibió el campo. Afirma que él cuidaba 75 vacas a Pilato. Luego de que él se fuera el Sr. Pilato puso al Sr. Juan Hidalgo como puestero y encargado. El testigo reconoce haber recibido en el campo a un oficial de justicia en noviembre del año 2006 y que en ese momento se encontraban en existencia en el campo caballos de la propiedad de Pedro Navarro. En virtud de ello, le solicitan que aclare y manifiesta que se equivocó de fecha, que se fue a la ciudad en febrero de 2007. Al ser cuestionado acerca de si ratificaba que el Sr. Navarro le alquilaba a Pilato con opción a compra afirma que no sabe, porque tenía casa aparte.
A fs. 77 obra tacha de los testigos Salinas y Poblete, realizada por el Dr. Santiago Correa, en representación de la parte embargante.
A fs. 78/79 obra declaración testimonial del Sr. Luis César Martin quien afirma ser amigo del Sr. Navarro a quien llevó varias veces al campo. Dice que él le comentó que lo había vendido y que no viajaría más unos cinco o seis años antes de la declaración (realizada en noviembre de 2011). Expresa que antes había un galpón precario y una casita regularona y que en el año 2010 fue al campo y había una casa nueva, un galpón que estaban edificándolo cuando él fue y también notó arreglos en la casa y el galpón ya existentes.
A fs. 82/83 obra declaración testimonial del Sr. Santiago Oscar Alonso, agrimensor, quien sostiene que concurrió al campo por trabajos de medición en campos vecinos a fines del 2003 y principios del 2004. Afirma que en esa fecha le informaron que Pilato había comprado el campo a Navarro. Manifiesta que la posesión del primero era pública, notoria y conocida por los vecinos de la zona.
A fs. 114 informa la Dirección de Registros Públicos y Archivo Judicial que no se encuentra inscripta constancia de anotación de escritura de protocolización de boleto de compraventa N° 62, realizado en abril de 2007 por la Escr. María del Carmen Sosa de Russo.
A fs. 117 la DGR informa que por la escritura N° 62 la Escr. María Del Carmen Sosa de Russo, en relación al impuesto de sellos, no ha declarado la naturaleza del acto, ni ha efectuado retención alguna. En cuanto a la escritura N° 162 del segundo semestre de 2007, a solicitud de Pedro Navarro Carrasco, ha declarado como naturaleza del acto que se trata de un acta de manifestación.
A fs. 153/154 obra acta labrada en oportunidad de practicarse medida de constatación judicial. En la misma se refiere que las fotografías obrantes en el expediente principal coinciden en un todo con el lugar. Además se observan otras mejoras.
A fs. 185/190 obra sentencia de primera instancia en la cual se hace lugar a la tercería de mejor derecho interpuesta respecto del inmueble de propiedad rural y se ordena levantar el embargo oportunamente trabado sobre el mismo. Considera que se reúnen los requisitos del fallo plenario “Fernández” de la SCJM, ya que: a) el boleto de compraventa a favor del tercerista adquirió fecha cierta el 11/04/2007, es decir, anterior al embargo; b) se han acreditado actos posesorios realizados por el tercerista respecto del inmueble; c) el tercerista adquirió el inmueble de quien era titular registral, Sr. Pedro Navarro Carrasco; d) la buena fe del Sr. Pilato se presume, no bastando para acreditar lo contrario las manifestaciones realizadas en el acta de protocolización respecto de la voluntad de resguardar sus derechos, ni haber abonado la totalidad del precio, ni el conocimiento de causas en contra de Navarro, ni tampoco la presentación de ambos con el mismo abogado. En relación al pago, el instrumento público de protocolización hace plena fe salvo querella de falsedad, argución o redargución de falsedad y respecto a la veracidad sustancial de lo manifestado por los otorgantes, que hace al contenido del negocio jurídico, debe ser atacada por vía de simulación, no habiéndose atacado conforme las herramientas legales referidas el instrumento de marras, por lo que, goza de plena fe.
A fs. 198 apela la embargante.
A fs. 252/255 la Cámara hace lugar al recurso de apelación intentado, rechazando, en consecuencia, la tercería incoada por el Sr. Pilato. Sostiene que mantiene plena vigencia para la dilucidación del caso sometido a examen la aplicación del fallo plenario “Fernández”, de la SCJM, por lo que, analiza el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mismo, considerando que todos ellos se encuentran cumplidos, con excepción del pago del 25% del precio previo a la traba del embargo, el cual entiende no ha sido acreditado. Argumenta de la siguiente manera:
Las únicas pruebas aportadas al respecto son el testimonio de protocolización del boleto de compraventa y el acta de manifestación del demandado embargado, en los cuales las partes manifestaron que el saldo de precio se canceló.
La fe pública que el derecho confiere al instrumento público se refiere a los hechos materiales percibidos y comprobados por el notario o que han pasado ante él, no ocurre lo mismo con las declaraciones realizadas por las partes contratantes ante el escribano respecto de hechos no realizados ante su presencia.
Los pagos que manifiesta haber recibido el demandado vendedor no han sido efectuados por ante escribana pública interviniente sino que se trata sólo de una manifestación de parte, válida en todo caso entre contratantes, pero insuficientes cuando se trata de la única prueba aportada para ser opuesta a un tercero que no formó parte del negocio realizado.
La manifestación ante el notario ha sido efectuada con posterioridad a la traba del embargo.
No existe documento probatorio alguno que permita tener por acreditado el pago del precio, en la forma en que lo relatan los contratantes.
En el mejor de los casos, considerando como recibo suficiente la suscripción del boleto de compraventa puede tenerse por acreditado que el tercerista comprador ha satisfecho el 10% del precio de venta con anterioridad a la cautelar, al momento de la firma del instrumento.
II.- LOS AGRAVIOS DE LOS RECURRENTES
A) Recurso de Inconstitucionalidad planteado por el tercerista, Sr. Roberto César Pilato.
El quejoso invoca como fundamento de su recurso el inc. 3 del art. 150 C.P.C. Razona de la siguiente manera:
Va contra el sentido común exigir otra prueba al comprador que no sea la protocolización del boleto de compraventa y la constancia de haber cancelado el precio, cuando las cuotas ya están vencidas y han sido abonadas.
Resulta contradictoria la solución de la Cámara porque si se pidieran recibos del vendedor, éstos no tendrían valor frente a terceros, por ser instrumentos privados sin fecha cierta y es ilógico pedir al comprador que abone las cuotas acompañado de escribano público, más cuando se ha probado su buena fe.
La Cámara se aparta palmariamente de las pruebas y constancias de autos cuando afirma que la manifestación ante notario ha sido efectuada con posterioridad a la traba del embargo, ya que, la manifestación que realiza el comprador ante la escribana, en la cual se deja constancia de la protocolización es de abril de 2007, es decir, 4 meses antes de la traba del embargo.
La Cámara analiza la declaración del vendedor, que es posterior al embargo (setiembre 2007), pero, en forma arbitraria e ilógica omite valorar el acta notarial solicitada por el comprador de fecha abril de 2007.
Es de sentido común que si las cuotas están vencidas y se pretende escriturar, haciendo saber al escribano que dicha cuota está cancelada antes del embargo, debe inferirse que ello es así.
