FALLO PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Expte. N° 89.326/2008 – “B., O. A. y Otro c/ G. De B., M. M. s/Prescripción Adquisitiva” – CNCIV – SALA M – 05/06/2015

ACUERDO. En Buenos Aires, a los 5 días del mes de del año dos mil quince, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “B., O. A. y otro c/ G. de B., M. M. s/Prescripción Adquisitiva”, expediente n° 89.326/2008 del Juzgado Civil n°51, el Dr. Posse Saguier dijo:
I.- La sentencia de fs. 531/537 rechazó la demanda interpuesta por O. A. B., en su carácter de apoderado de J. K., contra sucesores de M. M. G. de B. por prescripción veinteañal y escrituración a favor del autorizado en acto de autocontratación, respecto del inmueble sito en Av. de Mayo …. e Hipólito Irigoyen …., unidad funcional ubicada en el undécimo piso e identificada como n°379 de esta ciudad, con costas.
Para así decidir, la Sra. Juez a quo, en primer término, estableció que, en el caso, nos encontrábamos frente a un inmueble que había sido objeto de una adquisición, razón por la cual, lo correcto, hubiera sido demandar por escrituración a quien resultaba ser el titular dominial y había procedido a la firma de un boleto de compraventa.
Puntualizó: a fs. 11/16 se encuentra agregado el segundo testimonio de la escritura de venta del bien, por tracto abreviado, celebrada el 4 de diciembre de 1979, entre sucesores de M. M. G. de B. y J. K., expedido el 28 de junio de 1999 (casi veinte años después de la celebración de la referida compraventa) a requerimiento del comprador, quien no continuó con el trámite de inscripción en el respectivo Registro de la Propiedad, conforme surge del certificado de dominio obrante a fs. 172/173.
Por otra parte, con la demanda, se acompaña también el boleto de compraventa celebrado el 8 de julio de 1999 entre J. K. y G. A. B. en el que se hizo constar la compraventa del bien con entrega de la posesión y cancelación total del precio de venta, con firmas certificadas por escribano público, en la ciudad de Formosa; y el poder especial irrevocable de J. K. a favor de G. A. B. y/u O. A. B., firmado en Formosa, el 20 de diciembre de 1999. En dicho instrumento, K. otorgó mandato para que en su nombre vendieran y transfirieran, o para que O. A. B., en acto de autocontratación expresamente autorizado, otorgara escritura traslativa de dominio. Además, otorgó poder para que cualquiera de los dos (G. A. B. y/u O. A. B.), indistintamente, pudieran accionar tanto administrativa como judicialmente ante el Registro de la Propiedad Inmueble y/o ante el escribano actuante en la compra que K. hiciera a B., a fin de lograr la inscripción de dicha propiedad a nombre del adquirente K., sin rendición de cuentas. Quedaron expresamente facultados, a su vez, para tramitar la obtención de un segundo testimonio con su correspondiente inscripción o solicitarla en su caso, y en su defecto, de no ser posible estos trámites, se los autorizó a realizar en su nombre y representación, ya sea en forma conjunta o individual, los reclamos judiciales y extrajudiciales, tendientes a obtener un título válido a su nombre, a fin de materializar la escrituración a favor del adquirente o la persona que éste designara, pudiendo suscribir la escritura traslativa de dominio a favor de terceros o a su propio nombre por el precio ya establecido (v. fs. 23/26 y fs. 2/5, respectivamente).
Frente a ello, la primera conclusión a la que arribó la juzgadora fue que, aún si se hubiera querido aplicar con criterio amplio la prescripción de buena fe a favor de B. (decenal), atento a la fecha del boleto de compraventa de K. a B. (8 de julio de 1999), tampoco se hubiera estado en condiciones ya que J. K. no había sido demandado en estas actuaciones.
Por otra parte, sigue diciendo la sentencia, los propios actores en su demanda manifestaron que J. K. resultaba ser poseedor del inmueble con ánimo de dueño “desde la fecha de venta por tracto abreviado”. Sin embargo, señala la a quo, al haberse firmado la escritura de venta a favor de J. K., no podía hablarse de poseer con ánimo de dueño desde que la compraventa entre las partes (sucesores de M. M. G. de B. y J. K.), se había perfeccionado con la escritura y la tradición de la cosa (4 de diciembre de 1979). Lo que faltaba era que K. efectivizara la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para la pertinente publicidad a los terceros, extremo que nunca se cumplió.
Por tanto, inútiles fueron los esfuerzos de la parte actora de traer a juicio a A. J. B. cuando de sus propias manifestaciones se desprendía claramente, que el inmueble en cuestión no había resultado parte integrante del acervo hereditario del nombrado, pues lo había transferido -mediante tracto abreviado- con fecha 4 de diciembre de fs. 1979 (v. escritura de fs. 11/16), falleciendo luego en el año 1993. Es decir, destaca el fallo recurrido, que el inmueble cuya prescripción adquisitiva se pretende había sido transferido por A. J. B. catorce años antes de su fallecimiento y nunca, siquiera, había sido escriturado a su favor sino que había sido transferido, por tracto abreviado, en favor de J. K. (poderdante del aquí actor).
Por ello es que la Juez afirma en su decisorio que tanto el allanamiento de N. M. L. de B. como la rebeldía de los restantes co-herederos resultaron irrelevantes frente a la escritura de venta por tracto abreviado efectuada en favor de J. K., admitida, desde el inicio de la acción, por la propia actora.
Lo cierto es que, concluye la Magistrada, J. K. firmó la escritura traslativa de dominio por tracto abreviado, se le hizo la tradición de la cosa, mas nunca exigió su inscripción registral. Posteriormente le firmó un boleto de compraventa sobre el mismo bien a su apoderado en estas actuaciones, otórgandole un poder especial irrevocable. Entonces, no podía concluir en que J. K. revestía la figura de poseedor con ánimo de dueño ya que -insiste la juez en destacarlo- había firmado una escritura traslativa de dominio a su favor sobre el inmueble que se pretende usucapir, mas nunca realizó las gestiones para exigir la inscripción por ante el Registro de la Propiedad. Sin embargo, la aludida escritura le otorgó un derecho sobre el inmueble, con amplia fuerza vinculante como instrumento pasado ante un escribano autorizado.
Contra dicho pronunciamiento se alzó el actor, quien expresó sus agravios a fs. 576/579, los que no merecieron respuesta.
II.- Adelanto que las críticas de la parte actora en el proceso en forma alguna cumplen con los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal, aunque en aras de la amplitud recursiva y en resguardo del derecho de defensa en juicio, me inclino por tratarlas en este voto y no declarar desierto el recurso. De su detenida lectura, se extrae que resultan ser una reiteración de los hechos expuestos en el escrito de demanda -y el alegato- que fueran desarrollados por la juez de primera instancia en su sentencia.
El apelante se desentiende de los sólidos fundamentos con que la a quo decide el rechazo de la demanda.
Como se vio, la Sra. Magistrada dijo no admitir la acción porque J. K. no revestía la figura de poseedor con ánimo de dueño desde que había firmado una escritura traslativa de dominio a su favor sobre el inmueble que se pretendía usucapir. En definitiva, lo que nunca había realizado eran las gestiones para exigir la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble pero la escritura le otorgaba un derecho sobre el bien, con amplia fuerza vinculante como instrumento público pasado ante escribano. Por ello es que la acción, sostuvo, debió haberse encaminado por vía de escrituración.
Sin embargo el recurrente insiste en sus agravios en el hecho de que se habían realizado todas las gestiones pertinentes para poder lograr la inscripción del bien ante el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente, sin éxito alguno, aspecto este último que no se entiende. Se queja también por el análisis parcial que se efectuara en relación a la prueba ofrecida y producida en autos, en tanto la juzgadora “…se había limitado a considerar la existencia de un único documento (escritura por tracto abreviado), considerándola suficiente como para dar por decaída la acción”. Manifiesta que, al momento de iniciarse este juicio, la única acción posible para lograr la inscripción registral del inmueble a su favor era la acción de usucapión en cabeza de K., con la solicitud de inscripción a su nombre en acto de autocontratación, en virtud del poder especial otorgado. Ello así por cuanto al momento de iniciarse el juicio, O. A. B., no poseía el tiempo suficiente para iniciar una usucapión decenal en su favor (art. 3999 del Código Civil) y porque a esa fecha (septiembre de 2008), se encontraban agotadas todas las posibilidades de lograr una inscripción registral del inmueble en favor de J. K..
Por último -y esto sella la suerte del recurso en estudio-, reconoce en definitiva que la posibilidad de solicitar la escrituración a J. K. resulta -a esta altura de los hechos- imposible desde que el nombrado mudó su domicilio, desconociéndose su actual radicación. Sin embargo, este supuesto escollo no es elemento que impida el ejercicio de la acción en cuestión.
La postura del apelante en definitiva no hace más que reafirmar lo resuelto en el fallo apelado. Es que si la cuestión radicaba en que se había firmado un boleto de venta, que luego devino incumplido, la vía procesal apta para lograr el título era la acción de escrituración o de cumplimiento de contrato, es decir, la acción personal dirigida contra el verdadero legitimado pasivo, y no contra cualquiera que haya puesto su firma en un documento carente de todo valor a esos fines. Es que la acción declarativa de usucapión no es una acción subsidiaria ni residual, a la que se acude por comodidad o por cimentarse en la falsa creencia de que con ella se puede llegar a obtener un título con mayor facilidad, sobre todo cuando se piensa que el contrincante estará representado por el defensor oficial o que caerá en rebeldía, notificación bajo responsabilidad de la parte actora mediante (conf. CNCiv., Sala G, 11/03/2013, “V., R.M. c/Fibrolin S.A. Comercial Industrial FI s/prescripción adquisitiva”, El Derecho Digital 69755).
Pues bien, los argumentos que anteceden resultan más que suficientes para proponer la desestimación de las quejas y la confirmación de la sentencia en tanto rechaza la demanda de usucapión.
III.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravios, con costas de Alzada a la parte vencida (art. 68 CPCC).
La Dra. Elisa M. Diaz de Vivar adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. La Dra. Mabel De los Santos no suscribe por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí que doy fe.
Fdo.: Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
///nos Aires, junio 5 de 2015.-
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravios, con costas de Alzada a la parte vencida. 2) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos realizados en esta alzada para el momento que se encuentren regulados los de la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo.: FERNANDO POSSE SAGUIER – ELISA M. DIAZ de VIVAR
MARIA LAURA VIANI
Fdo.: ELISA DIAZ DE VIVAR – FERNANDO POSSE SAGUIER

