El Derecho Real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente desde una perspectiva alimentaria, asistencial y solidaria [1] Dra. María Alejandra Pasquet

I. Introducción [arriba] – 
La solidaridad y la asistencialidad conforman un consolidado núcleo de principios para que la legislación unificada privada sostenga el derecho real de habitación y el de habitación del cónyuge supérstite, sumando a ellos el derecho real de habitación de aquellas personas que en vida convivieron relacionados por un lazo de afecto bajo un mismo techo.
Habida cuenta del paradigma de la solidaridad, especialmente la familiar aunque no la única, la constitucionalización del derecho privado que instituye una comunidad entre la Constitución Nacional, el derecho público, privado y tratados internacionales con especial atención a las convenciones de derechos humanos que asume el nuevo ordenamiento jurídico privado, podemos aseverar que la protección de la vivienda fue uno de los derechos que obtuvo reconocido beneficio.
Cuando hablamos de “vivienda”, nos referimos al lugar donde las personas desarrollan su vida de modo habitual y por eso incluimos al titular dominial, condómino, usufructuario, habitador, usuario, comodatario, inquilino o simplemente ocupante.
El C.C.C., como de ahora en adelante designaremos al Código Civil y Comercial de la Nación, regula la afectación de la vivienda (anteriormente conocido reglamentado como “bien de familia”) y en múltiples normas, sistematiza el uso de la misma. Sin embargo, si podemos recriminar a la comisión redactora algo vinculado con este tema, es que omitieron incorporar la cuestión del “acceso a la vivienda” como un asunto prioritario; teniendo en cuenta la falta de la misma y el difícil acceso económico y financiero, en el cual se encuentra casi un 60 % de la población. Ya sea por la ausencia de instrumentos financieros confiables para su adquisición[2], como asimismo, los altísimos costos para alquilar un inmueble destinado a vivienda.[3]
En el presente estudio, pretendemos analizar el derecho real de habitación, el de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente (especialmente, estos dos últimos), desde una perspectiva alimentaria y solidaria, para comprender la importancia que el C.C.C. pretendió otorgarle para revitalizar su exigua aplicación en la legislación anterior, sumándole ahora la figura del conviviente.
II. El derecho real de habitación y su escasa regulación [arriba] – 
Desde el punto de vista histórico, el derecho real de habitación existió ya en el antiguo Derecho Romano, como una restricción al dominio, en forma de servidumbre personal, para remediar de alguna manera la escasez de viviendas generada por el crecimiento de la Roma conquistadora. La única obligación del habitador era no deteriorar la vivienda y devolverla en buen estado cuando termine la servidumbre, para lo cual se le exigía caución (garantía). La “habitatio” le concedía a una persona la facultad de habitar una vivienda ajena gratuitamente. No fue una figura precisa, ya que fue confundida con otras servidumbres, como a de usufructo o de uso, y algunos autores inclusive llegaron a negar que se tratara de un derecho real, afirmando que le daba al habitador un derecho de crédito o personal contra el dueño. Justiniano le adjudicó el status de derecho real autónomo. A diferencia del uso, el habitador podía alquilar la vivienda en todo o en parte (el usuario podía alquilar alguna parte, pero debía seguir viviendo allí). No se extinguía, a diferencia del uso, ni por la falta de uso ni por “capitis diminutio”. Era un derecho inalienable.[4]
El derecho real de habitación se encuentra enumerado en el C.C.C., art. 2158 y está definido como el derecho real que otorga a su titular el derecho a morar en un inmueble ajeno construido, o en la parte necesaria para él sin alterar su sustancia, con la finalidad de satisfacer sus necesidades de vivienda. Aquí, ya tenemos una primera aproximación al carácter alimentario y solidario de este derecho real. Ya que solamente podrá tener un destino que es el de la vivienda y cerrado únicamente a esa finalidad. Puede ocupar la totalidad del mismo o una parte material. Es de destacar que en el C.C.C., no se menciona “la familia” y ello porque hay un corrimiento del objeto de protección, donde ya no es solamente la persona y su núcleo familiar, sino que se valoriza al ser humano en su dimensión individual. Por lógica consecuencia, solamente pueden ser titulares del derecho de habitación las personas humanas.
