Indemnización por daños en relación a la vecindad-fallo

Voces:
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO
PATRIMONIALES ~ INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION ~ INMUEBLE ~ MEDIACION ~
OBRA EN CONSTRUCCION ~ PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION DE LAS
CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ REPARACION DE LA COSA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K(CNCiv)(SalaK)
Fecha: 22/11/2018
Partes: Olivieri, Luis Carlos María y otro c. Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL s/ daños y perjuicios
Publicado en: LA LEY 07/03/2019, 07/03/2019, 9
Cita Online: AR/JUR/79788/2018
Sumarios:

  1. Acreditado que la empresa constructora demandada no cumplió acabadamente con las reparaciones a las que se comprometió en el convenio de mediación al que arribó con el accionante, corresponde confirmar su responsabilidad por los daños ocasionados, aun cuando invoque la imposibilidad de cumplimiento por no habérsele permitido el ingreso al inmueble, pues se trata de un planteo no introducido en la etapa oportuna a la decisión de grado.
  2. La empresa constructora que demoró en realizar las reparaciones a las que se comprometió en relación con el inmueble que habita el actor debe abonar una indemnización por daño moral, teniendo en cuenta que el bien presenta habitabilidad reducida y que ello implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes,
    todo lo cual lleva a presumir el menoscabo y la alteración de la tranquilidad cotidiana.
    Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 22 de 2018.

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 22 de 2018.
El doctor Álvarez dijo:
I. Vienen estos autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de Primera Instancia dictada a fs. 725/735, expresando agravios la actora a fs. 752/757 y la accionada a fs. 748/750, cuyos traslados fueran contestados a fs. 759/760, 762/763 y fs. 765/766, respectivamente.
II. Antecedentes
Luis Carlos María Olivierie Isabel Cabañas Lledó de Olivieri inician demanda contra Protecno Desarrollo Inmobiliarios SRL por los daños y perjuicios originados en el incumplimiento del convenio de mediación judicial que pactaran y los nuevos daños y perjuicios originados en el inmueble de su propiedad, sito en … de esta Ciudad con posterioridad a la firma de dicho acuerdo, con más el daño moral causado.
Manifiestan que la obra lindera a su propiedad, consistente en un edificio de ocho pisos, que lleva más de tres años de construcción, les provocó durante ese lapso todo tipo de incomodidades y perjuicios y que la actitud de la accionada y su desidia llegó a límites intolerables.
Relatan que se rompieron columnas a golpes de maza produciendo fisuras en su inmueble; que tanto un ingeniero que consultaran como un arquitecto del GCBA aconsejaron el uso de sierra de corte de hormigón para evitar daños, no aceptando la demandada tan siquiera que le abonaran el precio para su contratación. Agregan que tampoco cumplieron con la reglamentación del espacio mínimo de aire y luz, construyendo un adicional sobre el mismo. Y que debieron soportar todo tipo de escombros y otros materiales en su domicilio, siendo
colocada una media sombra como “bandeja protectora” luego de sus reclamos.
Arguyen que, frente a la actitud desaprensiva e ilícita de la demandada y ante los deterioros de su propiedad y las graves consecuencias en sus vidas, solicitaron mediación privada, la que derivó en el acuerdo de fecha 27 de agosto de 2007, el que detallan. Reclaman por las reparaciones a las que allí se comprometiera la emplazada y no llevara a cabo o se realizaran de manera deficiente, además de los daños que se produjeran o aumentaran
luego de la firma del convenio alcanzado.

En su oportuno responde, Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL contesta demanda y sostiene que, con carácter previo a la iniciación de la obra, se realizó el acta de constatación notarial de fecha 9 de septiembre de 2006, con la firma tanto del socio gerente de la empresa, como de Luis Carlos María Olivieri, en su carácter de propietario del inmueble sito en … de esta Ciudad, a fin de verificar y documentar el estado en que se encontraba la finca de los actores antes del comienzo de los trabajos. Sostiene que la descripción allí efectuada y las fotografías que la acompañan, dan cuenta del estado de abandono de la propiedad y de los daños
preexistentes y/o patologías constructivas anteriores a la obra.

