CONTRATOS INTELIGENTES. SU IMPACTO EN EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO. EL CASO DE LA HIPOTECA Y LA CRIPTOMONEDA

 

Nina Norma Noriega (publicado en Rubinzal Culzoni, Mayo 2019)

Los contratos inteligentes, término que se esta conociendo en nuestro medio en forma asidua, representa “un protocolo de transacción computarizado que ejecuta los términos de un contrato”[1]. Los componentes de un contrato inteligente son el carácter electrónico y en segundo lugar que él mismo hace cumplir sus propios términos. Es decir, un contrato inteligente estará compuesto por instrucciones y condiciones específicas del código informático que siguen un patrón y que conlleva a que, si sucede una cosa, hay un resultado. Las instrucciones son diferentes según sea la acción positiva o negativa, establecida en el contrato. Por ejemplo, si el contrato inteligente es un mutuo dinerario garantizado con derecho real de hipoteca, cuyo pago deba efectuarse en criptomoneda y al momento del vencimiento se ordena el pago y este no sé efectiviza, mediante las acciones informáticas respectivas, el propio contrato operará sus otras ordenes (códigos informáticos) a los efectos de proceder al pago mediante otras herramientas informáticas (notificaciones electrónicas, activación de cláusulas accesorias (acceso a cuentas bancarias, cobro por tarjeta de crédito, o preparar la vía para reclamar la ejecución del inmueble en garantía.). Por supuesto todas estas acciones deben estar previamente diagramadas y consentidas por el usuario deudor del contrato inteligente garantizado por hipoteca. Es de destacar, que el término contrato inteligente puede estar asociado a inteligencia artificial o no, pero en si mismo, el término no es excluyente a considerar que están recubierto de inteligencia artificial. Se distingue de los contratos escritos físicos pues pueden hacer más que ellos y son dinámicos. Los hay de diversos tipos y fines. Normalmente los contratos inteligentes se encuentran asociados a la tecnología blockchain (cadenas de bloques), van asociados a las criptomonedas y corren bajo la plataforma Ethereum[2] o alguna adaptada. Pero el contrato en si mismo por más inteligente en que pueda ser diseñado, deberá relacionarse con elementos externos (otras plataformas) denominadas “oráculos”, que puedan ser manipuladas, poniendo en riesgo toda la cadena de acciones. Siendo visibles estas desventajas, son bien acogidos por la reducción de costes económicos. Pueden disminuir el fraude. No estar sometidos al arbitraje y su cumplimiento, es otra característica que fortalece y los costos generales a las que las transacciones se encuentran sometidas, se reducen, considerablemente.

 Santiago J Mora (2019), se ha dedicado a estudiar respecto a los diversos contratos inteligentes y a las plataformas que los pueden ofrecer, agrupando a este tipo de contrato según sus funcionalidades, siendo la hipoteca un adicional para cualquier de ellos.[3]

Destaca dentro de su estudio y siguiendo los informes de Chamber of Digital Commerce[4], que los contratos que formalizan hipoteca durante el año 2016, en el mundo globalizado, han sido de preferencia entre los usuarios de diversas plataformas. Se destaca el medio utilizado para las transacciones el móvil por encima del PC.

Otra característica que se asocia a los contratos inteligentes es la “tokenización”[5][6]. Con ellos se busca dar más seguridad a las transacciones, que sumado a la tecnología de bloque sobre la que descansa, facilita la transparencia de los contratos, la seguridad y el resguardo de datos. Este proceso no queda solamente en el contrato inteligente y la hipoteca electrónica, sino que asocia a la criptomoneda dentro de ese circuito, como medio de pago.

La implementación en nuestro medio presenta desafío jurídico para el derecho argentino, de la misma manera que establecer hipotecas mediante contrato inteligente. Pero vamos por partes para comprender mejor el tema.