Por su naturaleza, solo puede recaer sobre un bien inmueble construido y, al igual que en el derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el título constitutivo y, a falta de este, por lo que establezca la legislación que lo regule. De modo supletorio, se aplican las normas del uso (Título IX). El término que se utiliza en el C.C.C. para conceptuar a la habitación es “morar”. El Diccionario de la Real Academia de español define al concepto morar de la siguiente forma: “Residir o habitar en un lugar determinado”. La palabra proviene del latín morari, que significa quedarse, permanecer.
Algunas críticas que se vislumbran son las siguientes, como indica Bueres (2015): “…cómo podría morarse en un inmueble baldío y, menos aún, cómo podría lograr la inscripción registral si recayera únicamente sobre una parte material”.[5] Esta última parte consideramos que es la más compleja, ya que si no hay una subdivisión, mal puede inscribirse como derecho real, tal como lo solicita la legislación registral argentina.
Las limitaciones tienen un origen lógico, en tanto que este derecho no puede ser transmitido por actos entre vivos ni mortis causa. Aquí, se diferencia del usufructo, ya que el habitador no puede transferir su derecho ni tampoco el ejercicio. Además, está impedido de constituir derechos reales y personales sobre la cosa (se entiende que será cuando se ocupa la totalidad de la misma, ya que es imposible jurídicamente que se constituyan derechos sobre una porción material de la misma. Es un derecho inalienable, en tres palabras, no se puede transmitir, gravar ni enajenar.
Es un derecho estrictamente personal (intuitu personae) y está destinado para satisfacer las necesidades de vivienda de una persona humana. Es temporario y vitalicio, ya que tiene una limitación en el tiempo, en lo cual sigue la naturaleza del usufructo, pudiendo extenderse como máximo a la vida del habitador.[6]
Por eso, encardinamos este derecho a una caracterización alimentista, destinado a procurar a su titular una vivienda e inclusive, puede establecer un sitio donde ejercer su profesión, ya que encuadraría dentro de la misma función. Podemos concluir con Lafaille que la habitación tiene carácter netamente alimentario, equivalente a una pensión alimentaria. Su finalidad es asegurar al habitador la satisfacción directa de sus necesidades.
A renglón seguido, indica el art. 2160: “No es ejecutable por los acreedores” del habitador. Merece mención aparte esta “protección”. El titular del inmueble (nudo propietario) puede enajenarlo, gravarlo y constituir fianza sobre el mismo, entre otros derechos que le asisten como dominus, siempre que no afecte el ejercicio del uso del habitador. Como consecuencia, es oponible a los titulares de derechos que mencionamos, quienes deberán respetar este derecho. En línea con lo antedicho, se desprende que es un derecho inembargable, ya que se encuentra fuera del comercio y, por esa razón, no puede ser atacado por los acreedores del habitador, como ya lo señalamos. El derecho real de habitación goza de inembargabilidad absoluta, porque siempre el objeto reviste un carácter personal y alimentario, no teniendo, por lo demás el habitador derecho alguno sobre los frutos.[7]
Para cerrar este estudio, agregamos que la formalidad para la constitución y efecto erga omnes de este derecho, es la escritura pública, la cual, como ya lo señalamos, debe inscribirse en el registro de la propiedad de la localidad donde se encuentre asentada. Así es que la jurisprudencia tiene dicho: “Corresponde hacer lugar a la demanda de desalojo iniciada por el propietario de un inmueble ante el fallecimiento de la persona, a favor de la cual constituyó un derecho de habitación gratuito y vitalicio, pues el demandado ostenta la calidad de intruso, debido a que no acreditó razón alguna para ocupar la propiedad -en el caso, afirma ser administrador de los bienes del fallecido-, toda vez que tomó posesión de la cosa por un acto unilateral y no por entrega que de ella le hubiere realizado quien podía hacerlo (C.C.C. 8a Nominación de Córdoba, 18/2/2003, LLC, 2003-977).
III. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente [arriba] – 
El derecho real de habitación viudal o del cónyuge supérstite fue una incorporación que se realiza al Código Civil de Vélez Sarsfield, a través de la Ley N° 20.798 (C.C. art. 3573 bis), casi en simultáneo con la incorporación que hace el legislador italiano de este instituto en Código unificado de Derecho Civil y Comercial (Código Civil de 1942).
Este derecho real que se encontraba ubicado en el libro IV -Sección I- Del Orden de las Sucesiones Intestadas en el CC, ahora también quedó regulado en el art. 2383 Libro V-Transmisión-Título VIII-Partición, en una palabra, continua siendo un derecho real vinculado por su origen con el área de las Sucesiones.
Mirando hacia atrás, recordaremos que la anterior norma hacía referencia a un derecho real, cuya génesis estaba dada por una cuestión asistencial. Así, en el Diario de Sesiones del Senado, fojas 2602, del año 1974, el Senador Héctor D. Maya recomendó la votación afirmativa por cuando este derecho: “…contempla la situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por muerte de uno de los esposos en los que queda como bien hereditario una pequeña propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la pareja. Dicho artículo establece que el cónyuge supérstite tiene derecho a habitar la casa de por vida. Vale decir que cuando concurren otros herederos, sean ascendientes o descendientes, ellos no pueden obligar a que, en virtud de la división de la herencia en los términos de la ley civil, el cónyuge supérstite sea privado de la vivienda. O sea que hay un derecho al usufructo del inmueble mientras el cónyuge viva. Se busca amparar al sobreviviente, teniendo en cuenta que generalmente los esposos, con gran esfuerzo, se hacen propietarios del inmueble que habitan y se procura que la muerte de uno de ellos no signifique la pérdida de la vivienda”.
El fundamento de este derecho radicaba, entonces, en conceder a aquel esposo o esposa que enviudó una vivienda adecuadamente habitable y que no sufriera penurias ante el “acecho” de otros posibles ocupantes (en sentido amplio) con derecho al inmueble.
Por eso, la gratuidad del mismo, salvo la obligación de cargar con las expensas, impuestos, tasas y contribuciones y contribuir a la guarda y conservación del mismo para que el nudo propietario, una vez que recupere la plenitud del dominio, no encuentre menoscabado el bien objeto del derecho.
Respecto de la temporalidad, era vitalicio hasta que se produjera alguna de las causales de extinción: que se produzca la muerte del cónyuge supérstite, que renuncie al mismo o que contraiga nuevas nupcias. Respecto de esta última causal, la misma era burlada fácilmente, ya que sin casarse, el viudo o viuda podía convivir con otra persona y es más, hasta tener nuevos hijos con su pareja y excluir de la posibilidad de habitación de los hijos de su primer matrimonio. Cuestión que ya llevó mucha tinta hasta los estrados de los juzgados.
Con relación al momento de peticionar, el supérstite este derecho, ya que no se producía su efecto ipso iure, con la muerte del cónyuge, no quedaba en claro hasta cuándo podía hacerlo (ya que el C.C. no mencionaba plazo ni término) y por lo tanto, también la jurisprudencia determinó, finalmente en forma pacífica, que la presentación para peticionar el derecho de habitación viudal podría solo pedirse una vez abierto el sucesorio y hasta la partición.