Citar: elDial AA907A
Publicado el: 21/07/2015
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DOCTRINA:La servidumbre ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por Agnès Sibileau y Leila Devia

La servidumbre ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (***)
Por Agnès Sibileau (*) y Leila Devia(**)
Introducción

El derecho real de servidumbre, conforme a su regulación en el Código Civil de Vélez, ha sido utilizado en nuestro país como una herramienta legal para la constitución de áreas naturales protegidas privadas o reservas privadas.
En este sentido, el Nuevo Código Civil y Comercial también permitirá su utilización.Es decir, el derecho real de servidumbre, tal como quedó legislado en este nuevo cuerpo normativo,no ha recibido grandes modificaciones por lo que podrá continuar utilizándose de la misma forma y con este objetivo.
Sin embargo, esta reforma pudo haber significado una oportunidad de conseguir marcos jurídicos sólidos para la conservación privada, ycomprender que ¨el aprovechamiento o la utilidad emanados de un contrato privado (la servidumbre, en este caso) también pueden coincidir con la utilidad pública que beneficia a la comunidad”.
Es por ello que nos pareció interesante analizar en este trabajo qué aportes brindará y cuáles pudo haber brindado esta reforma.

•La servidumbre ambiental

Aproximadamente el 80% del territorio del país se encuentra bajo dominio privado. En estas extensiones de tierra se realizan prácticas agrícolas ganaderas que traen aparejadas el cambio y deterioro de los ecosistemas naturales existentes, en general debido a la tala indiscriminada y selectiva de masa forestal y a la sobreexplotación de la tierra en búsqueda de un mayor rédito, por lo que la preservación de los recursos naturales en esas extensiones se ha tornado imprescindible.
Desde hace varios años, existe un sector privado conservacionista que viene intentando colaborar en el diseño de políticas destinadas a hacer frente al avance de estas prácticas tratando de conservar los recursos naturales existentes en tierras privadas, sin pretender sustituir la potestad del Estado en la materia.
En este sentido la implementación de áreas naturales protegidas ha devenido una estrategia significativa. De esta manera, ya sea desde el sector público o desde el sector privado se intenta promover y facilitar mecanismos que ayuden a proteger los recursos naturales de forma tal de aumentar las superficies bajo conservación en el país.
Bajo el nombre de servidumbre ambiental o ecológica se denomina al acuerdo de voluntades por el cual un propietario restringe algunos de sus derechos de propiedad con el objeto de que la conservación de los recursos naturales identificados en ella quede garantizada.
A diferencia de la legislación estadounidense en donde tiene su origen esta función o utilidad de la servidumbre, en la mayoría de los países de Latinoamérica, la constitución de las servidumbres requiere de dos propiedades con un nexo que las vincule.Es decir, aún cuando las actividades, trabajos y costos de conservación se destinen sólo a la propiedad que acepta las restricciones y provee el servicio ambiental, se necesita que sea otra la propiedad beneficiaria del servicio ambiental que brinda la primera.
En la servidumbre ambiental, el beneficio que un inmueble le proporciona a otro es la permanencia de ciertos atributos ecológicos presentes en el fundo sirviente en beneficio del fundo dominante, por motivos diversos, entre otros, la preservación del paisaje que se disfruta de un inmueble a otro, de fuentes o de cursos de agua comunes cuya calidad se requiere prístina; el mantenimiento de micro ecosistemas compartidos, la prevención de procesos de desertificación o erosión, el mantenimiento de hábitats de especies diversas, etc..
Estas servidumbres constituyen una herramienta jurídica mediante la cual puede legalmente exigirse la prohibición de ciertas actividades que puedan degradar los recursos existentes, a fin de preservar los atributos ecológicos de estos recursos sin que el dueño de la propiedad pierda la titularidad de ella.
Por otra parte, a pesar de las restricciones que se imponen, el dueño puede continuar realizando actividades productivas acordadas en el contrato y compatibles con un uso racional de la tierra.
El derecho de servidumbre puede adquirirse con carácter temporario o a perpetuidad, según lo establezcan las partes. Este contrato se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble y, desde el momento de la inscripción, la servidumbre sigue a la propiedad durante todo el plazo pactado.Es decir, si la propiedad se vende, el comprador deberá adquirirla con la afectación de laservidumbre vigente.