Ha sido necesario una breve introducción para comprender que son y como funcionan los contratos inteligentes virtuales. Seguidamente para comprender su aplicación de estos contratos inteligente, la constitución de la hipoteca y la criptomoneda, se hará referencia a la nueva forma de encarar los negocios inmobiliarios. Dentro de las nuevas tendencias se destacan el ecosistema Proptech. Mediante este ecosistema virtual, se puede adquirir una propiedad de la misma manera en que se hace en forma física, pero mediando sistemas informáticos bajo internet. Dentro de ese sistema se busca unir al comprador con el dinero suficiente para la compra de un inmueble, que normalmente debe llevarse a cabo mediante financiación, con la propiedad que se quiere adquirir o al titular de un proyecto inmobiliario con los inversionistas necesarios y con los futuros compradores en los casos de propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios o tiempo compartido. Previo a la constitución de la tecnología proptech, los bancos han contado y han sido los elegidos para la financiación que se requiere. Sin embargo, ha quedado mostrado, que el trámite es engorroso, lento y costoso. Las últimas novedades en materia de tecnología a servicio de las transacciones inmobiliarias se han inclinado a tener como protagonistas a los contratos inteligentes y a la criptomoneda y a las formas de inversión no convencionales. Las plataformas virtuales diseñadas y al servicio de transacciones inmobiliarias ofrecen sus servicios asociadas a los registros de la Propiedad Inmueble, para conocer la cadena de propietarios, si hay gravámenes pendientes, créditos fiscales y facilitar al acreedor las opciones de ejecutar el contrato inteligente ante incumplimiento, más rápido y con menos costos.[7][8]

En Argentina aún no tenemos casos concretos, pero a partir de instaurar el boleto de compraventa inmobiliaria digital, las puertas están abiertas para diversas innovaciones.

Frente a estos cambios, las garantías también deben adecuarse a tales fines. El Banco Central de la República Argentina, ha dado el paso y respuesta al regular el nomenclador de “Garantías Preferidas B”, que refieren a reglas de Liquidez y Solvencia, que deben cumplir las entidades financieras. Por ellos los cambios introducidos al derecho real de hipoteca han sido los siguientes:

  • Considerar como equivalente a una hipoteca en primer grado, a los fines de dicha normativa, a los derechos de cobro con la mejor prelación respecto de los demás acreedores, que se establezca a favor de la entidad financiera prestamista en el contrato de fideicomiso que contenga entre sus activos el inmueble sobre el cual se desarrollará el proyecto;
  • Incorporar al fideicomiso de garantía[1] como Garantía Preferida B, en tanto se constituya para respaldar el pago de la financiación otorgada por una entidad financiera para la construcción del inmueble y se cumplan con ciertos requisitos allí establecidos;
  • Incorporar la cesión fiduciaria de boletos de compraventa sobre futuras unidades funcionales a construirse o en construcción, respecto de las cuales no es posible otorgar posesión, en tanto el boleto esté inscripto en el Registro correspondiente de conformidad con lo establecido por el artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación[2]; e
  • Incorporar la prenda o cesión en garantía de derechos sobre desarrollos inmobiliarios implementados a través de fideicomisos o sociedades constructoras, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.[9]

Estas reformas tienen por objetivo, facilitar a las entidades financieras, principalmente a los bancos, poder obtener herramientas más concretas respecto al riesgo de incobrabilidad de deudores, pues con el cumplimiento de las normas citadas, se establece clasificación de deudores, reduciendo el posible nivel de morosidad y aumentos de cartera de pasivos incobrables. De alguna manera más allá de la herramienta, se busca la seguridad jurídica del circuito financiero de la movilidad de los inmuebles, y la reducción del déficit de viviendas.

Bien es sabido, que la hipoteca, como derecho real de garantía, se encuentra asociado a un contrato principal que garantiza y afianza. Puede ser cualquier tipo de obligación la que se encuentre garantizada por la constitución de una hipoteca, pero lo cierto es que el mayor uso se recuesta y asocia con contratos de mutuo dinerario. Bajo la modalidad proptech, pueden ser constituida de la mima manera en que en los entornos presenciales y con iguales efectos, se manejan bajo monedas innovadoras, digitales, conocidas como criptomonedas, más allá de los tipos (la más conocida es bitcoin). Pues entonces ¿cómo funciona la adquisición de una propiedad inmueble mediante contratos digitales inteligentes, asociado a hipoteca, cuya moneda de pago sea criptomoneda?