La condición de que el bien consistiese en un único inmueble que integre el haber hereditario, reflexiona Vidal Taquini, hace a la misma esencia del carácter asistencial y para encontrar un equilibrio y paridad, entre aquellos que tienen vocación hereditaria: “…el derecho solo podrá ejercerse cuando el acervo está integrado por un único bien inmueble. Porque si existen otros inmuebles aunque no sean habitables el derecho no puede funcionar, por el desmedro al derecho de los demás herederos y la desigualdad que suscitaría. En la medida que existan otros bienes en el acervo partible desaparece el amparo, porque el cónyuge así podrá solucionar su habitación, pues el derecho no se otorga por el grado de afecto que se pudiera tener hacia lo que fue el hogar conyugal. Incluso, podría darse el supuesto de adjudicación de ese inmueble al cónyuge, dada la existencia de otros y, entonces cesaría su derecho real de habitación. De todos modos, pueden surgir situaciones de hecho que aconsejen otro temperamento; ellas quedarán sujetas al discrecionalismo del juzgador”.[8]
Por otra parte, el inmueble debió constituir la sede del hogar conyugal, y por ende, quedaba excluida la posibilidad de peticionar si los cónyuges hubiesen habitado en otro inmueble. También, hay que referenciar que hubo casos específicos donde el juez aceptó la asignación del derecho, cuando se tratase del consorte que quedó viviendo en la propiedad, luego de la separación de hecho sin voluntad de unirse, siendo este inocente de la causal del alejamiento.
Respecto del valor del inmueble, la idea es que se tratara de una propiedad de valor mediano, que no supere el fijado para afectar a un inmueble como bien de familia. Considerándose el valor de plaza al momento de la apertura de la sucesión.
Y por último, tenían que concurrir otros herederos o legatarios ya que como se trataba de un derecho real sobre cosa parcialmente propia, ante la inexistencia de otros legitimados, el mismo se convertía en abstracto.
IV. Régimen del Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] – 
En el C.C.C., se mantiene, como ya lo señalamos, este derecho real de habitación especial y se encuentra legislado en el art. 2383: “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.
La normativa del C.C.C. introduce modificaciones y, en consecuencia, suprime algunos requisitos:
1. Ya no es necesario que en el acervo sucesorio exista un solo inmueble habitable. Es una modificación que puede resultar arbitraria e incluso abusiva, en caso de que existan otros bienes de valor en la masa hereditaria o que el supérstite sea titular de un bien propio, generando una situación disvaliosa, respecto de los herederos, forzosa, que se ven obligados a conceder de modo vitalicio y gratuito el uso de la vivienda.[9]
2. Petición expresa del cónyuge supérstite (ahora, es ipso iure) aún cuando el legitimado deberá pedir al juez del sucesorio que libre un oficio para su anotación al folio real en el Registro de la Propiedad.
3. Valor del inmueble: ya no es necesario que no supere el límite máximo para ser anotado como bien de familia.
4. La necesidad de que concurran otros herederos o legatarios.
5. Tampoco caduca si el supérstite contrae nuevas nupcias, o vive en unión convivencial o desvía el destino (v. gr. lo alquila para contar con una renta). No obstante, los legitimados podrán apelar a la justicia para solicitar que caduque el derecho real conferido por ley por resultar un ejercicio abusivo del derecho. Pudiéndose apelar a las formas de extinción del usufructo (que fungen supletorias en este caso), especialmente la indicada en el inc. d. del art. 2152, que señala que es un medio especial de extinción el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente (entiéndase que un cambio en la finalidad también incluye el concepto de “esencia”). Y también, puede aplicarse el art. 10 del C.C.C. “La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho”.
Los nuevos requisitos mencionados en el art. 2383 C.C.C.