•La servidumbre ambiental en el Código Civil de Vélez

Si bien la servidumbre ambiental o ecológica no está explícitamentereconocida en el Código Civil de Vélezcomo tal, su constitución resulta factible por ser inherente al marco legal genérico de las servidumbres.Específicamente puede incluirse dentro de las servidumbres atípicas descriptas en el Artículo 3000 de esta ley de fondo.El texto de este Artículo establece “Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor”
En el año 2001, cuando se creó la primera servidumbre ambiental del país en la Provincia de Neuquén, se pudieron observar algunos de los problemas jurídicos relacionados con la adaptación de este derecho real aplicado a la conservación privada ya que este caso derivó en un litigio.
Efectivamente, la controversia en cuestión, que dio como resultado un laudo arbitral de gran importancia jurisprudencial ambiental, surgió como consecuencia de querer dar por finalizada la servidumbre ambiental constituidapor el hecho de haber cambiado de titularidad tanto la propiedad sirviente como la dominante.
En primer lugar, dado que los procesos ecológicos son de larga duración, la conservación de los recursos naturales requiere de períodos extensos. En esta línea, conservar a perpetuidad obliga a constituir la servidumbre ambiental con carácter real y no personal, único tipo de servidumbre que puede constituirse por ese plazo.Así fue en el caso citado en el cual se la inscribió en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Neuquén como “servidumbre real ambiental a perpetuidad” y este fue uno de los motivos que llevó al conflicto.
El nuevo propietario del fundo sirviente entendió que no podía existir una servidumbre ambiental de carácter real pues las restricciones de la servidumbre estaban “sustentadas en la apreciación subjetiva del primer dueño del fundo dominante quien la constituyó a su arbitrio y para su personal aprovechamiento”.De esta forma, entendía que la servidumbre no podía continuar porque no existía un beneficio, utilidad o ventaja del fundo sirviente al dominante sino que el beneficio ambiental era de carácter personal o subjetivo. Su fundamentación estaba basada en la interpretación restrictiva que tiene el carácter de real en una servidumbre. Asíversa el Artículo citado del actual Código Civil: Artículo 3.003. “Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal”.
El otro argumento importante que se planteó en este caso, también relacionado con el esgrimido precedentemente, estuvo relacionado con el hecho de que la constitución de una servidumbre ambiental de carácter real y por ende perpetua “debía considerarse como una intromisión de los particulares en la esfera del Poder Público”.
Tal como se observa, las razones que llevaron a plantear un litigio en torno a la única ( hasta hoy)servidumbre ambiental que se constituyó en nuestro país estuvieron relacionadas con el carácter restrictivo de las servidumbres reales -única especie que puede constituirse a perpetuidad-y por la falta de un tipo específico de servidumbre que de alguna manera permita denotar que las ventajas que el fundo sirviente le proporciona al dominante son objetivas y se materializan en servicios ambientales tangibles.
Así, las dificultades que existen actualmente para constituir una servidumbre ambiental a perpetuidad se hallan tanto en la delgada línea interpretativa que se plantea a la hora de considerarla posible existencia de una “utilidad” ambiental entre un inmueble y otro -más aún en casos en que la servidumbre se constituye sobre inmuebles que no son contiguos- como así también en la necesidad de contar con dos propiedades aún cuando sólo se pretende conservar una.
Estas dificultades llevaron a buscar alternativas en otro tipo de instrumentos a la hora de pensar en alguna herramienta jurídica para la conservación de tierras privadas.

La servidumbre ambiental en el Nuevo Código Civil y Comercial

De acuerdo con lo expresado, es evidente que adecuar la figura jurídica de servidumbre para ser utilizada con fines conservacionistas no ha sido una tarea sencilla. Han sido muchas las oportunidades en que, frente a las dificultades que plantea, se ha optado por figuras más simples, con requisitos más flexibles.
Por ello, si bien una de las características del Nuevo Código Civil y Comercial es la noción de que el derecho privado debe lograr una comunidad de principios con laConstitución y el Derecho Público, la posibilidad de crear una figura específica a los fines de brindar “soportes más o menos seguros para incitar una nueva concepción jurídica respecto de la naturaleza y de los distintos bienes ambientales”no se advierte que estuvo aquí tan presente.

En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial pudo haber sido una oportunidad para incluiruna servidumbre en particular referida a esos fines o alguna otra figura jurídica de tales características. Sobre todo cuando ha creado nuevos derechos reales que son el resultado de un sinnúmero de intentos complejos de adecuación de los derechos reales existentes a situaciones novedosas, en particular y más precisamente,las relacionadas con formas modernas de urbanización tales como los conjuntos inmobiliarios, los tiempos compartidos o la propiedad horizontal. Es innegable que detrás de esta regulación hay una vasta casuística que avala la necesidad de su creación.
De todas formas, cabe destacar que no sólo no se estableció una servidumbre ambiental o ecológica sino que, a pesar de que se crearon nuevos derechos reales, por algún motivo se suprimieron todas las servidumbres particulares ya existentes en el Código vigente.
Es probable que esta última situación se deba a la gran cantidad de controversias que se han generado en torno a la relación entre los principios generales de las servidumbres y las servidumbres en particular.
No obstante, en este sentido, la incorporación de una figura jurídica destinada a la conservación de tierras privadas no habría resultado en absolutoincoherente ya que, en la prelación normativa que presenta el Proyecto, se expresa la primacía de los intereses colectivos por sobre los privados y si bien aquí se trata de un contrato privado, el fin último no es otro que la preservación de un bien colectivo.
De todas formas, como ya adelantáramos,la constitución deservidumbres con fines ecológicos o ambientales podrá igualmente llevarse a cabo dentro del marco normativo del Nuevo Código Civil y Comercial.
Con tal propósito realizaremos una comparación entre algunos de los Artículos que resultan importantes y que se relacionan con este tipo de servidumbre.
Vale la pena reiterar que el Nuevo Código reduce el número de Artículos dedicados a este derecho real lo que, en algún punto, clarifica y facilita su comprensión.Los ciento treinta y ocho artículos del Código vigente sobre este tema se reducen ahora a tan sólo 21 Artículos.

Código Civil de Vélez
Nuevo Código Civil y Comercial
Conclusión

Artículo 2970: Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.
Artículo 3000: Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor.”
Artículo 2162.- Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo.
Artículo 2163.- Objeto. La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno.
El derecho real de servidumbre continúa requiriendo de dos fundos pertenecientes a propietarios distintos.
La servidumbre no puede absorberla totalidad de la utilidad del inmueble sirviente, debe recaer sobre determinada utilidad.
La servidumbre puede recaer sobre la totalidad o parte material del inmueble ajeno.

Artículo 2972: Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.
Artículo 2971: Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.
Artículo 3004: Cuando el derecho concedido no es más que una facultad personal al individuo, se extingue por la muerte de ese individuo; y sólo dura veinte años si el titular fuere persona jurídica. Es prohibida toda estipulación en contrario.
Artículo 3005: La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.
Artículo 3006: Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno.
Artículo 2165:
-Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
-Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno.En caso de duda, la servidumbre se presume personal.
Desaparece la incerteza relativa a la necesidad de dos fundos para las servidumbres personales ya que la definición de servidumbre explicita la necesidad de dos fundos para que exista una servidumbre.
Aumenta la duración de las servidumbres personales a favor de personas jurídicas.
Para la constitución de una servidumbre real sigue sin ser necesaria la contigüidad de los fundos.
Presume la perpetuidad de las servidumbres reales.
Tanto la servidumbre real como personal son inherentes al fundo sirviente pero sólo las reales lo son al fundo dominante.

Código Civil de Vélez
Nuevo Código Civil y Comercial
Conclusión

Artículo 3003: Si el acto constitutivo de la servidumbreprocura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal.

Este Artículo que fue, como se recuerda, un punto clave para el litigio referido desaparece dejando de lado la confusión a la que daba lugar. Ya no existirá la posibilidad de cuestionar -con facilidad- el carácter de real o personal que se le asigne a la servidumbre.