B) Recurso de Inconstitucionalidad planteado por el propietario del inmueble, Sr. Pedro Navarro.
El recurrente invoca como fundamento de su recurso los incs. 3 y 4 del art. 150 C.P.C. Argumenta lo siguiente:
Es un error manifiesto que implica lisa y llanamente ignorar las restantes pruebas aportadas a la causa el hecho de considerar que las únicas pruebas para acreditar el pago del 25% del precio son el testimonio de protocolización del boleto de compraventa y el acta de manifestación del demandado embargado y analizar ambas aisladamente de las demás constancias de la causa.
La Cámara ha caído en el absurdo de afirmar por un lado que Pilato tenía la posesión pública y que el boleto tiene fecha cierta anterior al embargo, pero, contrario a toda lógica, el vendedor habría entregado la posesión antes de que se pagase el 25% del precio (algo absolutamente anormal e inhabitual) y el comprador habría invertido grandes sumas de dinero sin siquiera haber pagado el 25% del precio, algo contrario al más mínimo sentido común, alejado de la realidad y evidentemente absurdo.
Surge del contrato de compraventa, plenamente probado, que a los 90 días de firmado, Pilato ya había pagado al vendedor la suma de $145.000, lo que implica un 31,86% del precio pactado (porque la primer cuota vencía el 16/07/2006 y la segunda el 08/09/2006).
En el peor de los casos, si se toma como punto de partida la fecha cierta de protocolización (11/04/07) y no las fechas reales del contrato, a los 90 días de ésta, es decir, 11/07/2007, ya se había pagado el 31,86% del precio. Ello sin mencionar que tanto el comprador como el vendedor reconocieron que, a la fecha de protocolización, ya se había cancelado el precio pactado.
La Cámara realiza una selección antojadiza y caprichosa de los efectos del contrato que considera cumplidos (entrega de posesión) y los que no (pago del precio) sin prueba que justifique la distinción.
Con su criterio la Cámara estaría exigiendo que el recibo de pago se otorgue por instrumento público, lo que constituye un requisito excesivo, que no surge de la ley, se contrapone abiertamente a las costumbres y el modo normal de contratar de las partes e implica una renuncia consciente a la verdad real.
Aún cuando se considere que las manifestaciones realizadas en las actas notariales no hacen plena fe, ello sólo significa que debe admitirse prueba en contrario y no hay en autos ninguna prueba que contradiga el contenido del acto, sino que existe un claro correlato y coherencia en los hechos y conductas de las partes: Pilato pagó, recibió la posesión, invirtió.
La Cámara incurre en un desacierto al afirmar que las manifestaciones notariales son posteriores al embargo, cuando en el acta notarial de protocolización del boleto de compraventa, de fecha 11/04/2007, se manifestó que a dicha fecha se encontraba cancelada la totalidad del precio convenido.
C) Recurso de Casación planteado por el propietario del inmueble, Sr. Pedro Navarro.
El presentante recurre en virtud de lo dispuesto por los incs. 1 y 2 del art. 159 C.P.C. Acusa la incorrecta aplicación o inaplicación de los arts. 1184 inc. 11, 993, 994 y 995 C.C., en contradicción con la doctrina de este Superior Tribunal sentada en los fallos plenarios “Fernández” y “Ongaro”. Entiende que:
La manifestación del vendedor efectuada ante la notaria es un reconocimiento de que la manifestación del comprador Pilato, anterior al embargo, era real y el reconocimiento es un acto jurídico claramente oponible a terceros, tal como lo dispone el art. 994 C.C.
El art. 994 C.C. específicamente establece que los pagos y reconocimientos contenidos en un instrumento público hacen plena fe, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.
Al reiterar que esa era la única prueba y que debía existir recibo otorgado por instrumento público implica la incorrecta aplicación o la inaplicación del art. 1185 bis en correlación con el art. 1184 inc. 11, que establece cuales pagos deben plasmarse en instrumento público excluyendo expresamente los pagos parciales, como es este caso.
En ningún momento el plenario Fernández exige que el pago del 25% del precio deba acreditarse únicamente con recibos otorgados en instrumentos públicos.
Al ser una exigencia contraria al sentido común viola lo establecido en el plenario Ongaro, haciendo prevalecer una forma por sobre la verdad real, en renuncia consciente al verdadero sentido de justicia.
III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER
Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una sentencia que considera no reunidos los requisitos para poder oponer un boleto de compraventa de un inmueble al acreedor embargante, por no haberse acreditado el pago del 25% del precio, exigido en el Plenario “Fernández” de este Tribunal, entendiendo que no existe documento respaldatorio alguno que permita tener por acreditado el pago del precio en dicha proporción.
IV.- SOLUCIÓN DEL CASO
A) CRITERIOS QUE RIGEN LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN EN NUESTRA PROVINCIA.
-RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Conforme criterio inveterado de este Tribunal, “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)”.
En igual sentido, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).
– RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala ha resuelto reiteradamente que la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LS 182-194; 185-71; LA 90-457; 99-361).
B) ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Anticipo mi opinión, concordante con el criterio del Señor Procurador General de este Tribunal, considerando que los recursos interpuestos deben ser rechazados. Analizaré los mismos en forma conjunta, por encontrarse íntimamente vinculadas las cuestiones planteadas en ellos.
La cuestión traída a esta Sede se limita al análisis del cumplimiento del requisito del pago del 25% del precio para la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor embargante, ya que ése ha sido el argumento determinante utilizado por la Cámara para rechazar la tercería de dominio intentada por el actor.
No se ha discutido la aplicación del plenario “Fernández” de este Tribunal, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, limitándome en esta ocasión a recordar la doctrina plenaria sentada en aquella oportunidad, en la cual se declaró lo siguiente: “1. El embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad a la enajenación mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente. 2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal. 3. En el proceso concursal, las reglas anteriores no impedirán la aplicación de la normativa relativa a la acción revocatoria y el adquirente deberá cumplir con los otros recaudos expresamente previstos en el art. 146 de la ley 24522″ (Suprema Corte de Justicia Expte.N156353 Fernández Angel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/Casación. Mendoza, 30 de mayo de 1996. Fallo Plenario. L.S.265-193).
Dicha jurisprudencia ha sido aplicada por los tribunales inferiores, aunque con distintas interpretaciones al analizar la prueba de marras, lo que los ha conducido a soluciones diametralmente opuestas.
En primera instancia el juzgador consideró que, por aplicación del art. 994 C.C. los instrumentos hacen plena fe, no sólo entre las partes sino contra terceros en cuanto a los reconocimientos contenidos en ellos, los cuales, por hacer al contenido del negocio jurídico, deben ser atacados por acción de simulación, lo que en el caso no se dio.