Refiere que, gracias a las reparaciones de buena voluntad realizadas por su parte, sin reconocer hechos ni derecho y al solo efecto de mantener buenas relaciones de vecindad, el inmueble de los accionantes se encuentra en mejores condiciones de las que se hallaba al momento de aquella constatación. Transcribe asimismo el intercambio epistolar habido entre las partes y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
La aseguradora citada, Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA opuso excepción de falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, contestó la citación. Adhirió a la contestación efectuada por la demandada en relación con la pretensión de los actores.
A fs. 626/633 de autos se acredita el fallecimiento de los accionantes, presentándose Fabio Adrián Olivieri en su carácter de hijo y heredero de los mismos (fs. 635/637).
III. La sentencia
La primer juzgadora, a la luz de las pruebas producidas, entendió que Protecno no cumplió acabadamente con los términos del convenio al que se comprometió, por lo que acogió el reclamo de daños y perjuicios generados por su incumplimiento en la suma de $25.000, con más intereses desde la fecha de la notificación dela demanda hasta su efectivo pago a tasa activa cartera general —préstamos— nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina.
En relación con los nuevos daños reclamados, señaló que los elementos arrimados no alcanzan a demostrar su existencia y menos aún su origen. Asimismo, rechazó el daño moral pretendedlo por los padecimientos que indican los actores haber sufrido con motivo de la obra desarrollada por la accionada.
En cuanto a la pretensión del pago por uso de la medianera, conforme las conclusiones periciales, la a quo determinó que no corresponde resarcir a la propiedad de … según la ley de medianería.
Por último, admitió la defensa opuesta por La Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA, toda vez que la acción prospera únicamente por el incumplimiento de un convenio de mediación sin intervención de la citada, no encontrándose previsto en el contrato dicho aseguramiento.
Todo ello con costas a la demandada, aun cuando alguna de las pretensiones resultara rechazada (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
IV. Los agravios

La actora cuestiona:
1) La reducción del monto determinado en la experticia respecto de las reparaciones prometidas por Protecno. El experto detalla los trabajos que resta realizar, que calcula en $41.300; el que fue reducido por el sentenciante sin fundamento.
2) El rechazo del reclamo efectuado por daño moral. Pide se revoque teniendo en cuenta que ha resultado comprobado el incumplimiento de la demandada a reparar los daños ocasionados a los actores, aun cuando estos toleraran su actitud desaprensiva y recurrieran a medios extrajudiciales y conciliatorios, siendo obligados a interponer la demanda y debiendo habitar su vivienda en condiciones lamentables hasta su fallecimiento. Señala que los daños a reparar conforme el acuerdo de mediación incumplido datan del 29 de agosto de 2007 y el
deceso de los reclamantes se produjo en octubre y diciembre de 2014, como así también que el propio perito refiere a la obvia disminución del nivel de vida de los ocupantes del inmueble por su habitabilidad reducida.
3) La fecha a partir de la cual se computan los intereses (notificación de la demanda). Peticiona se establezca el comienzo de su curso desde la fecha en que debieron encontrarse satisfechas las reparaciones a las que se comprometió la accionada (encontrándose en mora el 27 de diciembre de 2007, esto es, 120 días hábiles posteriores al acuerdo suscripto el 27 de agosto, plazo en el que se obligó a efectuar los arreglos).
Por su lado, la emplazada se agravia por:
1) La errónea interpretación de la existencia de incumplimiento por su parte. Refiere al intercambio de innumerables cartas documento del que se desprende que la actora no permitía el acceso al inmueble, lo que impedía verificar los daños (salvo el acta realizada por la escribana L. G. antes de iniciar la obra) y/o efectuar las reparaciones en el caso de corresponder. Destaca lo indicado por el perito actuante en cuando a que se cumplió respecto de la obra ejecutada en la calle … con las reglas del arte del buen construir y tampoco se violó
el eje medianero. Concluye que los accionantes impidieron dolosamente el ingreso al inmueble obrando con evidente mala fe y haciendo físicamente imposible el cumplimiento (arts. 1184 y 1198, Cód. Civil).2) La admisión de la defensa opuesta por la aseguradora. Señala que su parte ha resultado diligente tanto respecto de la obra, como preservando los derechos de la citada en garantía, que se ha informado de todo, ha realizado acta de constatación previa y se ha intimado en todo momento cuando no se permitía el acceso al inmueble.
3) la imposición de costas. Advierte que, habiendo resultado imposible el cumplimiento y rechazado que
fuera lo solicitado en materia de daño moral y medianería, obrando asimismo la actora con mala fe, no
corresponde la imposición de costas a su parte.
V. En su contestación de fs. 762/763, la aseguradora citada alude que la accionada, en el segundo agravio vertido en su memoria respecto de la defensa opuesta por su parte, efectúa apreciaciones genéricas que ni siquiera remiten a presentaciones anteriores y que resultan insuficientes como fundamento de su queja,
confundiendo la atribución de responsabilidad impuesta en el decisorio por el incumplimiento de un acuerdo de mediación, con la ausencia de cobertura del seguro al respecto. Concluye que, no cumpliendo con los requisitos fijados por el art. 265 del Cód. Procesal, corresponde —en este aspecto— la deserción del recurso incoado.
Pues bien, uno de los presupuestos del recurso de apelación es que debe existir una crítica concreta y razonada de la sentencia objeto de la impugnación, motivada en los considerandos expuestos por el juez donde se efectúa la valoración de la prueba rendida en función de los hechos afirmados y negados y que constituya la crítica que menciona el art. 265 del Cód. Procesal.
A poco que se repare en la expresión de agravios presentada por la accionada, en lo que respecta a la defensa opuesta por La Holando Sudamericana Compañía de Seguros, admitida por la a quo, se advierte que no cumple con el requisito mínimo para ser admitida.
Como bien señalara Colombo (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. II, ps. 564-565, Ed.Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969), no es cuestión de extensión del escrito, sino que debe ser efectivo en la demostración del eventual error in iudicando: ilegalidad e injusticia del fallo recurrido.