El futuro de las áreas protegidas y la conservación privada

La eficiencia real de las áreas naturales protegidas (ANP) en nuestro país ha sido mínima y, en ocasiones, antagónica a los objetivos iniciales, lo cual ha provocado una pérdida considerable de servicios ambientales, sociales y económicos. A nivel efectivo, uno de los elementos clave en la planificación de una ANP es la delimitación del polígono a partir del cual deben integrarse las diferentes líneas de gestión ambiental. A su vez, la planificación de la ANP debe ir más allá de los límites del espacio y considerar aquellos aspectos que puedan potenciar la efectividad de su gestión.-
Si bien todavía se puede pensar en una reforma a la ley de parques nacionales y agregar un capítulo dedicado a estos instrumentos sumando los servicios ambientales y reforzando la aplicación de los artículos 2162 y siguientes, no se puede ignorar que la servidumbre ambiental como instrumento del desarrollo de la conservación privada debió haberse contemplado con mayor amplitud en la reforma del Código.
Por último, vale la pena destacar que cualquier tipo de reflexión sobre la conservación privada va de la mano con un tema clave en este nuevo cuerpo normativo como lo es la función ambiental de la propiedad, un tema que será motivo de importantes interpretacionesjurisprudenciales, a la luz de esta reforma.

Reflexiones finales

Sería una excesiva simplificación sostener que el reconocimiento jurídico de la servidumbre ambiental como tal, con las características propias como las que se encuentran reguladas en otras legislaciones, allanaría por sí solo el complejocamino de la conservación privada.
Es probable que aún con la hipotética inclusión específica de este derecho real en el articulado del nuevo código, la permanente y constante incertidumbre jurídica y política que nos caracteriza como país continuará intimidando al propietario de un campo a la hora de aceptar compromisos de conservación a perpetuidad, o por un plazo extenso.Pero detodas formas, haber incluido este derecho real como tal, habría, sin duda,ayudado a transitar ese camino de una forma más clara y sencilla.
Una de las dudas que se nos plantea a la luz de la reforma es si la no inclusiónde esta herramienta jurídica privada para la conservación de tierras fue solo un olvido del legislador o si se trata de una forma implícita de sostener que la cuestión ambiental es una potestad eminentemente pública. Es evidente que si esta última interpretación fuera válida no existe todavía una comprensión acabada sobre el verdadero significado del derecho humano fundamental a gozar de un ambiente sano, así como tampoco del ingente, costoso e importante trabajo queviene realizándose desde muy diversos sectores privados en pos de la conservación de nuestro patrimonio natural.
En esta línea, no puede ignorarse que, aún hoy, a veinte años de la reforma constitucional, el legislador tampoco ha trabajado en la redacción de una norma de presupuestos mínimos para las áreas naturales protegidas y entre ellas, las que están en dominio privado.Si bien algunas provincias han legislado al respecto extendiendo la casuística en este sentido, la falta de armonización de requerimientos básicos y uniformes que deban regir en esta materia en todo el territorio nacional ha llevado a conservar extensiones privadas bajo diferentes figuras jurídicas y con requisitos propios, situación que igualmente debemos celebrar porque gracias a ella hay miles de hectáreas más conservadas en nuestro país. De todas formas, entendemos necesario un debate en torno a la ley de parques nacionales 22351 y en relación con estos conceptos que ya han sido trabajados en la práctica.´
Por último, resta decir que no bastará con la regulación explícita de figuras jurídicas destinadas a la conservación,ni con una norma de presupuestos mínimos en esta materia.Es evidente que resulta necesaria una política destinada a tener en cuenta el valor de los bienes y servicios que prestan a la comunidad los recursos naturales protegidos y conservados de forma tal de mantener el vínculo entre conservación y producción.

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(***) Extracto del libro “Avances del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los Aspectos Ambientales” (Dirección: Dra. Leila Devia), editado por elDial.com – Año 2015
(*)Abogada (UBA 1999) especialista en Derecho Ambiental (UCA 2002). Fue profesora de grado en la UBA. Mediadora Matriculada (MJN 2004). Colaboradora en el Área de Derecho en el Programa de los Estudios Atmosféricos en el Cambio Global. Autora y coautora de varias publicaciones en su especialidad. Fue consultora de la Fundación Neuquén y de la FARN.
(**)Abogada, especialista en régimen jurídico de los recursos naturales, doctora en ciencias jurídicas, docente de grado y posgrado de Derecho Ambiental y Alimentario de la UBA; UCA; UADE, UNSAM, docente de la Asociación Alemana para la Calidad, Auditora ISO 14.000. Realizó estudios de posgrado en Estados Unidos, Japón y Holanda. Directora Académica de la Especialización en Derecho y Economía Ambiental de la USAL y Universidad Carlos III de Madrid. Directora del Centro Regional de Capacitación y Transferencia de Tecnología dependiente del Convenio de Basilea.

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DOCTRINA:Inmisiones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por María Emilia Coni-Ceballos

Inmisiones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por María Emilia Coni-Ceballos
RESUMEN
“En materia de inmisiones y molestias ocasionadas por razones de vecindad, el texto del Artículo 1973 del anteproyecto reitera en líneas generales lo estipulado por el artículo 2618 del Código de Vélez Sarsfield. Artículo 1973.- “Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”. Sin embargo, el Nuevo Código efectúa unos pequeños retoques, como se puede observar, al leer el artículo. Por un lado, sin lugar a dudas imbuidos por el cambio de paradigma propuesto con la reforma, aparece la expresión “interés general” a los efectos de meritar este tipo de cuestiones.”

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Inmisiones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (**)
Por María Emilia Coni-Ceballos(*)
I. Las inmisiones ¿Qué son?

Lasinmisiones han sido definidasdedistintasmanera einclusoalgunos textoslegales prescindende darun concepto deinmisión,a pesar de enumerar lossupuestosquepuedencatalogarse deinmisión[1]. Así, por ejemplo, elparágrafo 906delCódigo Civil Alemán o BGB[2] hablade”penetracióndegases,vapores,olores,humo,hollín,calor, ruido,trepidacioneseinmisionesparecidas”[3];elartículo844delCodiceitalianose refiere a”inmisionesdehumoodecalor,devapores,ruidos,trepidacionesyotras propagacionessemejantes”;elartículo648delCódigoCivilsuizolas define como”emisionesde humo u hollín, emanacionesmolestas, los ruidos, las trepidaciones” y el artículo 136 delCódigo portugués las considera”emisiones dehumos,hollín,vapores, olores,calor o ruidos, asícomolaproduccióndelastrepidaciones”.
Sin embargo, para el diccionario jurídico, “las inmisiones son hechos que corrompen las relaciones de vecindad pues se basan en el principio que nadie puede hacer en lo suyo aquello que proyecte consecuencias negativas en lo ajeno[4]”.
La inmisión por la naturaleza en donde se plantea el conflicto necesariamente se establece entre sujetos coligados en relación vecinal, de lo cual se determina que ambas partes tengan impuestos límites en el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, las consecuencias que se derivan de su producción no trascienden únicamente a los bienes materiales y a las personas que resultan afectadas sino que también pueden ser apreciables en el entorno ambiental en que se asienta el predio que ocasiona la inmisión industrial o de otra índole, productora de tales daños.
En este sentido la cuestión está en plantearse si es procedente ventilar o no en un conflicto de vecindad por causa de inmisiones, la incidencia medioambiental que se deriva de la producción de éstas.
Según Cabanillas Sánchez “la responsabilidad civil se configura como instrumento idóneo para resarcir los daños causados al medio ambiente, entendidos como bien de titularidad colectiva. Sin embargo, también merecen el calificativo de ambientales los daños que sufren los particulares a consecuencia de inmisiones industriales que contaminan el aire, el agua o el suelo con el consiguiente perjuicio a las personas y a las cosas. No cabe duda que la lesión patrimonial que sufre el propietario de una finca, o la enfermedad que contrae una persona o incluso su muerte son repercusiones de la contaminación del medio ambiente a través de inmisiones industriales”.[5]
De Perales, circunscribe “los daños medioambientales a la categoría delos daños tradicionales, patrimoniales, corporales o económicos causados a la persona o a sus bienes, como consecuencia de la contaminación de algún elemento ambiental, con lo que se ocasionan afectaciones a la salud, a la integridad física de las personas (por ejemplo el asma provocada por la contaminación atmosférica), en sus bienes cuando estos forman parte del medio ambiente o cuando resultan dañados como consecuencia de la agresión del medio ambiente”[6].
Entre susfundamentos destaca que:
“si todo el derecho civil se preocupa por la persona, a lo que se encamina la protección por responsabilidad civil de modo primero es a la propiedad o a la salud de las personas,de ello se deriva, indirectamente, una protección al medio ambiente, pero sólo en cuanto hay un bien patrimonial o personal, un derecho de un particular sobre ellos que ha sido dañado. De no ocurrir así, de no darse tal daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar a través del derecho administrativo y penal, pero ya no entrará en juego el ordenamiento jurídico civil, puesto que no es ese su cometido principal (sin perjuicio de que en un futuro pueda hacerse un uso más frecuente de instrumentos civiles de protección más directa del medio ambiente que la que proporciona el instituto de la responsabilidad civil, tales como la tutela interdictal y la acción negatoria)”[7].