La Cámara, en cambio, entiende que las únicas pruebas aportadas para demostrar el pago del precio son el testimonio de protocolización del boleto de compraventa y el acta de manifestación del vendedor, consistiendo ambos en declaraciones realizadas por las partes contratantes ante escribano respecto de hechos no ocurridos en su presencia, por lo que no hacen plena fe. Los argumentos expuestos por la Cámara, a mi criterio, no aparecen como arbitrarios ni normativamente incorrectos.
En este sentido se ha dicho en doctrina, en relación a la plena fe que hacen los instrumentos públicos, que “La autenticidad sólo está referida en estos casos a la verdad material de que así sucedió, no respecto a la realidad de esa verdad material. Así, si el escribano expresa que delante suyo el vendedor manifestó que había recibido el precio antes del acto, sólo se hace plena fe de que la parte expresó eso, no de la circunstancia que efectivamente haya recibido el precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pública no ampara la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (…) El funcionario no tiene cómo asegurar el grado de veracidad de las manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc,), ni las enunciaciones directas que éstas efectúen (que recibió el precio o la tradición antes del acto) (Rivera, Julio César – “Instituciones de Derecho Civil”, Parte General, II – 2° Edición actualizada – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. Pág. 659/661).
De la misma forma, este Tribunal ha sostenido que “Conforme a los arts. 993 y 994 C.C., es oponible contra terceros la fe que los instrumentos merecen en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado, como cumplidos por él y que han pasado en su presencia, no abarcando la sinceridad de las declaraciones que el oficial público consigna como hechos en su presencia, por lo que respecto de éstos últimos el instrumento público se halla en un pie de igualdad con el instrumento privado. Quiere decir que hay que distinguir los aspectos del instrumento público que están amparados por la fe pública (atacables mediante querella de falsedad) y los que carecen de su protección (impugnables mediante prueba en contrario)” (Expte.: 50027 – FISCAL QUIROGA ROBERTO HOMICIDIO CULPOSO A ANDRES AVALOS Y OTRO – CASACION. Fecha: 19/10/1992 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2 – Magistrado/s: AGUILAR-SALVINI-NANCLARES – Ubicación: LS231-472).
El Tribunal recurrido ha considerado las pruebas aportadas por las partes, en virtud de las cuales ha entendido que se ha acreditado la fecha cierta y la posesión en cabeza del adquirente por boleto, no así el pago del precio por carencia de documentación que así lo demuestre, no resultando suficiente para ello las manifestaciones realizadas ante escribano público por las partes, ya que las mismas no son oponibles a los terceros. Además, en el caso del vendedor, la manifestación fue realizada con posterioridad a la traba del embargo, ya que el acta por medio de la cual reconoce como ciertas las afirmaciones del comprador de haber abonado el precio es de fecha 13/09/2013, siendo que el embargo es de fecha 07/08/2007.
No desconoce este Tribunal que la manifestación del comprador en el acta de protocolización del boleto de compraventa es de fecha 11/04/2007, es decir, anterior al embargo, pero ella por sí sola no resulta suficiente para acreditar el pago del precio, dado que se trata de una simple manifestación que, si bien ha sido realizada por la parte ante un escribano, carece de ratificación por el vendedor antes del embargo o de cualquier otro medio de prueba que la confirme.
No resulta arbitrario ni ilógico exigir algún otro tipo de probanza dado que se trata de un negocio de gran envergadura, la compra de un inmueble, por lo cual no aparece como excesiva la posición de la Cámara. Amén de ello, entiendo que el recurrente malinterpreta la misma al sostener que ella implica la exigencia del pago de las cuotas ante escribano público, ya que, en ningún momento se ha requerido dicho medio de prueba, sino tan sólo, algún otro que, sumado a la manifestación de las partes, pueda llevar a la certeza acerca del cumplimiento de un requisito esencial, como es el pago del 25% del precio.
No varía la solución propuesta el hecho de considerar acreditada la posesión del adquirente por boleto y la fecha cierta de este último, dado que ambos extremos no resultan suficientes para acreditar el pago del 25% del precio. Se trata de recaudos distintos y de adherir a la postura del recurrente se vaciaría de contenido este último requisito, debiendo tenérselo por probado con la sola acreditación de posesión y fecha cierta, lo cual carece de razonabilidad. En efecto, y como de hecho ocurrió en el presente caso, en el boleto de compraventa se pactó la entrega de la posesión al momento de la firma del boleto de compraventa, con el pago del 10% que se habría cancelado en dicha oportunidad, es decir que, no resulta imposible la toma de posesión sin cancelación del precio o de una parte importante del mismo.
En relación al argumento conforme el cual resulta contrario al sentido común realizar inversiones de consideración sin abonar el precio del campo, o al menos un 25% de éste, el mismo no puede prosperar, dado que se trata de extremos totalmente independientes el uno del otro, por lo cual la existencia de las obras no implica necesariamente el pago en cuestión. Ello sin perjuicio de los derechos que pudieran asistir al poseedor ya que, conforme ha señalado este Tribunal “el poseedor puede oponer al embargante todos los efectos, que derivan de la posesión misma (restitución de mejoras, derecho de retención, adquisición de frutos, etc.) y de su carácter de acreedor (art. 1196 CCiv. y concs)” (Suprema Corte de Justicia – Expte.N148805 “Ongaro de Minni y otros en j: 1339 Minni Miguel A. y otro en j: 37 Gómez H. c/ J.C.Grzona p/Ord. p/Tercería s/Casación” – Mendoza, 6 de diciembre de 1991 – Fallo Plenario – L.S.225-197).
El vencimiento de las cuotas tampoco resulta suficiente prueba del pago de las mismas ya que, si bien lo normal y habitual es el cumplimiento en tiempo y forma, puede que no ocurra así o que no se lo efectúe en tiempo oportuno, ello sin considerar que, quien abona sumas importantes de dinero, habitualmente tiene alguna constancia, recibo, transferencia bancaria, etc., que así lo demuestre. Lo expuesto no implica considerar que ha habido mala fe en el negocio celebrado, sino simplemente que el pago del precio, como todos los recaudos exigidos por el plenario Fernández, deben demostrarse acabada y fehacientemente para poder dar oponibilidad al boleto de compraventa, ante el acreedor embargante y evitar el vaciamiento del patrimonio del deudor, prenda común de los acreedores, en perjuicio de éstos últimos.
Por lo demás, cabe a la parte que invoca determinados extremos la probanza de ellos, por lo cual, el actor que invoca la oponibilidad del boleto de compraventa debió acreditar la reunión de los recaudos necesarios para ello, entre los cuales se encuentra el pago del 25% del precio (art. 1185 C.C.) previo a la traba del embargo, no siendo suficiente la manifestación del comprador antes de ésta última, máxime si el reconocimiento de esta circunstancia por el vendedor es posterior a ella y no existe otro medio de prueba del cual pueda derivarse con certeza el pago en la fecha indicada.