Como indica la norma (art. 265, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), la crítica debe ser “concreta y razonada” de las partes del fallo que el apelante considere erróneos. Crítica se refiere a la precisión en la impugnación que se expresa en el agravio, mientras que lo de razonada alude a los fundamentos del recurso (Fenochietto, Carlos; op. cit., Ed. Astrea, ed. 2001, t. 2, p. 99). Debe demostrarse el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna.
Es bien clara la regla cuando dice, en su parte pertinente, que la expresión de agravios se dirige a “las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Así es que deben precisarse punto por punto los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan, especificando con toda exactitud los fundamentos a las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general, los requisitos
mínimos para mantener la apelación.
Como sostuviera la doctora Silvia A. Díaz en su voto de esta Sala en autos: “González Cantero, Alcadia c. Cuatro Cabezas SA s/ daños y perjuicios”, “… el recurso no es una impugnación hacia lo que la otra parte haya afirmado en su demanda, ni el ejercicio del contradictorio a las cuestiones de hecho o de derecho expuestas por la contraria. De otro modo, no habría diferencia entre la contestación de la demanda y la fundamentación de un recurso. Obviamente, tampoco es un alegato, acto procesal por el cual la parte valora aquellas pruebas que,según su entender, le darían la razón en su defensa. Es, en resumen, criticar el acto jurisdiccional por excelencia,como modo normal de terminación de un proceso”.
“La parte es la que debe puntualizar los errores, no expresar conceptos genéricos que no cumplen con losrequisitos de fundamentación de la vía impugnativa”.
“Como bien ha dicho Morello, en la fundamentación de un recurso de apelación deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo al pronunciamiento (‘Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación. Comentado y Anotado’, Abeledo-Perrot, 1988, t. III, p. 351), ya la segunda instancia no es autónoma, ni es reconducción, ni una vía que proporcione un nuevo examen integral de la cuestión, sino que persigue el control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los
hechos y el aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, a cuyo efecto requiere el elemento nuevo, que exista un perjuicio y la crítica de los agravios que de la misma resulten (Conf. CSJN, 22/11/1972, JA, 1973)”.
Obsérvese que, en el caso, la apelante en ningún momento cuestiona los argumentos de la anterior juzgadora que la llevaron a admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora citada en garantía; limitándose a señalar que ha sido diligente al preservar los derechos de la citada en garantía y que el incumpliendo de su parte en relación con las reparaciones se debió a la imposibilidad física de efectuarlos.
En función de lo expuesto, adelanto mi voto en el sentido de propiciar la deserción del recurso incoado en lo atañe a la admisión de la defensa opuesta por la aseguradora resuelta por mi colega de la anterior instancia(Conf. art. 266, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Asimismo, en su contestación de fs. 765/766 la citada solicita el apartamiento del recurso interpuesto por la actora; toda vez que no se advierte que la expresión de agravios en cuestión se haya desviado de los principios fijados en el art. 265 del Ritual, se desestima lo solicitado.
VI. Corresponde, en consecuencia, pronunciarse acerca de la procedencia de los agravios articulados.
Se deja sentado que, en atención a la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación —ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077—, de conformidad a lo previsto en el art. 7° y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestión litigiosa, resultan de aplicación al caso las normas del Cód. Civil de Vélez.
Un orden metodológico adecuado impone tratar en primer término los agravios de la demandada en relación con la procedencia del reclamo derivado del incumplimiento de obligaciones asumidas en el convenio de mediación celebrado por las partes.
He de adelantar que comparto al respecto la decisión adoptada por la primer sentenciante sobre la cuestión por las razones que seguidamente se expondrán.
Destaco el derecho elemental del juzgador de no seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, limitándose a escoger entre aquellos que guardan relación directa con la litis y que revisten sustancial importancia para la justa solución del diferendo (Cfr. Corte Sup., ED, 18-780; CNCiv., Sala D, ED, 20-B-1040; Sup. Corte de Bs. As., Ed. 105-173; esta Sala, expte. N° 114.223/98, entre muchos otros).