A nivel globalizado, el encuadre jurídico de la criptomoneda, tiene regímenes y conceptos diferentes.

El país que más ha avanzado en legislar al respecto ha sido Estados Unidos. La política común de todos los estados miembros es no reconocer a la criptomoneda como equivalente a la moneda de curso legal, pero en algunos casos tolerarla a los efectos de poder entrar en el sistema de tributación y en otros casos combatirla, pues es herramienta  fácil para maniobras fraudulentas, asimilando a moneda de curso legal a los efectos punitivos. Por ello a los efectos penales, la corte de Estado Unidos asimiló a la criptomoneda como herramienta para constituir “fondos”, que pueden implicar maniobras de lavado de dinero entre otras cosas. En suma, en termino inglés, Estados Unidos considera a las criptomonedas como “property”, pero carecen de curso legal, aunque sujetas a leyes federales impositivas.[10]

En la Argentina, la criptomoneda ha realizado su desembarco y es parte del ecosistema Proptech. Al igual que Estados Unidos, no es admitida como moneda de curso legal, y el Banco Central de la República Argentina ha emitido circulares, advirtiendo de su posible peligrosidad. Cabe acotar que ningún país en defensa de su legalidad y soberanía va a admitir a la criptomoneda como equivalente a la moneda física de curso legal. Pero no hay que olvidarse que sí puede ser regida por el Código Civil y Comercial. En efecto el artículo 16 del CCyC, puede ser aplicable y en consecuencia integrar el patrimonio de las personas humanas y jurídicas.

Aún se puede ir más lejos. Al no estar prohibida por ninguna institución pertinente, la criptomoneda puede ser alcanzada por el artículo 19 de la Constitución Nacional y gravadas por la Ley Nacional 27430, pensamiento expresado por Germán Gagliano (2019), que compartimos. Nuestra legislación en materia penal con la Resolución N°300/2014 que emitió la Unidad de Inteligencia Financiera, contamos con definición de moneda virtual y de mecanismos para su control y de los sujetos obligados.[11]

Aún en base a lo expuesto hasta este momento, podemos adentrarnos a decir que recién se empiezan a construir los cimientos en lo que refiere a la inclusión de la tecnología en las operaciones inmobiliarias en terrenos en que la presencialidad y la materialidad de los actos ha sido la consigna, para comenzar a mutar a los entornos virtuales las acciones que se llevaban a cabo en los escenarios presenciales.

Implica pensar en nuevas formas jurídicas y normas que las regulen de las que aún carecemos y aventurar soluciones a nuevos desafíos por los que el derecho todavía no ha atravesado. Uno de esos desafíos es otorgar entidad a la criptomoneda ¿es una cosa? ¿es un bien? Claro está que no es tangible, situación similar a la energía eléctrica; la no cosa que se comporta como tal y es susceptible de apropiación. Ese concepto ficto, ¿podemos aplicarlo a la criptomoneda? ¿podemos entender que la criptomoneda es una obligación de valor?

Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi (2019), se han dedicado a investigar sobre este posible comportamiento respecto a los portantes de criptomonedas.[12]