En este punto debemos tener presente que “el derecho real se forma con título y modo fuera del Registro, otorgando la inscripción del título oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe (…) Título suficiente es un acto jurídico (…) cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (…) al adquirente también capaz (…), formalizado conforme los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto (en materia de inmuebles: escritura púlbica, art. 1184 inc. 1 C.C.) Conforme al concepto recién expresado, quedan descartados como título suficiente todos los actos jurídicos a los cuales no se les reconoce idoneidad para ocasionar la transmisión de un derecho real (…) o a los que, teniéndola, en principio, no están revestidos de las formalidades exigidas a tal propósito (ej.: contrato de compraventa formalizado en instrumento privado)” (“Derechos Reales”, Ricardo José Papaño y ots., Tomo I. Ed. Depalma, Buenos Aires. 1195. Pág. 36).
Este criterio fue sustentado en el plenario “Ongaro de Minni” al decir este Tribunal que “El art. 2602 del C.C. dispone que, para transferir el dominio, la tradición debe ser por título suficiente; mientras él no se haya producido, el dominio subsiste en la cabeza del anterior propietario. Concordantemente, el art. 2609 dispone que el dominio de los inmuebles se pierde después de firmado el instrumento público de enajenación; no es posible escindir ambos aspectos, que confluyen a un mismo fin, pues se hallan íntimamente ligados” (Suprema Corte de Justicia – Expte.N148805 “Ongaro de Minni y otros en j: 1339 Minni Miguel A. y otro en j: 37 Gómez H. c/J.C.Grzona p/Ord. p/Tercería s/Casación” – Mendoza, 6 de diciembre de 1991 – Fallo Plenario – L.S.225-197).
Como puede advertirse, en principio, se exige la inscripción en el Registro de un título suficiente para la oponibilidad a los terceros de la adquisición del inmueble. Excepcionalmente, se ha contemplado la situación del adquirente por boleto de compraventa, por tratarse de una hipótesis por demás frecuente en el tráfico comercial, que, por ello, da lugar a conflictos jurídicos y sociales que requieren una solución específica. En virtud de esta circunstancia, se establecieron, legal y jurisprudencialmente, los requisitos para que dicho instrumento fuera oponible a los terceros. De esta forma se dijo en el plenario “Fernández” al afirmarse que el recaudo de la publicidad (sea posesoria o registral) estaba implícitamente requerido que “El art. 146 de la L.C., al igual que el antiguo 150 del mismo ordenamiento general, (…) establecen una prioridad excluyente y, por lo tanto, la interpretación en favor del comprador debe ser restrictiva. En tal sentido se ha dicho sobre el nuevo art. 146: “Sólo resta aguardar una escrupulosa aplicación por los jueces que, en la medida de las posibilidades, eviten maniobras perjudiciales” (Fassi-Gebhardt, Concursos y quiebras, citado en Fallo Plenario Suprema Corte de Justicia de Mendoza – Expte.Nº56353 Fernández Angel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/Casación.- Mendoza, 30 de mayo de 1996 – L.S.265-193)5ª ed., Bs. As., Astrea, 1996, pág. 345).
De conformidad con lo señalado, entiendo que en el presente caso no resulta arbitraria ni normativamente incorrecta la solución del Tribunal inferior en el sentido de considerar que no se ha probado el pago del precio en la proporción necesaria antes de la traba del embargo, requisito que debe interpretarse rigurosamente, para poder justificar la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor embargante.
Finalmente, el planteo realizado por el quejoso en el sentido de que la solución de la Cámara daría validez a un instrumento privado sin fecha cierta, como serían los recibos otorgados por el vendedor, pero no la otorga a un reconocimiento de las partes efectuado ante escribano público, encontrando en esta circunstancia una arbitrariedad que justificaría la revocación de la sentencia cuestionada, no pasa de ser una mera hipótesis que no ha sido tratada ni sostenida de esta forma por la Alzada, por lo que dicho argumento carece de sustento fáctico, siendo irrelevante para la resolución del presente. La Cámara analizó las pruebas obrantes en estas actuaciones, sin efectuar hipótesis abstractas acerca de qué prueba hubiera sido la adecuada eventualmente para acreditar el pago en cuestión, siendo dicho accionar correcto por no ser ésta la función de un juzgador.
CONCLUSIONES
Por todo lo expuesto, interpreto que los recursos de Inconstitucionalidad y Casación planteados por vendedor y comprador por boleto deben ser rechazados.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:
Atento el modo en que ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 22/30 vta. y 69/86 de autos, debiendo confirmarse la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Segunda Circunscripción Judicial en autos N° 13.400/59.412, caratulados “PILATO, ROBERTO CÉSAR EN J° 58.807 “MIGUEL, JOSÉ MARÍA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJ. SENTENCIA” P/ TERCERÍA”.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES DIJO:
De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 C.P.C.).
Los honorarios se regulan, al igual que en las instancias anteriores, no cuestionadas en este aspecto, en base al monto del embargo que el tercerista pretende dejar sin efecto ($219.904), en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 inc. j de la Ley 3641.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 02 de Marzo de 2015
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 22/30 vta. y 69/86 de autos, debiendo confirmarse la sentencia dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Segunda Circunscripción Judicial en autos N° 13.400/59.412, caratulados “PILATO, ROBERTO CÉSAR EN J° 58.807 “MIGUEL, JOSÉ MARÍA C/ PEDRO NAVARRO P/ EJ. SENTENCIA” P/ TERCERÍA”..
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
III.- Regular los honorarios profesionales por la actuación en esta instancia extraordinaria originada por el recurrente Sr. Roberto César Pilato, de la siguiente manera: José Luis CORREA en la suma de PESOS DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($ 10.555); Santiago Tomás CORREA en la suma de PESOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS ($3.166); Ramiro Oscar SAT en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($ 2.462); Oscar SAT en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($ 2.462) y Gustavo CORREA GABBI en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS ($ 2.462) (Arts. 2, 3, 9 inc. J, 13, 15, 31 de la Ley 3641).
IV.- Regular los honorarios profesionales por la actuación en esta instancia extraordinaria originada por el recurrente Sr. Pedro Navarro, de la siguiente manera: José Luis CORREA en la suma de PESOS DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($10.555); Santiago Tomás CORREA en la suma de PESOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS ($3.166); Gustavo CORREA GABBI en la suma de PESOS TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($ 3.694) y María Luz CORTE en la suma de PESOS TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($ 3.694) (Arts. 2, 3, 9 inc. J, 13, 15, 31 de la Ley 3641).
Dar a la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA Y TRES ($263) de la que dan cuenta las boletas de fs 2 y 64, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del CPC.
Notifíquese. Ofíciese.