a. Aplicación de pleno derecho
La muerte del cónyuge o la declaración de la presunción de fallecimiento de este hacen nacer el derecho. Para algunos autores con la apertura de la sucesión, nace el derecho real de habitación viudal. En nuestra opinión, el derecho real nace con la muerte del cónyuge o su declaración de presunción de fallecimiento. Se adquiere por derecho propio y en forma originaria y lo hace por disposición de la ley al producirse el deceso del cónyuge. El art. 2383 nada dice al respecto. Se le concede al supérstite por su calidad de tal, sea como heredero, o por su vocación a la ganancialidad (cuando concurre con descendientes y el bien es ganancial, recibe la mitad no como heredero, sino como comunero del régimen de comunidad de ganancias, y no tiene parte alguna en la mitad que corresponde al cónyuge fallecido).[10]
b. Titularidad del inmueble
El inmueble debe ser de titularidad del causante (y es irrelevante que sea propio o ganancial) y no debe estar en condominio al momento de la apertura de la sucesión. Empero, esta restricción no se aplica si el inmueble estuviese en condominio con el cónyuge supérstite (adquirieron la propiedad antes de casarse, por ejemplo). Tampoco cuando el inmueble sea un bien ganancial de propiedad exclusiva del supérstite. Explica Ferrer (2016) que el precepto legal no aclara la situación en que los cónyuges han estado sujetos al régimen de comunidad ganancial, en cuyo caso habrá que considerar que el supérstite podrá ejercer este derecho, tanto sobre el inmueble ganancial de titularidad del causante, como de titularidad del supérstite, pues sería abusivo considerar que en estos casos, el inmueble no es propiedad del causante, y por lo tanto, que el otro cónyuge no pueda gozar del derecho de habitación.[11] Sumamos a este apartado que el art. 2381 inc. a C.C.C. señala que el cónyuge sobreviviente puede pedir la atribución preferencial de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo del fallecimiento, y de los muebles existentes en él.
c. Sede del último hogar conyugal:
Es de aplicación el art. 2621 C.C.C. y entenderse que se trata del último lugar de residencia efectiva de los cónyuges. No obstante, y a la luz de la nueva legislación matrimonial, los cónyuges pudieron haber optado por no convivir de modo habitual y permanente (art. 431 C.C.C.), con lo cual ya no tendría sentido conceder ese beneficio. Lo mismo ocurre si se puede probar que a la época de la muerte, los cónyuges estaban separados de hecho sin voluntad de unirse.
d. Intransmisible:
Este derecho no puede transmitirse por actos entre vivos o mortis causa, argumento art. 2160 C.C.C.
e. Es vitalicio y gratuito
Tiene vigencia durante toda la vida del habitador o hasta que se produzca alguna de las causales de extinción. Reforzamos la idea, ya que es una modificación al régimen anterior de que puede ejercerlo aún cuando haya contraído nupcias o se encuentre en unión convivencial. En efecto, puede vivir solo o junto a su familia, y el hecho de que sea gratuito implica que el resto de los coherederos no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, como así tampoco a quienes lo ocupen junto con el supérstite.[12] Ello es así por el fundamento asistencial y alimentario del mismo. Solamente, deberá sufragar los gastos de mantenimiento de la propiedad, los impuestos, tasas y contribuciones. Y en caso de que se trata de una unidad funcional afectada a propiedad horizontal, deberá cargar con las expensas. A este respecto, consideramos que son solo las ordinarias, ya que las extraordinarias deberá abonarlas a prorrata (arts. 2148 y 2161 del C.C.C.).
f. Potestades protectorias
Como el supérstite tiene la posesión, está legitimado para ejercer las acciones posesorias (art. 2238 y ss. C.C.C.), la defensa extrajudicial de la posesión (art. 2240 C.C.C.) y también, las acciones reales (arts. 2247 y 2248 C.C.C.).