Pues bien, Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL construyó el inmueble sito en … de esta ciudad, lindero a la propiedad de los actores (…), habiéndose efectuado con fecha 9 de septiembre de 2006 una constatación del estado de dicha finca previo al inicio de la obra, cuya acta formalizada por la escribana L. del C. L. G. se encuentra agregada a fs. 158/159 de autos.
Se detalla allí el estado de la vivienda, lo que se ilustra asimismo con 27 fotografías. Acuerdan las partes que la sociedad Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL queda obligada a reparar todo daño que sufriera en un futuro la finca en cuestión como consecuencia de la construcción del edificio a realizarse en la calle …,quedando excluido de la obligación asumida la reparación de los daños y deterioros existentes detallados en el acta. No obstante, la sociedad se obliga a la reparación del cielorraso suspendido del comedor.
Posteriormente, con fecha 29 de agosto de 2007, los aquí actores en su carácter de propietarios del bien sito en … y el gerente de Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL —propietaria de la finca sita en …—, en el marco de una mediación, suscribieron un convenio del que se desprenden las reparaciones que esta última se aviene a realizar en el inmueble de la otra parte, al solo efecto conciliatorio y sin reconocer hechos ni derecho en cuanto al reclamo por los daños que adjudican aquellos a la obra en construcción que le pertenece.
Se precisan pormenorizadamente allí los arreglos por ambiente y se establece el comienzo de las obras el 3 de septiembre de 2007 y su conclusión dentro del plazo de 120 días corridos; comprometiéndose el Sr. Olivieri scribir constancia de conformidad con la finalización de cada una de las etapas de trabajos realizados (fs. 660/661).

Cierto es que dicha estipulación tiene los alcances que se otorga a los contratos; los cuales sabido es deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosímilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. arts. 1197, 1198 del Cód. Civil).
Las constancias de fs. 664 a 670 y fs. 175 a 178 dan cuenta del tenor del intercambio epistolar entre las partes entre octubre de 2008 y abril de 2009.
A fs. 180 obra copia del compromiso arribado en mediación con fecha 25 de marzo de 2009 por el cual el Sr. Olivieri se obliga a permitir el ingreso a la terraza de su propiedad desde la obra de Protecno por el plazo de 15 días hábiles a partir del 30 de marzo de 2009, descontándose los días que no se pueda trabajar por problemas
meteorológicos, en el horario de 9 a 17 hs. y permitirá la limpieza de ambas terrazas de su propiedad.Asimismo, a fs. 181, en cumplimiento de dicho convenio, Protecno deja constancia que el día 8 de abril de 2009, finalizaron las tareas de impermeabilización de medianera, para lo cual fue necesario ingresar a la terraza del Sr. Olivieri; manifestando las partes que no se han producido daños en la propiedad del Sr. Olivieri que tengan origen en la realización de las premencionadas labores y que Protecno ha procedido a la limpieza de las partes que se hubiesen ensuciado al realizar dichos trabajos. Firma el Sr. Olivieri de conformidad.
En la experticia llevada a cabo por el perito designado de oficio en autos (fs. 510/512), respecto de los daños en el inmueble sito en … detalla:

  • Frente: ventilación estufa cañería antirreglamentaria debe elevarse a los 4 vientos superando la altura del edificio … Puerta nicho gas no cierra.
  • Living entrada: sobre puerta, entrada rajada, marco puerta entera fuera de escuadra. Pared divisoria con garaje con rajaduras. Techo living sucio por filtraciones antiguas. Enchapado de madera mal pintado.
  • Zona estar: fisura en pared. Piso levantado.
  • Comedor: gotera en techo. Baldosas rotas en piso.
  • Comedor diario: humedad en paredes.
  • Caja escalera interior: tabique rajado.
  • Hall primer piso: pared contigua dormitorio con fisuras.
  • Escalera exterior 1° y 2°: rajaduras en travesaños soporte escalera.
  • Dormitorio lado E: solía ventana rajada. Fisuras en pared. Dormitorio lado O: solía ventana rajada.
    Estimó los trabajos necesarios para reparar dichos daños en $60.800, según valores al 28/02/2013.
    Respondió el profesional que no es posible determinar con exactitud si los deterioros citados fueron producidos por la construcción de la obra calle … Dada la antigüedad (construcción aproximada del año 1922, ampliación 1960), características constructivas y estado de mantenimiento de …, pudieron haber existido patologías constructivas ocultas y no detectadas a simple vista.
    Dedujo el diestro la existencia de averías preexistentes a la iniciación de la obra y, según acta notarial, el inmueble era necesitado de reparaciones. Señaló asimismo la habitabilidad reducida actual y anterior de la vivienda que implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes.
    En la contestación a las impugnaciones a fs. 527/529 el perito advirtió que, de la lista del convenio de fecha 29/09/2007, resta reparar: frente: elevar ventilación estufa; living entrada: reparar fisura pared divisoria con garaje; reparar hogar: revoque y madera; colocar enchapado de madera falsas vigas; reparar y pintar cielorraso surco; comedor: reparación pisos cerámicos; comedor diario: reparación en pared medianera; habitaciones primer piso: reparar fisuras en paredes y cielorraso armado. Asimismo, detalló el presupuesto que efectuara oportunamente en su informe.

Cabe destacar que el experto tiene por misión asesorar al magistrado sobre materias técnicas que no son de conocimiento específico del juzgador y, su opinión es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de la aplicación a ellas de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que sigue para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen. Es por ello que se ha sostenido que el Juez, por lo general profano en la cuestión técnica a dirimir solo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando
este adolezca de deficiencias significativas, fuere por error en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas en el desarrollo del razonamiento empleado que conduzca a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (R. J. C. N. E. C. y C. 1er. Bimestre de 1987, sums. 100 y 101; 2do. Bimestre de 1987, sums. 114 y 115 y 6to. Bimestre de 1987, sum. 36).
Es materia aceptada en la especie entender que aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos de los que por su profesión o título habilitante se supone dotado —Conf. CNCiv. Sala F, 11/08/2014, AR/JUR/44765/2014— máxime si no se han aportado probanzas de similar o
mayor rango que desmerezcan las conclusiones vertidas por el idóneo, —CNCiv Sala F, 19/11/2007 AR/JUR/7505/20087—; toda vez que la mera discrepancia de las partes no basta para hacer caer una pericia debiendo contener una adecuada explicación de los principios en que se funda, siendo insuficiente la mera alegación de pareceres subjetivos o razonamientos genéricos —Conf. CNCiv. Sala D, 18/02/2003, DJ, 2003-II,Idem, Sala A, 19/04/2000, LA LEY, 2000-E, 385, entre otros—.
Pues bien, entiendo al igual que la a quo que Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL no cumplió acabadamente con las reparaciones a que se comprometiera en el convenio al que arribara con los accionantes.
En lo que atañe a la imposibilidad de cumplimento por no permitir los actores el ingreso al inmueble en cuestión, obrando de mala fe, he de señalar que, sin perjuicio que ello no ha sido fehacientemente acreditado en autos, cierto es que se trata de planteos que no han sido introducidos en la etapa oportuna a la decisión de la a quo (art. 277, apartado 1° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En cuanto al quantum establecido en la sentencia de grado a fin de reparar el daño material padecido por los coactores, teniendo en consideración los términos del convenio y la peritación técnica efectuada en autos,propongo al Acuerdo incrementar la suma fijada ($25.000) a la de pesos treinta y cinco mil ($35.000) —Conf. art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación—.
VII. La actora se agravia porque el juez rechazó el reclamo por indemnización del daño moral efectuado oportunamente por sus fallecidos padres.
Pues, si bien se ha sostenido que la vida cotidiana ofrece innumerables motivos que fracturan la tranquilidad, la comodidad, el sosiego y, pese a ello, no ingresan en el concepto de daño moral al no poseer razonable envergadura (CNCiv., Sala B, 1999/11/01, “P. A. R. c. Consorcio de Prop. Sarmiento 4537”, LA LEY, 2000-C, 479); de todas maneras, de acuerdo con las circunstancias del caso, también se lo ha reconocido en supuestos como el de autos