JORGE HORACIO NANCLARESMinistro
ALEJANDRO PEREZ HUALDEMinistro
CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia por el pase del Dr. Omar PALERMO a la Sala Segunda del Tribunal (Acordada n° 26.210) (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 02 de marzo de 2015.
FUENTE: THOMPSON ROUTER, 03/07/2015
Disponible en http://thomsonreuterslatam.com/2015/07/03/fallo-del-dia-adquirente-de-inmueble-con-boleto-fecha-cierta-y-posesion-pierde-ante-el-embargante/#sthash.35XJLwnd.dpuf

ALIMENTOS PARA LA PERSONA POR NACER. Autor Julio J Gomez

PUBLICADO EL 2 JULIO, 2015 POR THOMSON REUTER
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Doctrina del día: alimentos de la persona por nacer en el Código Civil y Comercial. Autor: Julio L. Gómez
Publicado el 2/07/2015 por Thomson Reuter

Publicado en: DFyP 2015 (julio), 13/07/2015,31
Cita Online: AR/DOC/1585/2015
Sumario: I. El sujeto del derecho. — II. Su representación. — III. El sujeto del deber. — IV. Acreditación de la existencia de la persona por nacer y de la presunción de su progenitura. — V. Contenido de la cuota. VI. Modificación de la cuota. VII. Dos hipótesis de cese. — VIII. Quid del nacimiento con vida: ¿demanda nueva o incidente de modificación?
Abstract: La legitimada activa para demandar los alimentos a los que refiere el artículo 665 del Código Civil y Comercial es la persona por nacer y no la mujer embarazada por sí. De este modo se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico, al ocultar el real y auténtico bien que la norma que analizamos pretende procurarle, a saber: su derecho a la vida, fundado en el artículo 33 de la Constitución Nacional
1.- El sujeto del derecho
Una interpretación exclusivamente literal del artículo 665 del Código Civil y Comercial según el cual “(l)a mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada” conduciría, sin más, a sostener que la legitimación para demandar los ya referidos alimentos es de aquélla y no de la persona por nacer que en ella ha sido concebida y que en ella cursa su gestación
Tal interpretación olvidaría, sin embargo, que es el mismo Código Civil y Comercial el que, en su artículo 2, dispone que “(l)a ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento
Es que, como Rabbi — Baldi Cabanillas lo ha advertido, para Savigny, “el gran fundador y sistematizador del elenco de cánones argumentativos… el elemento gramatical está llamado a coexistir con otros y, todos juntos, contribuyen a discernir el genuino sentido del texto, por lo que no cabe asignar a alguno de ellos una primacía respecto de otros”(1). –
En tal sentido, entonces, habrá que preguntarse, conforme el ya citado artículo 2 del Código Civil y Comercial lo determina, por la finalidad de la norma en tratamiento, por su “ratio legis”, la cual surge, a nuestro juicio y en el caso, mediante su análisis sistémico o, lo que es lo mismo, de su colocación en el ordenamiento jurídico lo que exige ser leida y entendida en modo coherente con éste (2), como, por lo demás, también lo requiere el ya referido artículo 2 del Código Civil y Comercial.
Así las cosas es dable de observar que el mencionado artículo 665 integra el capítulo del Código Civil y Comercial dedicado a regular, tal su denominación, la “Obligación de Alimentos de los Progenitores”, y que éste inicia con el artículo 658, a estar del cual “(a)mbos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”, regla general de la cual, en “común derivación material”(3), proceden todas las otras, componentes, precisamente, de su materia, extendida entre el ya mencionado artículo 658 y el 670, la que atiende, como ya se habrá advertido, a la relación jurídica entre hijos y progenitores y no a otra tal sería, en el contrario parecer de Marisa Herrera para la especie, la destinada a proteger a la mujer embarazada dada su vulnerabilidad mediante la prestación de alimentos a ella por el progenitor presunto, motivo por el cual reputa a aquélla como “la única persona legitimada para solicitarlos”(4).
Aciertan, pues, Tordi, Díaz y Cinollo al entender, en comentario a la norma que venimos estudiando, que ésta “habilita a la mujer embarazada a demandar alimentos en representación del hijo por nacer”(5) habiéndola, por lo demás, Pitrau y Córdoba, que así también lo interpretan, incardinado en la del artículo 19 del Código Civil y Comercial según la cual “(l)a existencia de la persona humana comienza con la concepción”(6), referencia esta última que amplía el ámbito del examen de coherencia imperado por el citado artículo 2 de aquél.
Es que nos encontramos ante una disposición a la que bien puede atribuírsele el calificativo, ya no de oscura ni de ambigua, pero sí de “deficiente”(7) por lo errado de su expresión analizada ésta en orden a su finalidad y a su sitio en el conjunto del ordenamiento jurídico al que pertenece habiendo afirmado Bobbio al respecto que en tal hipótesis es válido remitirse “al denominado “espíritu del sistema”, incluso yendo en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal”(8).
Consecuentemente habrá de concluirse en que la legitimada activa para demandar los alimentos a los que refiere el artículo 665 del Código Civil y Comercial es la persona por nacer y no la mujer embarazada por sí.
De este modo se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico (9), al “pars visceram matris”, al ocultar el real y auténtico bien que la norma que analizamos pretende procurarle, a saber: su derecho a la vida, fundado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, por dimanar de su naturaleza, y en las condiciones de vigencia en la República Argentina de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, a estar de las disposiciones de los artículos 2 de la ley 23.849 y 75, inciso 22 de la referida Constitución, debidamente concordados, conforme las cuales la aludida persona por nacer ya es niño desde su concepción y, como tal, precisamente, con derecho a la vida constitucionalmente reconocido (10).
No será posible, entonces, que en la ya aludida procura del bien de la vida de la persona por nacer, de fundamento constitucional como se ha visto, actuada judicialmente, ésta se vea impedida en su consecución invocándose respecto suyo su carencia de legitimación para obrar (11).
Finalmente no desconocemos los Fundamentos del AnteProyecto de Código Civil y Comercial los cuales, con remisión al derecho comparado, reputan a la mujer embarazada como la legitimada para reclamar al “presunto padre” la prestación alimentaria de la que aquí se trata (12). Pero recordamos que, como se ha dicho, “si se verifica un contraste entre el significado de una norma tal como es afirmado en los correspondientes trabajos preparatorios y el sentido de la misma, tal como se desprende de los otros posibles medios de interpretación, es sin duda este último el que debe prevalecer”(13), puesto que, como también se lo ha afirmado, “(l)a interpretación … de todas las normas jurídicas, debe tomar en consideración la regla misma en relación con el sistema en su unidad y totalidad, observándola objetivamente, es decir determinando la “voluntad objetiva” incorporada en los preceptos” consecuencia de lo cual es que “no se puede dar al instrumento histórico tanta importancia” como desde un punto de vista subjetivista se le ha asignado (14).
Su representación
Por ser incapaz de ejercer sus derechos, a estar del artículo 24 inciso a del Código Civil y Comercial, la persona por nacer habrá de ser representada, en el proceso por sus alimentos, por su madre, conforme las disposiciones de los artículos 101, inciso a y 661, inciso a de aquél. En su defecto, y subsidiariamente, entonces, por cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público, actuando este último, en la hipótesis, en modo principal y no complementario, conclusión ésta fundada en una adecuada integración de los artículos 661, inciso c y 103, inciso b del mencionado Código.
Corolario de lo señalado es que si el ya referido representante otorga poder para el aludido proceso por alimentos deberá hacerlo en nombre y representación de la persona por nacer.
III. El sujeto del deber
II.1. El caso de la persona por nacer de filiación matrimonial.
Si la mujer embarazada está o estuvo casada y operante la presunción de filiación conforme el artículo 566 del Código Civil y Comercial según el cual “(e)xcepto prueba en contrario se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte” la demanda de la persona por nacer en ella concebida y gestada por sus alimentos se deducirá contra el cónyuge o ex cónyuge de aquélla.