Sin dudas la norma más representativa en el código de Vélez sobre la restricción y limitación al dominio es el artículo 2618, el cual se encuentra en título 6: De las restricciones y límites del dominio. El mismo establece:
Artículo 2618[8] “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente”.

Este Artículo, según la reforma introducida por la Ley 17711 de 1968, expandió su campo de aplicación[9].El Artículo 2618 con el tiempo se proyectó más allá de la intención inicial del reformador consiguiendo una aplicación concreta y de carácter preventivo, por ejemplo, en materia de “Daño Ambiental.”[10]
En este sentido señala Cossari que, “aunque el art 2618 sea insuficiente para resolver todas las cuestiones implicadas en el daño ambiental y no fue pensado para este tipo de daños, creemos posible reinterpretar las normas del código civil, en clave ambiental, como lo exige la norma constitucional.[11] Porque si bien “la protección del ambiente no está expresamente contemplada en el art. 2618del Cód. Civil, ya que históricamente es anterior al desarrollo de esta rama del derecho, el intérprete lo debe tener en cuenta[12].”
Durante muchos años se ha interpretado a esta norma para solucionar conflictos de tipo ambiental pero a partir de la sanción, en el 2002, de la ley general del ambiente 25.675, se cuenta con nuevas herramientas para solucionar estos conflictos aunque actualmente el Artículo 2618 sigue teniendo importancia en la solución de conflictos del tipo ambiental.[13]
Bustamante Alsina explica que el daño ambiental es una expresión ambivalente, por un lado designa el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común y por el otro se refiere al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote a los intereses legítimos de una persona.[14]
Los artículos 27 al 33 de la ley general del ambiente se aplican al daño al ambiente en sí pero no al daño a través del ambiente. En estos últimos rige la normativa común. Por ello, el damnificado individual podrá accionar personalmente invocando el art. 2618. Cód. Civil.
Hay algunas inmisiones que pueden diferenciarse dependiendo de la permanencia de los daños aún luego desucesación,y otras que, en cambio, dejan de generar daño o molestia de manera inmediata apenas cesadas. Ejemplo de lasprimerasseríanel humo o calor excesivos que ya ha generado agrietamientos o manchas en paredes y empapelados; y de lassegundas,el excesivo ruido de una sierra eléctrica cuyo daño, una vez apagada, desaparece también de manera inmediata.
Si algún perjuicio o molestia persiste luego de cesada la inmisión se está frente alprimer supuesto.[15] Por este motivo, se cree que estanorma no apunta a regular los daños y perjuicios que pueden ocasionarse entre vecinos,ya sea por culpa o dolo(arts. 1109 o 1072 del C.C. respectivamente). Esos casos están fuera del alcance de la norma.
El dispositivo regula y pone freno a la intolerancia o uso excesivo de la propiedad, generando las molestias con motivo del ruido, humo, calor, etc.[16]
La teoría de las inmisiones es una idea que viene a poner un quiebre en el pensamiento de la aplicación del derecho en estos temasy por lo tanto, modifica el tratamiento jurisprudencial y doctrinario nacional, que se viene desarrollando históricamente, en torno a estas perturbaciones prediales.[17]
Resulta, también,muy importante en materia de filtraciones ya que al existir el supuesto de inmisión, faculta al poseedor de un inmueble o a quienes tienen derechos reales constituidos en él a solicitar el cese de la actividad turbadora o la indemnización que se corresponda por concepto de Turbación o molestias en la posesión.
El poder de dominio es pleno en la medida que se ajuste a las leyes y se ejerza en el predio propio. Esto quiere decir que el derecho de propiedad de una persona termina en el derecho de la otra y su propiedad.

II.Jurisprudencia sobre el tema en la Provincia de Córdoba

En la provincia de Córdoba, en el mes de octubre del año 2013, el tribunal superior de Justicia se pronunció en los autos caratulados “Fernández María Isabel y Otros C/Club Atlético General Paz Juniors Y Otro – Amparo – Recurso De Casación”[18] (Expte. letra “F”, n° 06, iniciado el 16 de junio de 2010). Se trató de un amparo ambiental por la contaminación sonora ante la frecuente organización de espectáculos públicos musicales por parte de los demandados en un barrio residencial, que afectaban las condiciones normales de vida en la zona y que excedía el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental.
En dicho fallo se discutió la cuestión ambiental planteada por los vecinos del barrio General Paz, quienes alegaban que la producción de mega espectáculos en el club deportivo General Paz Juniors, no era una cuestión meramente civil sino que estos espectáculos producían un daño ambiental real, a ellos y al barrio.
Las cuestiones ambientales en el caso se plantearon de esta manera:

La Cámara funda su resolución asegurando que, en su opinión, lo que en autos ha suscitado el reclamo de los vecinos amparistas no es una cuestión estrictamente medioambiental que pueda ser solucionada por la vía de la acción de amparo; sino una agresión a los derechos de propiedad, posesión o de convivencia pacífica, perpetrada por la institución demandada. A partir de allí, desarrolla su tesis de que es el Código Civil el que en su artículo 2618 ha establecido un claro y terminante límite contra las actividades como las denunciadas por los amparistas, que impedirían por completo a la institución continuar con la organización de eventos que parecen nocivos para el vecindario, ello aunque mediare autorización administrativa, y que pueden los jueces disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
Cabe entonces esclarecer ahora si la causa sub examen entraña conocer y decidir respecto de un derecho ambiental, y en cuanto tal, de incidencia colectiva; o si por el contrario y como sostiene la Cámara, nos encontramos ante un asunto en el que no se encuentran involucrados más que el interés individual de cada uno de los vecinos y cuya protección puede lograr cada uno de ellos en el marco del derecho privado de fondo y mediante los procedimientos allí consagrados. En esta labor resulta de gran utilidad la categorización de las situaciones jurídico subjetivas sistematizadas por la Corte Suprema de Justicia en la causa Halabi[19]
Allí, el máximo tribunal federal ha señalado que “…en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”
También la doctrina se ha encargado de sistematizar y dar contenido a cada una de las diversas situaciones jurídico subjetivas que puede ostentar el actor en un proceso, y asíLorenzetti consigna que la doctrina procesal admite con bastante aceptación la siguiente clasificación:intereses difusos, intereses colectivos, intereses individuales homogéneos y derecho subjetivo[20].
Como enseña el máximo Tribunal federal “…la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera…”
A estos fines, la verificación de la presencia del denominado primer elemento de calificación prevalente (en los términos de la jurisprudencia del Alto cuerpo) reviste singular trascendencia pues incide necesariamente en la legitimación del sujeto recurrente en autos, a tenor de lo desarrollado en el punto 9 precedentes. Este elemento determina que el bien colectivo cuya tutela se persigue pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Estos bienes, dice la Corte, no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