Basados en el concepto de criptomoneda, cómo un subtipo de token, unidad asociada a una blockchain y que es generada conforme las reglas de funcionamiento que están programadas en el software de aquella blockchain, (Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi, 2019, pág. 1), implica entonces, que recostados en el artículo 15 del CCyC, forman parte del patrimonio de las personas. Entonces, concluyen estos autores en que, una criptomoneda es un bien (arts. 15 y 16 del Cód. Civ. y Com.), de carácter patrimonial con soporte inmaterial, creado mediante un sistema informático, de emisión privada y que suele utilizarse como medio de pago o de intercambio. (Andrés Chomczk y Pablo A Palazzi, 2019, pág. 2). Si la criptomoneda es considerada un bien, los bienes son susceptibles de regirse por las normas de los derechos reales, entre ellos la modalidad de apropiación, entonces la criptomoneda puede ser adquirida por apropiación. De hecho, el primer caso tuvo como protagonista a una persona de nacionalidad japonesa. Piratas cibernéticos lograron apoderar la cantidad de medio billón de bitcoins, que luego fueron cambiados sin problemas por 368 millones de dólares estadunidenses de este inversor japones. Indudablemente MtGox (la victima) fue llevado a quiebra y juzgado bajo las leyes de Japón, pues representaba a pequeños ahorristas, a los cuales se le aseguró ganancia de sus inversiones mediante transacciones en criptomoneda. Al ser victima de apropiación su inversión fue pérdida y con ello la pérdida de sus ahorristas a los que tuvo que responder.

En Argentina, el primer antecedente, tiene fallo del 21 de noviembre de 2018. La sala III de la Cámara Tercera en lo Criminal de la Provincia de Chaco dictó sentencia en el marco de la causa “P., H. M. s/ defraudación informática en concurso real con violación de secretos y de la privacidad”, en la cual se dispuso la primera condena por la “apropiación” de criptomonedas en la República Argentina. Claramente esta apropiación se asimiló a usurpación, sin la relación material de la cosa, sino su representación de valor, bajo el tipo legal de estafa informática.

Esta sentencia pone en el tapete nuevos enigmas jurídicos, y desafíos para los derechos reales.

Concluimos que aún no se pueden adoptar doctrinas o marcos teóricos rígidos sobre temas que aún se encuentran en construcción. Adecuado entonces las posturas eclécticas y constructivas, abiertas a la innovación y al estudio concientizado de las nuevas tecnologías aplicadas a transacciones con inmuebles.

 

 

 

 

 

 

[1] Definición esbozada por Nick Szabo, recogida por Mora, Santiago J. (2019) La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1 Cita Online: AR/DOC/537/2019, pág 5

[2] Ethereum es una plataforma open source, descentralizada que permite la creación de acuerdos de contratos inteligentes entre pares, basada en el modelo blockchain.​ Cualquier desarrollador puede crear y publicar aplicaciones distribuidas que realicen contratos inteligentes. Definición obtenida de Wikipedia. Recuperada de: https://es.wikipedia.org/wiki/Ethereum

[3] Algunas opciones sobre las que manifiesta refieren a:

Servicios financieros

Préstamos: si la persona que contrata el préstamo no realiza el pago en el tiempo estipulado, se ejecutaría el contrato para retirarle las garantías.

Liquidación de operaciones: los contratos calculan importes de liquidación y transfiere fondos automáticamente.

Pagos de cupones y bonos: los contratos calculan y pagan automáticamente de forma periódica los cupones y devuelve el capital al vencimiento de los bonos.

Microseguros: Calculan y transfieren micropagos basados en datos de uso de un dispositivo conectado a Internet (por ejemplo, un seguro automotriz de pago por uso)

Depósito en garantía en el registro de la propiedad: el contrato supervisa la información externa a la cadena de bloques y una vez transferida la propiedad de un vendedor a un comprador, el contrato ingresa automáticamente los fondos al vendedor.

Herencias: una vez que el contrato puede verificar el fallecimiento de la persona, automáticamente las propiedades quedan repartidas y asignadas entre los herederos.

Automatización de pagos y donaciones: se pueden acordar pagos o donaciones periódicas o puntuales a personas o entidades. El contrato inteligente lo que haría es verificar que se cumplen las reglas para realizar automáticamente la donación.

Servicios de la salud

Expedientes médicos electrónicos: los contratos proporcionan transferencias y accesos a los historiales médicos tras la aprobación de múltiples firmas entre pacientes y proveedores.