No desconocemos que, en puridad, la aludida operatividad de la referida presunción exigiría, a estar de la letra del ya citado artículo 566, el nacimiento de la persona respecto de la cual procede lo cual se traduciría en que, como doctrina proyectable al caso ya lo señalara a propósito de la disposición del artículo 243 del Código Civil conforme ley 23.264, esta persona por nacer “carecería de filiación determinada”. Sin embargo, y como la misma doctrina lo advirtiera, “(s)urgiría así una notable contradicción con la personalidad del nasciturus” reconocida a éste desde su concepción en el artículo 19 del Código Civil y Comercial (la autora referida hablaba aquí de los artículos 63 y 70 del Código Civil) así como “su representación legal” prevista en el artículo 101, inciso a de tal cuerpo (aquí lo hacía con relación al artículo 64 del mismo) (15).
No sería obstáculo a la demanda que venimos indicando ni a la determinación de la cuota alimentaria a favor de la persona por nacer la sola promoción por el progenitor matrimonial de la acción prevista por el artículo 592 del Código Civil y Comercial según la cual éste puede impugnar preventivamente la filiación de aquélla dado que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a tal pretensión pasada en autoridad de cosa juzgada.
II.2 El caso de la persona por nacer de filiación extramatrimonial.
Si la persona por nacer de filiación extramatrimonial ya ha sido reconocida por su progenitor, hipótesis prevista por el artículo 574 del Código Civil y Comercial, aquella podrá demandarlo por alimentos.
No sería impedimento a la demanda que venimos señalando ni a la determinación de la cuota alimentaria a favor de la persona por nacer la sola deducción por el reconociente de la acción de nulidad del reconocimiento – la de impugnación le está vedada atento a la irrevocabilidad de su acto en tal sentido conforme artículo 573 del Código Civil y Comercial – puesto que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a tal pretensión pasada en autoridad de cosa juzgada.
Si no ha sido reconocida podrá demandar a quien indique como su progenitor demostrando sumariamente la posesión de estado de éste respecto suyo recordando, en el punto, la disposición del artículo 584 del Código Civil y Comercial a estar de la cual “(l)a posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.
De no concurrir ni el reconocimiento ni la posesión de estado dichas podrá hacerlo acreditando también sumariamente la unión convivencial del que indica como su progenitor, o su convivencia, con su madre o las relaciones de ésta con aquél de las cuales pueda inferirse razonablemente las sexuales, en todos los casos durante la probable época de su concepción memorando, en la cuestión, y para las dos primeras de las hipótesis señaladas, la manda del artículo 585 del Código Civil y Comercial a estar de la cual “(l)a convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”.
Acreditación de la existencia de la persona por nacer y de la presunción de su progenitura.
En cuanto a la referida existencia de la persona por nacer así como las circunstancias del embarazo de su madre en orden a probables data del mismo y fecha del parto éstas habrán de ser demostradas mediante la documental o pericial del caso.
En relación a la progenitura matrimonial invocada la misma se acreditará con la prueba del matrimonio, conforme artículo 423 del Código Civil y Comercial, a saber: acta de su celebración o su testimonio, copia o certificado o libreta de familia y, eventualmente, con la fecha de la promoción de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio surgente de copia auténtica de la misma o de informe de autoridad competente, de la separación de hecho comprobada por cualquier medio de convicción y de la muerte real o presunta acreditada por las partidas del Registro Civil, los instrumentos de otros países legalizados o autenticados tal convenciones internacionales o, en carencia de las mismas, por las disposiciones consulares argentinas o, en defecto de aquéllas, por otros medios de prueba o por la correspondiente sentencia según sea el caso.
Por último, y en cuanto a la progenitura extramatrimonial alegada, mediante la prueba del acto de reconocimiento de la persona por nacer cumplido conforme las disposiciones del artículo 571 del Código Civil y Comercial y de la ley 26.413, a saber: declaración en instrumento público o privado debidamente reconocido o disposiciones contenidas en acto de última voluntad aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. O de la posesión de estado referida, acreditable por cualquier medio de convicción, o de la unión convivencial de la madre de la persona por nacer con el progenitor señalado, demostrable por su inscripción registral – artículo 511 del Código Civil y Comercial – o por cualquier medio de prueba – artículo 512 del Código Civil y Comercial -, o de la convivencia o relaciones de aquélla con éste de las cuales pueda inferirse razonablemente las sexuales, todas las tres últimas hipótesis contemporáneas a la época de la concepción de aquél por quien se demanda por alimentos.
Merece destacarse, finalmente, en la cuestión la inadmisibilidad, en el caso, de la producción de la pericial genética atento al conllevar la misma, en este estado de la ciencia, riesgo para la vida o la salud de la persona por nacer.
Contenido de la cuota.
La cuota alimentaria a determinar en favor de la persona por nacer deberá permitir satisfacer, dada sus necesidades, lo que se precise para el buen curso del embarazo de su madre, habiendo señalado doctrina desarrollada tanto antes del actual texto del Código Civil y Comercial, aplicable a la interpretación de éste, como ya a la vista del mismo, los gastos de manutención, habitación, vestimenta, salud y parto (16).
Cabe recordar aquí que, a estar de la disposición del artículo 659 del Código Civil y Comercial, la prestación alimentaria podrá ser fijada, tanto judicialmente como por convenio, en dinero o en especie o, entendemos, en parte y parte.
Modificación de la cuota.
Como toda cuota alimentaria la determinada en favor de la persona por nacer podrá ser modificada siempre y cuando las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para su fijación hayan variado siendo proyectable al caso, conforme la especial configuración del mismo, la doctrina y la jurisprudencia puntualmente elaborada en la materia (17).
VII. Dos hipótesis de cese
Tanto la interrupción del embarazo en curso, espontáneo o provocado, como el nacimiento sin vida a término de la persona por nacer alimentada, constituyen supuestos de cese de la cuota determinada en su favor al extinguirse la responsabilidad parental de su progenitor respecto de aquélla, a estar de la disposición del artículo 699, inciso 1 del Código Civil y Comercial.
VIII. Quid del nacimiento con vida: ¿demanda nueva o incidente de modificación?
Tratándose de una misma y única persona, la por nacer o la ya nacida con vida, diferencia de accidente y no de esencia, o, lo que es igual, de idéntico legitimado activo, de un mismo legitimado pasivo, el progenitor, y de una misma obligación, la alimentaria, de igual causa fuente, la responsabilidad parental, interpretamos innecesaria la promoción de una demanda nueva bastando, a nuestro parecer, la interposición, en su caso, de la que tenga por objeto la modificación de la cuota ya determinada al haber variado los presupuestos de hecho tenidos en cuenta para hacerlo.
Valga, por último, señalar que si el legitimado pasivo es el progenitor matrimonial o extramatrimonial reconociente del hijo será demandable por la ya aludida modificación sin más.
No sería obstáculo a la demanda que venimos indicando ni a la fijación de la cuota alimentaria a favor de la persona ya nacida con vida la sola promoción por el progenitor, según sea la hipótesis de su emplazamiento, de las acciones previstas por los artículos 590 y 591 del Código Civil y Comercial según las cuales la presunción de filiación matrimonial puede ser impugnada o negada. Tampoco lo sería la mera interposición de la de nulidad del reconocimiento dado que, a nuestro juicio, sólo lo será el despacho de sentencia favorable a dichas pretensiones pasada en autoridad de cosa juzgada.
Si se trata del progenitor extramatrimonial no reconociente también lo será debiendo, en tal caso, el juez, por aplicación analógica de la disposición del artículo 664 del Código Civil y Comercial, establecer un plazo para que se promueva la acción de filiación bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras dicha acción no sea interpuesta.
(1) Rabbi — Baldi Cabanillas, Renato, “Consideraciones filosófico — jurídicas en torno del título preliminar del proyecto de código civil y comercial de 2012″, en Rivera, Julio César — Director — Medina, Graciela — Coordinadora, “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012″, Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 2012.