g. Inoponibilidad frente a acreedores del causante
A partir de la inscripción registral de este derecho, se producirán los efectos “erga omnes”, pero es importante destacar que es inoponible a los acreedores de la sucesión, ya que los bienes sucesorios constituyen la garantía común de su crédito. La inoponibilidad también les alcanza a los acreedores personales del supérstite. Respecto a la oponibilidad del art. 2383 C.C.C., dispone que el cónyuge, al adquirirlo de pleno derecho, el mismo sería oponible a los demás coherederos y legatarios desde la declaratoria de herederos (esta también es una modificación del C.C.C.). En síntesis, respecto de la oponibilidad, el derecho es oponible a los terceros interesados, desde su registración. ¿Quiénes son los terceros interesados? Son los herederos del heredero o legatario, los cesionarios de los derechos del heredero del legatario; los acreedores del cónyuge, cuyos créditos nacen con posterioridad a la registración; los acreedores de los herederos, legatario, herederos del heredero y cesionarios. Para mayor claridad, incorporamos algunos conceptos que surgen In re “Adelasio de Vallejo, Ana María Adela s/Quiebra”. CNCom, Sala B, octubre 4 de 2016, la sentencia de cámara contiene una aclaración interesante e indica que el derecho real de habitación es inoponible erga omnes, incluso a los acreedores de los herederos; sin embargo, es inoponible a los acreedores del causante, quienes pueden llevar adelante la ejecución.[13]
h. La indivisión hereditaria y la oposición del supérstite:
El art. 2330 y ss.[14] del C.C.C. sustituyen la normativa sobre indivisión impuesta por el testador y los pactos de indivisión que regulaba la Ley N° 14.394. Es de advertir que respecto al cónyuge supérstite, el art. 2332 párr. 5 del C.C.C. le concede oponerse en las siguientes circunstancias: “El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades”. Respecto de esta norma, podemos diferencias dos situaciones: por un lado, se confiere al supérstite la potestad de oponerse, mientras él viva (innovando respecto de la mencionada Ley N° 14.394, que solo le permitía oponerse a la partición por un máximo de diez años -art. 53, párr. 4°-) y, por otro lado, extiende este beneficio, al considerarlo independiente del derecho real de habitación del cónyuge supérstite vitalicio y gratuito, que funciona ipso iure. No obstante, la excepción a esta regla es que ese inmueble pueda ser adjudicado en su lote, a lo que se suma la petición de los otros coherederos, si el cónyuge beneficiario puede obtener recursos para adquirir otra vivienda.
i. Extinción del derecho real de habitación del cónyuge supérstite
Como ya señalamos, se eliminaron las causales mencionadas en el art. 3573 bis del C.C. y, por lo tanto, este derecho se extingue por:
a. La muerte del cónyuge supérstite
b. El no uso por 10 años (art. 2152, inc. c, C.C.C.). Sin embargo, sostiene una parte de la doctrina que la aplicación estricto sensu del artículo y por el carácter alimentario y asistencial del derecho, puede resultar un desmedro en el derecho de los otros herederos o legatarios por la amplitud del plazo que legalmente concedido.
c. Uso abusivo (art. 10 y 2152 C.C.C.).
d. Por la renuncia al beneficio por parte del habitador. La misma debe plasmarse en escritura pública y registrarse ante el registro de la propiedad de la jurisdicción donde se encuentra radicado.
e. Por la consolidación.
f. Por aceptación por parte del viudo/a de la partición o de la venta del inmueble afectado.
g. Expropiación del inmueble.
h. Destrucción o pérdida total del inmueble (caso fortuito).
V. Derecho real de habitación del conviviente [arriba] – 
Este derecho está contemplado en el art. 527 del C.C.C. y, a continuación, analizaremos las marcadas diferencias que hay entre ambos derechos.
Para ser precisos, copiamos el texto del artículo referido: “Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta”.
Podemos indicar que:
a. No es vitalicio. Está limitado en el tiempo (hasta dos años a partir del deceso del conviviente),
b. el que sobrevive no debe tener inmueble habitable o medios suficientes como para procurárselo.
c. Debe solicitarlo u opera ipso iure. Respecto de este tema, hay posiciones encontradas, ya que Perez Pejcic[15] (2016) indica que, en cuanto a la adquisición, esta se produce de pleno derecho, siendo coherente con el carácter legal dispuesto por el art. 1894 del C.C.C. De esta forma, no es necesario que el conviviente lo peticione en el sucesorio para obtenerlo. Sin perjuicio, que deberá oponerlo -dentro de los dos años a partir de la apertura- frente al ejercicio de la partición, cuando los legitimados pretendan hacerse con el hogar (compartimos opinión), mientras que Olmo[16] (2015) sostiene que el conviviente necesita peticionar u oponer su derecho en el sucesorio.
d. El artículo expresamente indica las causales de extinción: si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta.