Por estos motivos, se llegó a la siguiente conclusión: No caben dudas entonces que la actividad de una asociación civil, en el caso, el Club General Paz Juniors, que en el entorno de un barrio residencial organiza con frecuente periodicidad espectáculos públicos musicales, bailables, recitales, musicales no bailables y bailes populares de muy numerosa concurrencia, genera una serie de situaciones disvaliosas para el entorno que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental, y como tal, susceptible de afectar derechos de incidencia colectiva.
En efecto, la situación descripta encuadra en la caracterización efectuada pues se trata de la afectación de un bien colectivo y la protección que por vía de esta acción se procura se focaliza en la incidencia colectiva de la afectación de ese bien.
¿Cuál es el bien colectivo preservado? La normalidad o equilibrio ambiental entendido como el conjunto de condiciones que permiten el desarrollo de una vida urbana que razonablemente proporcione las oportunidades de descanso, recreación, actividad al aire libre, esparcimiento, interacción familiar, vecinal y social, etc.
Consecuentemente estamos frente a un bien colectivo, cual es el ambiente y tal circunstancia se traduce en que su preservación se constituye en un derecho de incidencia colectiva.
En definitiva, dice Hutchinson “…el objeto de tutela jurídica no es tanto el ambiente ni sus elementos constitutivos. Lo que el Derecho protege es la calidad del ambiente (‘…ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…’, art. 41 de la Const. Nac.) En función de la calidad de vida.[21]”
Siguiendo con la transcripción de la sentencia, veremos como en la misma se fundamenta la aceptación del amparo ambiental, que presenta el artículo 2618 del código de Vélez.
En efecto, no existe un perjuicio exclusivamente individual, sino que aquel es compartido por todo un grupo social, no obstante que pueda haber afectados particulares, quienes han sufrido y/o sufren un daño directo en sus personas o patrimonios. Se trata de una situación que, partiendo de derechos individuales, tiene connotaciones de universalidad, bajo el fundamento de que pese a que pueden diferenciarse en cada uno de sus titulares, reconocen una causa común
El conflicto de las relaciones de vecindad se sitúa en la esfera privada del sujeto, y sigue una regla de solución basada en la reciprocidad, resumida en la reiterada frase acuñada popularmente de que el derecho de cada uno termina donde empieza el derecho de los demás; en cambio, dice Lorenzetti, el conflicto entre el bien ambiental y la propiedad, se sitúa en la esfera social, donde tiene primacía el bien social sobre el individual, de allí que cuando el ejercicio del derecho de propiedad lleva a la lesión de bienes ambientales, deba protegerse a este último y limitarse al primero[22].
Así expuesto el tema surge la razón que asiste al recurrente en cuanto a que la pretensión de enmarcar la cuestión con estrictez en el art. 2618 del Código Civil dejando de lado el derecho constitucional amparado en el art. 41 de la Constitución Nacional, no se condice con la realidad, viola el principio de congruencia y deja sin motivación al acto sentencial al incurrir en fundamentación aparente (art.383, inc. 1, C.P.C. y C.), y por lo tanto, procede hacer lugar al recurso de casación articulado, revocar la sentencia de cámara y ordenar al club y a la Municipalidad el cese de los espectáculos generadores de daño ambiental.

III.Las Inmisiones en el Nuevo Código

En materia de inmisiones y molestias ocasionadas por razones de vecindad, el texto del Artículo 1973 del anteproyecto reitera en líneas generales lo estipulado por el artículo 2618 del Código de Vélez Sarsfield
Artículo 1973.- “Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Sin embargo, el Nuevo Código efectúa unos pequeños retoques, como se puede observar, al leer el artículo. Por un lado, sin lugar a dudas imbuidos por el cambio deparadigma propuesto con la reforma, aparece la expresión “interés general” a los efectos de meritar este tipo de cuestiones.

IV.Conclusiones

En cuestiones de inmisiones, como se dijo en el punto anterior, se reformaron ciertos puntos del artículo en cuestión, pero no se estableció en forma concreta el daño ambiental, es decir, se sigue dejando a criterio de la interpretación del daño civil, por parte de los abogados y jueces, cuando se reclama en asuntos de vecindad, que esté presenteen la demanda, la cuestión ambiental.

Aunque es positivo que a lo largo de estos años la jurisprudencia y la doctrina reconozcan que la acción del 2618 sirva para reclamar también el daño ambiental provocado.

Vemos que en el nuevo Código se perdió esta posibilidad de poder ampliar la acción, reconociendo la cuestión ambiental o proyectar la utilización de esta acción para los daños generados al ambiente y de esta forma generar otra herramienta para preservarlo.

V.Bibliografía

ARRUIZ. Sebastián. G. (2011) Indemnización y cesación de daños que exceden la normal tolerancia entre vecinos. (Art.2618.Cód. Civil).Ed.http://revista.cideci.org
BUSTAMANTE ALSINA. Jorge. (1999) “Responsabilidad civil por daño ambiental” Ed. Rubinzal- Culzoni. Buenos Aires.
CABANILLAS SÁNCHEZ, A. (1996)”La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio ambiente “. Anuario de Derecho Civil. Ed. Ministerio de Justicia (http://www.mju.es/) Boletín Oficial del Estado, BOE (http://www.boe.es)
COSSARI, Nelson, G.A.(2006)Daños por molestias intolerables entrevecinos. Hammurabi, Buenos Aires.
De Perales, c. m (1994) La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Ed. Civitas. Madrid.
HUTCHINSON, Tomás; en Mosset Iturraspe, Jorge y otros;(1999) Daño Ambiental, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires.
JAQUENOD DE ZSOGON, s. (1989) El derecho ambiental y sus principios rectores, 1ª ed., Ed. Dykinson.
LEIVA, Claudio F, (2006).La Función Preventiva de los derechos del Daños. De jurídicas cuyos, Mendoza.
LORENZETTI, Ricardo L. (1998)”Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”,Ed. La ley. Buenos Aires.
MOISSET DE ESPANÉS, Luis;(1999) “Cesación del Daño”, en J.A. www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcesaciondeldano.
VENTURA Gabriel. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.bicentenario.unc.edu.ar › acaderc.

Páginas Consultadas:

·www.agtvm.com/Inmisiones1.htm Sentencia de fecha 2 de abril de 2004 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (Rollo 392/2002)
·www.indret.com,
·www.notarfor.com.ar/diccionario/inmisiones.php

(**) Extracto del libro “Avances del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los Aspectos Ambientales” (Dirección: Dra. Leila Devia), editado por elDial.com – Año 2015
(*) Abogada de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctorando en Ciencias Políticas en el Centro de Estudios Avanzados CEA-UNC. Directora: Dra. Bonetto Susana. Adscripta en la materia de Derecho Internacional Privado UNC. Integrante del equipo de investigación del proyecto: “Los presupuestos mínimos y el nuevo orden jurídico ambiental en la Argentina: Conflictos, debates y Disputas en el campo político- jurídico” dirigido por la Dra. Marta Julia del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