(2) Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “La argumentación en la justicia constitucional”, Pontificia Universidad Javeriana — Bogotá — Facultad de Ciencias Jurídicas, Biblioteca Jurídica Diké — Colección Profesores — Bogotá, 2008, en especial sus Capítulos 3 y 12.

(3) Tarello, G., “La nozione di Diritto: un aproccio prudente”, en “La teoría generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio”, a cura di U. Scarpelli, Milán, 1983, pág. 357 y 358. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 124, nota al pie número 10.

(4) Herrera, Marisa, su comentario al artículo 665 del Código Civil y Comercial en Lorenzetti, Ricardo Luis — Director – “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” — Tomo IV — Arts. 594 a 723 — Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2015.

(5) Tordi, Nadia Anahí, Díaz, Rodolfo Gabriel, Cinollo, Oscar Agustín, “Alimentos derivados de la responsabilidad parental” en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel — Directoras – “Alimentos”- Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2014.

(6) Pitrau, Osvaldo y Córdoba, Lucila, “Los alimentos para los hijos en el nuevo Código Civil y Comercial 2014″, publicación en soporte informático en DPI Diario; ver también Pitrau, Osvaldo, su comentario al artículo 665, en Rivera, Julio César — Medina, Graciela — Directores — “Código Civil y Comercial de la Nación — Comentado” La Ley, Buenos Aires, 2014.

(7) Bobbio, Norberto, “Teoria dell’ ordinamento giuridico”, Turín, 1960, páginas 75-76. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 122, nota al pie número 3.

(8) Bobbio, Norberto, “Teoria dell’ ordinamento giuridico” , Turín, 1960, páginas 75-76. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., página 122, nota al pie número 3.

(9) La Academia Nacional de Medicina ha declarado el 30 de setiembre de 2010 que: “el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza en el momento de su concepción”.

(10) Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo 2, 2ª. edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, puntos 859, 872 y 1113.

(11) Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial” — Tomo II — Avatares de la demanda. Oposición. Prueba. — Capítulo XIV — A.3 — Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe — 2006.

(12) Fundamentos del AnteProyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

(13) Molteni, F., “Influenza dei lavori prepatori ai fini dell’ interpretazione della Legge”, en Rass, DP, 1958, página 397. La cita es por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit, página 269, nota al pie número 70.

(14) Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., páginas 298 y 299.

(15) Méndez Costa, María Josefa, en Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco A. M., D’Antonio, Daniel Hugo, “Derecho de Familia”, Tomo III — B, Rubinzal — Culzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2009, Capítulo XVI, III, punto 31.

(16) Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos”, Astrea, Buenos Aires, 2004, punto 220, Famá, María Victoria, “La Filiación”, Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 2011, Capítulo VI, punto II, Tordi, Nadia Anahí, Díaz, Rodolfo Gabriel, Cinollo, Oscar Agustín, op. cit.