Acceso a los datos sanitarios de la población: se conceden a las organizaciones de investigaciones sanitarias el acceso a determinada información sanitaria personal. A cambio, a través de los contratos, se realizan micropagos automáticamente al paciente para su participación.

Seguimiento de la salud personal: se realiza un seguimiento de las acciones relacionadas con la salud de los pacientes a través de dispositivos IoT -Internet of Things- (conectados a Internet). Los contratos generan automáticamente recompensas basadas en hechos específicos.

 

Servicios de propiedad intelectual

Distribución de royalties: el smart contract calcula y distribuye los pagos de royalties a artistas y otras partes asociadas según los términos acordados.

Servicios energéticos

Estaciones autónomas de recarga para vehículos eléctricos: el contrato procesa un depósito, habilita la estación de recarga y devuelve los fondos restantes una vez completados.

Servicios del sector público

Votación: valida los criterios del votante, registra el voto en la cadena de bloques e inicia acciones específicas como resultado del voto mayoritario. Esto es posible en una votación tanto a nivel de encuesta como a nivel estatal.

Apuestas: dos o más partes pueden apostar sin que se resienta su seguridad y sin necesidad de un tercero a través de un contrato inteligente que asegure unas condiciones concretas.

Propiedades inteligentes: una casa, un coche, una nevera, una lavadora…todos los objetos que se puedan conectar a Internet se consideran propiedades inteligentes (del inglés, smart property). Y todos pueden ser gestionados con contratos inteligentes para poder venderlos o alquilarlos de forma automatizada. En: Ethereum (2019) ¿qué son los Smart contracts? Recuperado de: https://www.miethereum.com/smart-contracts/#toc8

[4] La Cámara de Comercio Digital es un grupo de defensa estadounidense que promueve la industria emergente detrás de la tecnología blockchain, bitcoin, moneda digital y activos digitales. Recuperado de: https://digitalchamber.org/

[5] Se trata de un servicio que añade un nivel adicional de protección a los datos sensibles de la tarjeta de crédito, que se reemplazan con un número generado algorítmicamente llamado “token”. Universal pay(2017).¿Qué es tokenización?.31/08/2017. Recuperado de: https://www.universalpay.es/que-es-la-tokenizacion/

[6] La tokenización dentro de los contratos inteligentes se puede dar con tarjeta de crédito, criptomoneda, propiedades, etc. Serán distintos token de acuerdo al elemento que se utilice

[7] PROPTECH.ES (2018) PropTech para hipotecas: el futuro de los préstamos hipotecarios. 28/02/2018. Recuperado de: https://proptech.es/proptech-hipotecas-futuro-los-prestamos-hipotecarios/

 

[8] PROPTECH.ES (2018) ¿Qué hay del futuro? Hipotecas en Blockchain

[9] Durini, Federico, Mcewan, Roberts,Dominguez,Carassai (2019) Novedades recientes para fomentar el desarrollo del mercado inmobiliario. 09/04/2019. Abogados.com.ar. Recuperado de: https://abogados.com.ar/novedades-recientes-para-fomentar-el-desarrollo-del-mercado-inmobiliario/23218?fbclid=IwAR1YXdJAJY3EsJAcXTBwd1-Q1Ojyg1xoLcVQt5pbfUJDZH5ZbA_K602c48U

 

 

 

[10] Gagliano, Germán () Encuadre jurídico de las criptomonedas.15/03/2019. Abogados.com.ar. Recuperado de: https://abogados.com.ar/encuadre-juridico-de-las-criptomonedas/23086?fbclid=IwAR3WfnlzkbOrVgqWAQe-ShMlmYKbE6QZqgcaxIvOeCMCttKuzeU2RMKJlKM

[11] “la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción”.(Artículo 2, Resolución N° 300/2014 UIF

[12] Chomczyk, Andrés – Palazzi, Pablo A. (2019) Primer caso argentino sobre “apropiación” de criptomonedas. LA LEY 10/04/2019, 10/04/2019, 1.Cita Online: AR/DOC/833/2019

 


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