[1]El daño resultante de las inmisiones – Civil – Ámbito Jurídico.html
[2] El Código Civil de Alemania (en alemanBürgerliches Gesetzbuch o BGB) es el código civil de Alemania. Su redacción comenzó en 1881, y entró en vigor el 1 de enero de 1900, considerándosele un proyecto de vanguardia para su época. El BGB ha servido de fuente para la legislación civil de otros países de tradición continental, tales como la República Popular China, Japón, Corea del Sur, Taiwán y Grecia, entre otros.
[3] http://www.agtvm.com/Inmisiones1.htmSentencia de fecha 2 de abril de 2004 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (Rollo 392/2002)
[4]http://www.notarfor.com.ar/diccionario/inmisiones.php
[5]Cabanillas Sánchez, a.: ” La responsabilidad civil por inmisiones y daños al medio ambiente “, cit, p. 10
[6] Jaquenod De Zsogon, s. : El derecho ambiental y sus principios rectores, 1ª ed., Ed. Dykinson,, 1989, p.221. La definición de daño ambiental es variada y se manifiesta en dos categorías:
Daños que responden a las exigencias del mecanismo tradicional de la responsabilidad, en los que se exige la constatación de que sea personal, cierto, por cuanto, atañe a la esfera privada con la finalidad de conseguir la reparación, en el más estricto orden civil que se caracteriza por proteger a la persona misma, el patrimonio y los derechos subjetivos que tienen por contenido intereses legítimos Estos son daños provocados como consecuencia de un atentado ambiental, se han calificado como daños por contaminación al sufrirse sobre patrimonios identificables, pero en la exigencia de reparación no se tutela directamente el medio ambiente, ello da lugar al análisis de la segunda categoría.
Daño ambiental o daño ecológico puro: Estos son los daños que afectan al conjunto del medio natural o a alguno de sus componentes considerado como patrimonio colectivo independiente de sus repercusiones sobre la persona y los bienes, con lo que se superan las definiciones antropocéntricas que limitaban el alcance de los daños al medio ambiente que afectaran al hombre, su propiedad su salud y su bienestar. En esta segunda categoría de daños se trata de toda pérdida o daño que resulta de un alteración del ambiente, se afirma que es el perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o el ambiente sin caer sobre personas o cosas jurídicamente tuteladas, por lo cual el medio ambiente es el bien jurídico protegido. Salvador Cordech y otros, “Observaciones al Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental”, www.indret.com, No 4, 2000, P. 11, de perales, c. m. : La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit., p. 83; Moreno Trujillo, e. : op cit, p. 192; Santos Briz, J. : ” De laresponsabilidad civil por daño ambiental “, Comentarios al Código Civil y compilaciones Forales, Madrid, 1984, p. 633, Cabanillas Sánchez, A. : “La responsabilidad por inmisiones y daños al medio ambiente”, cit, p. 33
[7] De Perales, C. M.: La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, cit., p. 85.
[8] Texto original: El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.
[9]Ventura. Gabriel B. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.
[10]LEIVA, Claudio F, La Función Preventiva del derecho de Daños. De jurídicas cuyos, Mendoza 2006.
[11] COSSARI, Nelson, G.A. Daños por molestias intolerables entrevecinos. Hammurabi, Buenos Aires. 2006
[12] Ibíd. pág. 134.
[13] ARRUIZ. Sebastián. G. Indemnización y cesación de daños que exceden la normal tolerancia entre vecinos. (art 2618. cod. Civil)
[14] BUSTAMANTE ALSINA. Jorge. “Responsabilidad civil por daño ambiental” LL.1994.
[15] Ventura Gabriel. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.
[16] COSSARI, Nelson. G.A. Op cit, p.77.
[17] MOISSET DE ESPANÉS, Luis; “Cesación del Daño”, en J.A. 1999, IV, pág. 982, dice: “… puede haber efectos dañosos instantáneos, que se agotan junto con el hecho; por ejemplo, en el caso de las llamadas inmisiones, en el campo de los derechos reales, es decir de lasturbaciones que se producen en las relaciones de vecindad: el ruido, los malos olores, son hechos que producidos resultan dañosos, pero que se agotan con el hecho mismo”.
[18] El resumen del caso, sería así, sumariamente explicado:
a)Debe revocarse la sentencia que había desestimado la acción de amparo ambiental, por lo que corresponde ordenar al club deportivo demandado y a la Municipalidad que se abstengan de organizar o auspiciar en su sede, el primero, y de habilitar, la segunda, espectáculos que conforme la Ordenanza n° 10840 y su decreto reglamentario, reúnan las características señaladas para incluirlos en el rubro mega espectáculos.
b)La actividad de una asociación civil que en el entorno de un barrio residencial organiza con frecuente periodicidad espectáculos públicos musicales, bailables, recitales, musicales no bailables y bailes populares de muy numerosa concurrencia, genera una serie de situaciones disvaliosas para el entorno que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental, y como tal, susceptible de afectar derechos de incidencia colectiva
c)El daño ambiental no se circunscribe únicamente a las consecuencias de emisiones de sonido por encima de la normal tolerancia, sino que alcanza también todo hecho que impacte singularmente de manera negativa en las condiciones de vida de un área determinada, en relación a la tipología urbana de la misma (industrial, comercial, residencial, de esparcimiento, de reserva natural, etc.).
d)La producción de ruidos intolerables durante el día y la noche constituye una molestia con aptitud de provocar en las víctimas un padecimiento espiritual, una verdadera mortificación del ánimo y pérdida de la tranquilidad, motivando zozobras perturbadoras del sosiego espiritual y del derecho a la paz, cuya existencia no necesita prueba directa, pues queda demostrada por el hecho mismo de la acción antijurídica.
e)La intervención del Ministerio Público en cuestiones de daño ambiental no es a los fines que represente al particular damnificado, ni que actúe en el nombre de una asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional.
[19]Ventura Gabriel. B. LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618 DEL CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL.
[20]www.notarfot.com.ar
[21] Hutchinson, Tomás; en Mosset Iturraspe, Jorge y otros; Daño Ambiental, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 318.
[22]Lorenzetti, Ricardo L.; “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL 1998-A, 1024.

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doctrina:El Camino de Sirga en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Por Natalia Ratti

El Camino de Sirga en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por Natalia Ratti
RESUMEN
“Resulta tal vez llamativo, en atención al carácter “publicista” del Nuevo Código, que el tamaño de camino de sirga se haya disminuido a 15 metros, restringiendo así el acceso al uso y goce del bien público, el cual además, bajo este marco, podría haberse hecho extensible a las aguas no navegables.”

“Empero, es evidente que, independientemente de la postura en que uno se enrole en cuanto a este instituto, vale la pena destacar que el nuevo texto del artículo ilustra con mayor precisión el concepto de “camino de sirga”. Hoy queda claro que este concepto se refiere a una franja de terreno, dejando así de lado las confusiones a las que daba lugar haberlo definido como una calle o camino público, dadas las definiciones que existen con relación a este término en el ámbito del derecho administrativo.”

“Resulta factible esbozar que el nuevo artículo ha optado por ceñirse a la finalidad última que ha tenido siempre este instituto y que está ligada al nombre que lleva. En efecto, la definición de sirgar no es otra que remolcar o arrastrar una embarcación desde la orilla” y sólo con este objetivo se ha regulado esta figura.”

Citar: elDial.com – DC1F78

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El Instituto “Camino de Sirga” se encuentra ubicado, dentro del Nuevo Código en el Título III de “Dominio” del LIBRO CUARTO referido a “Derechos Reales”, más precisamente en el Capítulo 4º sobre “Límites al dominio”.
Recordemos que “camino de sirga” se refiere a la calle o camino que los propietarios ribereños deben dejar a ambos lados de un río o canal “que sirve a la comunicación por agua”[1].
En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial no modificó en nada al Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora, quedando conformado de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1974.-Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este Artículo.

Por su parte, el Código de Vélez Sarsfield, sobre el referido “Camino de Sirga” reza textualmente en su Artículo 2639:
“Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna.”