(17) Ver Bossert, Gustavo A., op. cit., Capítulo XI, Sánchez, Daniela Alma, Saá, Zarandón, “Variación y extinción de la cuota de alimentos”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel — Directoras- “Alimentos”- Rubinzal — Culzoni Editores — Buenos Aires — Santa Fe, 2014.
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Fuente: Thompson Reuter, 02/07/2015
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ANÁLISIS DEL DR ROSSI AL FALLO ANTERIOR

22/06/2015
Si la sentencia condena a pagar en dólares, la AFIP debe autorizar la compra de dólares
En un juicio de escrituración, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Morón ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos a que autorice a la actora la adquisición de la cantidad de dólares necesaria para abonar el saldo del precio de la compraventa de un inmueble. El Tribunal destacó que “no es cierto que resulte una cuestión ajena a la tramitación de la causa lo relativo a la adquisición de la moneda extranjera”, porque “es el juez quien dictó el fallo, el que debe disponer lo necesario para su materialización práctica”. Se tuvo en cuenta que el vínculo que ligó a las partes data del año 2008 y que “se pactó en dólares estadounidenses en un proceder ajustado totalmente a la ley vigente (arts. 617 y 619 del Cód. Civil)”. TEXTO COMPLETO DEL FALLO

Así lo dispuso la Sala Segunda, en los autos “MASSOLA MARIA CRISTINA C/ UNAMUNO ISABEL MERCEDES Y OTROS S/ ESCRITURACION”
En esta causa, se encontraba firme la sentencia por la cual se hizo lugar a la demanda por escrituración promovida por la actora disponiendo que en el acto escriturario esta abone el saldo de seis mil dólares estadounidenses deduciéndose la clausula penal.
Posteriormente, quedó también firme la liquidación del monto que debía pagar la actora, deducida la cláusula penal. Dicho monto se fijó en U$S 5961,53 y se intimó a aquella para que dentro del término de cinco días proceda al depósito de dicha suma la que deberá realizarse en la moneda convenida -dólares estadounidenses-.
Ante esto, la actora solicitó a la juez de grado se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones del BCRA y ordene a la autoridad bancaria correspondiente la venta de dicha divisa a fin de cumplimentar con la sentencia. La a quo rechazó tal petición e impuso las costas.
Esta decisión fue apelada y, en la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Ferrari quien, luego de realizar un detallado análisis de la normativa aplicable a las operaciones de adquisición de moneda extranjera efectuadas por personas físicas para tenencia de billetes extranjeros en el país, concluyó en que “cuando el Poder Judicial provincial disponga, en el ejercicio de su función jurisdiccional específica (vgr. el hacer cumplir una decisión propia), la realización de una operación de tipo cambiario no quedaría incluido dentro de la necesidad de validación.” (la negrita es nuestra)
Al respecto, el magistrado recuerda que “en la normativa fondal -hoy vigente- está permitida la contracción de obligaciones en moneda extranjera; el acreedor -por cierto- tiene derecho a percibir lo acordado (art. 740 C. Civil) e incluso puede negarse a recibir algo distinto; en esta causa no entra en juego la pesificación: la obligación nace en virtud de circunstancias posteriores al año 2002.-
Y, de alguna manera, la jurisdicción ha de dar respuesta a esta situación, pues es de su esencia el mandar a cumplir sus propias resoluciones; y justamente para ello el actor acudió en procura de tutela.” (la negrita es nuestra)
“Vayamos al caso concreto: aquí el vínculo que ligó a las partes data del año 2008; se pactó en dólares estadounidenses en un proceder ajustado totalmente a la ley vigente (arts. 617 y 619 del Cód. Civil). Existe sentencia de ambas instancias, en las cuales se hizo lugar a la demanda, dándole razón a la parte actora.
Es decir, la actora ha sido gananciosa en el proceso.” (la negrita es nuestra)
Por ende, “no es cierto que resulte una cuestión ajena a la tramitación de la causa lo relativo a la adquisición de la moneda extranjera.-
Es que, justamente, ello se vincula con el cumplimiento de lo aquí decidido; es el juez quien dictó el fallo, el que debe disponer lo necesario para su materialización práctica (arg. arts. 497 y 509 CPCC).-
Aquí la actora viene a reclamar se la autorice a adquirir moneda extranjera para cumplir su compromiso, muy anterior -por cierto- a las actuales restricciones cambiarias.-
No parece razonable que ello se le impida, si se piensa en la posibilidad -por ejemplo- de que el sistema autorice consumos en moneda extranjera vía tarjeta de crédito -o débito- para turismo u otras adquisiciones actuales (aunque sea con la condigna percepción tributaria); y, paralelamente, no se prevea ninguna solución para los acreedores anteriores, que celebraron acuerdos en el marco de la ley vigente (art. 619 C.C.), teniendo entonces derecho a la protección jurisdiccional.” (la negrita es nuestra)
A mayor abundamiento, “el inmueble objeto del boleto…es justamente el mismo domicilio de la actora…con lo cual, en el análisis de la cuestión, no podemos dejar de tener en cuenta -como norte interpretativo- el tema de LA PROTECCIÓN Y EL ACCESO A LA VIVIENDA (art. 14 bis Const. Nac.) y su potencial menoscabo si la operación llegara a frustrarse por alguna cuestión administrativa.-
No parece, entonces, razonable que desde el Estado se le haya procurado dar una solución a la problemática de la vivienda de aquellas personas que contrataron en moneda extranjera con anterioridad a 2001 (cfe. leyes 26.167, 14.432 -de la Provincia-, y concordantes) y no se procure, paralelamente, la atención de las situaciones que estas nuevas restricciones cambiarias han generado.” (la negrita es nuestra)
En síntesis, “aquí nos hallamos ante acreencias nacidas en moneda extranjera, entre particulares, mucho antes de instauradas las actuales restricciones cambiaras; existen resoluciones judiciales que dispusieron el pago de la acreencia en moneda extranjera y que quedaron firmes; la actora (que no está en mora) tiene voluntad de abonar y la parte demandada voluntad de percibir; y aquí lo principal, está en juego el acceso a la vivienda (valor prevaleciente).-
No está prevista esta situación en las aludidas resoluciones administrativas, aunque sí se permite la adquisición para otras situaciones (atesoramiento, turismo) donde no está en juego aquel supremo interes.-
Digo, por último, que ni siquiera podría la actora procurar una adquisición en el mercado (ilegal) paralelo, dada la ilicitud que ello implicaría.” (la negrita es nuestra)
Siendo compartido este criterio, se resolvió revocar la resolución apelada debiendo la sentenciante de grado librar oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos a fin de que, por donde corresponda, se sirva emitir las autorizaciones necesarias para permitirle adquirir a la actora “la cantidad de dólares estadounidenses necesaria para cumplir con la obligación de autos, con la condigna percepción tributaria, si fuere menester; haciéndole saber a la actora que, dentro de las 48 horas de concretada tal adquisición, deberá proceder a depositar en autos la suma obtenida”, con costas de ambas instancias por su orden.
Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “Responsabilidad Civil & Daños”, de Ediciones D&D, año 2009
FUENTE: Colegio de Abogados de Morón
disponible en: http://www.camoron.org.ar/vermas-fallos.php?f=1074