Es sabido que para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto.
El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa evaluación del daño no mensurable”. LA LEY, 1990-A, 655).
La demora en la realización de la totalidad de los trabajos a que la emplazada se comprometiera con relación al inmueble que habitaban los Sres. Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledo de Olivieri y el estado de dicha vivienda, respecto de la cual señaló el perito interviniente que presenta habitabilidad reducida —actual y anterior— y que ello implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes, me lleva a presumir el
menoscabo y la alteración de la tranquilidad cotidiana de los actores otrora fallecidos, lo que permite a mi criterio meritar favorablemente el reclamo formulado por daño moral.
En función de lo expuesto, propicio al Acuerdo se haga lugar al rubro por la suma de pesos treinta mil ($30.000) —Conf. art. 165 del Ritual—, la que se establece en conjunto para ambos reclamantes.
VIII. En cuanto a la oportunidad a partir de la que deben correr los intereses, de lo que se agraviara la actora,el art. 508 del Cód. Civil prevé que el deudor es responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el incumplimiento de la obligación. El mero retardo en el cumplimiento de las obligaciones carece de consecuencias mientras no medie constitución en mora.

La interpelación importa un requerimiento conminatorio dirigido por el acreedor al deudor, que se caracteriza por una manifestación de voluntad recepticia —intimación recibida por el deudor— que surte el efecto de modificar la relación jurídica.
De las constancias que lucen en autos se desprende que, en el convenio suscripto por las partes en mediación, acordaron que las obras debían estar concluidas dentro del plazo de ciento veinte días corridos y que, ante cualquier divergencia, previo a cualquier acción, convienen intimar a la contraparte por medio fehaciente.
Según surge de fs. 663/664, Luis Carlos María Olivieri intimó a la contraria a concluir los trabajos no realizados, conforme carta documento recibida el 17 de octubre de 2008.
En tal orden de ideas, cabe modificar el fallo de grado disponiéndose que los intereses corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago.

IX. Por último, no haré lugar a los agravios de la demandada respecto de la imposición de costas.
De acuerdo con el art. 68 del Cód. Procesal, las costas se imponen de acuerdo con el hecho objetivo de la derrota y no cabe duda de que los demandados resultan ser la parte vencida. En este sentido, la noción de vencido, a los efectos del pago de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizado con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 17/03/1999, “Lisi, Nicolás R. c. Chisap SA”, LA LEY, 2000-F, 206; CNCom., Sala D, 11/10/2000, “Chiappara, Ceccotti y Matuk
y otros c. Peñaflor SA”, DJ, 2000-3-1055; CNTrab., Sala I, 30/11/1999, “Makaruk, B. c. Farmacia Gran Vía SRL y otro”, LA LEY, 2000-C, 242).
Teniendo en cuenta cómo se resuelve la cuestión en esta Alzada, la imposición de costas resulta conforme a derecho, por lo que propongo al Acuerdo su confirmatoria.
Por las consideraciones expuestas, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas de Sala,propongo: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar la suma acordada por los daños generados en el incumplimiento del convenio de mediación a la suma de $35.000; 2) Modificarla en el sentido de hacer lugar al rubro “daño moral” por la suma de $30.000 que se fijan en forma conjunta a favor de Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledó de Olivieri; 3) Modificarla en el sentido que los intereses corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago; 4) Déjase
expresa constancia que los importes indemnizatorios de condena que en su instancia correspondan ser sufragados como consecuencia de los actuado en estos obrados, deberán ser remitidos —en la forma de estilo—,con intervención del Juzgado de origen actuante y para su ulterior percepción, a los autos caratulados: “Olivieri, Luis C. M. y otro s/ sucesión ab intestato”, expte. N° 28.760/2016 que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 17 (según detalle fs. fs. 769); 5) Confirmarla en todo lo que decide y fuera materia de agravios; 6) Las costas de la Alzada se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).
Los doctores Ameal y Verón, por las consideraciones y razones aducidas por el doctor Onofre Álvarez,votan en igual sentido a la cuestión propuesta.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar la suma acordada por los daños generados en el incumplimiento del convenio de mediación a la suma de $35.000; 2) Modificarla en el sentido de hacer lugar al rubro “daño moral” por la suma de $30.000 que se fijan en forma conjunta a favor de Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledó de Olivieri; 3) Modificarla en el sentido que los intereses
corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago; 4)
Dejase expresa constancia que los importes indemnizatorios de condena que en su instancia correspondan ser sufragados como consecuencia de los actuado en estos obrados, deberán ser remitidos —en la forma de estilo—, intervención del Juzgado de origen actuante y para su ulterior percepción, a los autos caratulados: “Olivieri, Luis C. M. y otro s/ sucesión ab intestato”, Expte. N° 28.760/2016 que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 17 (según detalle fs. 769); 5) Confirmarla en todo lo que decide y fuera materia de agravios; 6) Las costas de la Alzada se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Cód.Procesal). Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art.279, Cód. Procesal). Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1° de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1°, 2° y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado. — Osvaldo Onofre Álvarez. — Oscar J. Ameal. — Beatriz A.Verón.