El fundamento legal de este derecho descansa en el derecho humano a una vivienda digna y adecuada, al paradigma de la solidaridad familiar y al carácter asistencial del mismo, teniendo en cuenta la situación de desamparo que puede sufrir el conviviente, frente al infortunio del fallecimiento de su pareja y siempre que este haya constituido la sede de la conviviencia. Además, hay que tener en cuenta que el conviviente no tiene vocación hereditaria. En el mismo orden de ideas del maestro Marcos Córdoba[17], entendemos que la solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su finalidad es intentar solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno del reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren.
Considerando los rasgos que le dan basamento a este derecho real (asistencial, solidario y alimentario), comprendemos que es gratuito, pero también es temporal y, con ello, ya fija un límite sustancial. La idea de los redactores del código fue proveer de vivienda, otorgando un plazo de dos años, para que el conviviente supérstite pueda reacomodar su vida y procurar un sustento para acceder a una vivienda.
Es importante destacar que, si bien el C.C.C. indica “atribución”, se trata de un derecho real de habitación con las características propias de esta potestad y también, este es el único derecho reconocido a favor del conviviente supérstite, subrayándose que no existe vocación hereditaria entre ellos.[18]
Como en el caso de cónyuge supérstite, tampoco puede afectar derechos legítimos de los acreedores del causante, ya que se trata de un derecho estrictamente asistencial y excepcional.
 
Bibliografía consultada [arriba] – 
Alterini, J. H., Director General. Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A. (Dirs. del Tomo XI). “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016.
Azpiri. J. O., Libro III, arts. 401 a 723. Bueres, A. J. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comentado y concordado”, Hammurabi. Buenos Aires. 2014.
Braidot, E.V. “Título IX. USO”. http://www.mo nserrat.proe d.unc.edu. ar/mod/res ource/vie w.ph p?id =1698. Fecha de captura 21 de junio de 2017.
Bueres, A. “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo II. Hammurabi. Buenos Aires. 2015.
Código Civil y Comercial de la Nación. Infojus. Buenos Aires. 2014.
Córdoba, M. M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”. LA LEY 28/03/2011, 1. LA LEY 2011-B, 872.
Noriega, N. N. “El derecho real de habitación en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Ensayo. Buenos Aires. 2015.
Olmo, J. P., “Límite temporal de la procedencia del derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, vol.: 2015-8, La Ley, Buenos Aires. 2015.
Perez Pejcic, G. “Notas para una comparación entre el derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite”. www.nuevo codigoci vil.com/ wp-conten t/upload s/…/dere cho-real-de –habitaci on.pdf. Fecha de captura. 21 de febrero de 2017.
Vidal Taquini, C, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, Buenos Aires. 1/1/1975.
 
 
Notas [arriba] – 
[1] Prof. Abog. María Alejandra Pasquet.
[2] Ley N° 27.271. Créanse instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda (UVIS), cuya principal función será la de captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público, y destinarlo a la financiación de largo plazo en la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la republica argentina. Los objetivos generales de dichos instrumentos son: a) estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo; b) disminuir el déficit habitacional estructural; c) promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas.
http://servicios.in foleg.gob .ar/infolegI nternet /verNor ma.do?id=2 65453 Fecha de captura: 20 de junio de 2017.
[3] Actualmente (julio, 2017), existen varios proyectos -algunos en pleno debate parlamentario-, para regular el mercado de la locación por los abusos, frente a los cuales se encuentran quienes solo pueden acceder a una locación como modo de reemplazar su falta de posibilidades para la compra de un inmueble destinado a vivienda.
[4] Noriega, N. N. “El derecho real de habitación en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Ensayo. Buenos Aires. 2015.