En el Artículo 2640 se autoriza que el ancho de la calle pública sea de quince metros en el caso de que el río o canal atravesare alguna ciudad o población:

“Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”.

El Nuevo Código modifica la cantidad de metros que el dueño de la propiedad colindante debe dejar libres entre el curso de agua y la propiedad, disminuyéndolos de treinta y cinco (35) metros (dispuesto en el Código Civil vigente) a quince (15) metros.
Sobre el deber del ribereño colindante con las orillas de los cauces o riberas aptos para el transporte por agua, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”[2]estableció que:
“… cuando la ley de fondo habla de un curso de agua navegable su expresión no debe ser confundida con la navegabilidad de hecho. Ello es así ya que los ríos no navegables legalmente pueden prestarse de hecho a cierta navegación, que más bien debe ser definida como “cuasi navegación”, ya que carece de los caracteres necesarios para que el respectivo curso de agua sea considerado legalmente navegable. El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí se realice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de personas y cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica del tráfico fluvial organizado. Es por ello que la posibilidad accidental y transitoria de conducir una embarcación por un curso de agua, no lo convierte por ese solo hecho en legalmente navegable”[3].

Asimismo en los citados autos se expresó que “sólo es exigible (el camino de sirga) cuando persigue como destino el previsto en la ley, con el propósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda obra que perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar de las riberas a dichos fines”[4], y también la CSJN manifestó que “… el Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la navegación, de la flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones, es decir, en términos de Marienhoff, la “navegación en sentido lato”. Todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado”[5].
Igualmente, el Nuevo Código agrega que todo perjudicado tiene derecho a que se remueva todo acto contrario a este artículo. Asimismo se reemplaza la frase “camino público” por “franja de terreno libre” que debe dejar el propietario del inmueble ribereño, eliminando así la controversia sobre el carácter público o privado de la propiedad de esa franja de terreno, en la cual el propietario no puede realizar ningún acto que menoscabe el transporte por agua. Al respecto se expide la CSJN en el fallo mencionado ut supra[6]: “… el camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultando claro que el Artículo 2639 del Código Civil no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de treinta y cinco metros que él establece…”[7] y finalmente concluye que “… el camino de sirga importa una restricción al dominio privado que se fundamenta en el hecho de que se encuentra regulado en el libro tercero del título VI del Código Civil referente a las restricciones y límites del dominio, lo que de por sí indica la existencia de una propiedad privada.”[8].
Desde otra perspectiva, la senadora nacional Nanci Parrilli, en el respectivo debate parlamentario del Anteproyecto, hizo hincapié en este Artículo señalando la conveniencia de eliminar el recaudo de navegabilidad del cauce, siendo aplicable así tanto a los ríos navegables como a aquellos no navegables, ampliando así la finalidad del camino de sirga y logrando el disfrute colectivo del bien público:
“El camino de sirga tuvo su significado en la época de Vélez Sarsfield y creo que hay que darle significado actual, una denominación que todos entendamos, no sólo los letrados o los abogados que nos hacen cada vez que hablamos del tema de sirga toda la historia de lo que fue eso. Nosotros entendemos que los ríos forman parte del dominio público, y que el espacio de recreación o camino público debe ser público, gratuito y accesible a todos. En el Artículo 1974 se habla solamente de aquellos ríos que son aptos para el transporte. Los ríos de mi provincia no son aptos para el transporte, pero sí tienen -y tenemos todos- el derecho de poder usarlos y tener libre acceso a ese bien, que es común, para poder tener realmente un uso en común y un bien público que es de todos. Así que yo tendría una objeción con respecto a este Artículo, ya que es muy importante para mi provincia -ha sido expuesto en todas las ponencias y yo concuerdo obviamente-, y es el libre acceso al dominio público, que son los ríos, respetando un camino que se ha denominado camino de sirga.”

Resulta tal vez llamativo, en atención al carácter “publicista” del Nuevo Código, que el tamaño de camino de sirga se haya disminuido a 15 metros, restringiendo así el acceso al uso y goce del bien público, el cual además, bajo este marco, podría haberse hecho extensible a las aguas no navegables.
Empero, es evidente que, independientemente de la postura en que uno se enrole en cuanto a este instituto, vale la pena destacar que el nuevo texto del artículo ilustra con mayor precisión el concepto de “camino de sirga”.Hoy queda claro que este concepto se refiere a una franja de terreno, dejando así de lado las confusiones a las que daba lugar haberlo definido como una calle o camino público, dadas las definiciones que existen con relación a este término en el ámbito del derecho administrativo.
Por último, resulta factible esbozar que el nuevo artículo ha optado por ceñirse a la finalidad última que ha tenido siempre este instituto y que está ligada al nombre que lleva. En efecto, la definición de sirgar no es otra que remolcar o arrastrar una embarcación desde la orilla”[9] y sólo con este objetivo se ha regulado esta figura.

Bibliografía
MARIANI DE VIDAL, M. “Derechos Reales” T. I . Ed. Zavalia. 2004. Buenos Aires.

(**)Extracto del libro “Avances del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los Aspectos Ambientales” (Dirección: Dra. Leila Devia), editado por elDial.com – Año 2015
(*) Abogada (UNC). Investigadora asistente en el Proyecto de Investigación: “Los presupuestos mínimos y el nuevo orden jurídico ambiental en Argentina”, directora: Dra. Marta Juliá, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC).

[1] Mariani de Vidal, Marina. “Derechos Reales” T. I . Ed. Zavalia. 2004. Buenos Aires.
[2] En el año 2009 la CSJN declaró la inconstitucionalidad de los Artículos 2º y 3º de la Ley Provincial 273 de Neuquén, en cuanto consideró que afectaban los derechos del propietario de un terreno de Junín de los Andes lindante con el río Chimehuin, ya que el gobierno provincial determinó la imposibilidad del dueño de disponer libremente de su propiedad al considerarla parte del “Camino de Sirga”. La causa se inició por parte de la firma Las Mañanitas S.A. contra la provincia de Neuquén, al solicitar a la Corte una declaración de certeza sobre las normativas provinciales.
[3] Considerando 14)
[4] Considerando 18)
[5] Considerando 34)
[6] AUTOS: “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”
[7] Considerando 26)
[8] Considerando 27)
[9] Ver Seco, Manuel; Olimpia Andrés y Ramos Gabino. “Diccionario del español actual” (Volumen II; pag. 4132, Editorial Aguilar, 1999.

Citar: elDial DC1F78
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Comentarios al Título VIII del Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial: Derecho Real de Superficie Por Silvia B. Blarasin

Comentarios al Título VIII del Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial: Derecho Real de Superficie

Por Silvia B. Blarasin
Resumen
“El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación legisla el Derecho real de Superficie a partir del artículo 2114. De este modo se regula en su variante amplia, de acuerdo con el criterio mayoritario, donde puede constituirse sobre todo el inmueble o parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo o sobre construcciones ya existentes aún dentro del régimen de propiedad horizontal. La extensión puede ser mayor a la requerida por la actividad forestal, pero debe ser útil para su aprovechamiento, y su plazo va desde cincuenta a setenta años, pudiendo prorrogarse si no se excede de los plazos máximos.”

“Se podría afirmar que el derecho real de superficie forestal y la Ley de Inversiones Forestales siguen vigentes plenamente aún estando en vigencia el Nuevo Código Civil, ya que el Artículo 2114 del Código, dice al final el mismo “… y dentro de lo previsto en este título y las leyes especiales…”. La diferencia que encontraría con el Nuevo Código Civil y Comercial es que hace extensivo el derecho real de superficie, a la construcción, al subsuelo del inmueble, al espacio aéreo, lo construido en el terreno, y que hace de este derecho un derecho real imperfecto y revocable.”

Citar: elDial.com – DC1F7B
FALLO