Apropiación de cosa perdida-fallo

Apropiación de cosa perdida

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA VI
N., D. E. • 05/07/2018
Cita Online: AR/JUR/48729/2018

SUMARIOS
1 – Quien se apoderó de un teléfono celular que una persona había dejado olvidada en el sector de cajas de una estación de servicio debe ser procesado por el delito de apropiación de cosa perdida, y no por el delito de hurto simple; pues no sustrajo el bien, sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de este último.

2 – El demandado debe ser procesado por el delito de hurto simple; pues no se puede perder de vista que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que el dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 5 de 2018.

Considerando:

I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la defensa de D. E. N. (fs. 72/74), contra el auto de fs. 69/71 que lo procesó en orden al delito de hurto simple.

II. El doctor González Palazzo dijo:

No se discute que el pasado 7 de marzo a las 17:30 horas el nombrado se apoderó del celular marca “Samsung” modelo “J7” que M. M. T. había dejado en el sector de cajas de la estación de servicio “……….” ubicada en la avenida … y la calle … de esta ciudad.

Lo que debo determinar es si su conducta encuentra adecuación en el delito de apropiación de cosa perdida propuesto por el recurrente.

De la compulsa de las imágenes capturadas por la cámara del establecimiento (ver fs. 14/17 vta.) surge que la damnificada dejó el celular en el mostrador del sector de cajas a las 17:29:52 y luego se sentó en una de las mesas de lugar. N. ingresó al comercio a las 17:32:17 y tras pagar un producto a las 17:33:48 introdujo el celular en el bolsillo de su pantalón y a las 17:34:33 se retiró junto a una mujer, para abordar en el vehículo marca “…” dominio “…”.

No se puede perder de vista para la resolución del caso que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que su dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

Lo expuesto impone homologar el decisorio recurrido.

III. La doctora Laíño dijo:

Atento a la secuencia del hecho que surge de las imágenes descriptas en el voto que antecede, entiendo que [-]el imputado no sustrajo el bien sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de M. M. T., lo que hace encuadrar su conducta en el delito de apropiación de cosa perdida, previsto en el artículo 175 inciso 1° del código de fondo[-] (ver en este sentido Andrés José D’Alessio – Mauro A. Divito, “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, 2ª edición —actualizada y ampliada—, LA LEY 2011, p. 786).

Así, estimo que el auto recurrido debe modificarse en el sentido que propone la asistencia técnica.

IV. El doctor Lucini dijo:

Ante la disidencia de mis colegas, escuchando el audio, participando de la deliberación y sin tener preguntas que formular, adhiero al voto de la doctora Laíño por compartirlo en su totalidad.

V. En consecuencia, el Tribunal resuelve: Modificar el auto de fs. 69/71 en cuanto a la calificación, asignándose el delito de apropiación de cosa perdida (artículo 175, inciso 1° del Código Penal). Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. — Julio M. Lucini. — Mariano González Palazzo. — Magdalena Laíño (en disidencia).