[5] Bueres, A. “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo II. Hammurabi. Buenos Aires. 2015
[6] Braidot, E.V. “Título IX. USO”. http://www.m onserrat. proed.unc.e du.ar/mod /resource/ view.ph p?id=1698. Fecha de captura 21 de junio de 2017.
[7] Braidot, E.V. Ibídem.
[8] Vidal Taquini, C, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, Buenos Aires. 1/1/1975.
[9] Alterini, J. H., Director General. Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A., directores del tomo XI. “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016.
[10]Alterini, J. H., Director General. Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A. (Dirs. del Tomo XI). “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016. Ferrer, F. A. M., autor de las glosas a los arts. 2277 a 2531, pág. 429.
[11] Alterini, J. H. (Dir. General). Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A. (Dirs. del Tomo XI). “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016. Ferrer, F. A. M. (autor de las glosas a los arts. 2277 a 2531).
[12] Olmo, J. P., “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite en el Código Civil y Comercial de la Nación. DFyP-2014 (noviembre), 3/11/2014, 121. Cita online: AR/DOC/3855/2014.
[13] Adelasio de Vallejo, Ana María Adela s/Quiebra”. CNCom, Sala B, octubre 4 de 2016.
No puede sino concluirse que el 50 por ciento del inmueble que se ordenó subastar, en tanto fue y es de propiedad de la quebrada, aún acaecida la muerte de su esposo, no se encuentra alcanzado por el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.
Corresponde suspender el remate del inmueble, cuando solo se han declarado admisibles dos acreencias con rango quirografario, existiendo la eventualidad que uno de los créditos pudiera ser desestimado, y el otro de los créditos alcanza una suma reducida respecto del inmueble que se pretende subastar, siendo razonable, en consecuencia ordenar dicha suspensión a las resultas de lo obtenido por la liquidación de los demás bienes incautados y/o, en su caso, lo que en definitiva se resuelta respecto del primer crédito.
En tanto, la subasta del 50 por ciento indiviso del inmueble de titularidad de la fallida podría resultar – eventualmente- innecesaria, cabe suspender la misma a las resultas de la definición del trámite de un incidente de revisión y de la eventual incorporación y venta de otros bienes, teniendo en cuenta que la venta de dicho inmueble podría resultar superflua, y que en ese caso, se estaría afectando el derecho a la vivienda y el de una persona de la tercera edad habita en el mismo, que se encuentra consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara).
Dado que el crédito que representa la mayor parte del pasivo no se encuentra definitivamente incorporado a la quiebra; que existirían otros bienes para subastar y que se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional y convencional, como el derecho a la vivienda y la protección de las personas de la tercera edad, la subasta del inmueble solicitada por la fallida debe ser admitida.
[14] Art. 2330 C.C.C. Indivisión impuesta por el testador: El testador puede imponer a sus herederos, aún legitimarios, la indivisión dela herencia por un plazo no mayor de diez años. Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:
a) un bien determinado;
b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a este.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
Art. 2331 C.C.C. Pacto de indivisión. Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido. Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas.
[15] Perez Pejcic, G. “Notas para una comparación entre el derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite”. www.nuevoco digocivil.co m/wp-cont ent/uploads/.. ./derecho-rea l-de-habit acion.pdf. Fecha de captura. 21 de Febrero de 2017.
[16] Olmo, J. P., “Límite temporal de la procedencia del derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, vol.: 2015-8, La Ley, Buenos Aires. 2015.
[17] Córdoba, M. M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”. LA LEY 28/03/2011, 1. LA LEY 2011-B, 872, Millán, F., “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad”, Revista DFyP, LA LEY 01/07/2012, 245.
[18] Azpiri. J. O., Libro III, arts. 401 a 723. Bueres, A. J. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comentado y concordado”, Hammurabi. Buenos Aires. 2014.
IJ Editores. Octubre 2018 Recuperado de:https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=4c39e9f39816220044da0de99784ea5c

2 comentarios en «El Derecho Real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente desde una perspectiva alimentaria, asistencial y solidaria [1] Dra. María Alejandra Pasquet»

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