Ponencias Aprobadas el XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2022, 22,23,24 septiembre

Comisión 10: Transdisciplina, inteligencia artificial, mercado y ética

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,Mendoza

Ponencia aprobada

Link de alojamiento: https://drive.google.com/file/d/18FxelIUbU7c1IfPTyTXZEMzgv8uh6Lhf/view

https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/ponencias/comisi%C3%B3n-10-transdisciplina

EL HOMBRE Y LAS COSAS: INTERNET DE LAS COSAS. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y BIG DATA EN EL HOGAR. REGULACIONES QUE FALTAN.

 

RESUMEN

En esta ponencia trataremos de reflexionar sobre el impacto de la inteligencia artificial y Big Data en el hogar conocido como “el hogar inteligente” o la inclusión de la domótica, innmiótica y IoT en el inmueble. Todas ellas son diversas tecnologías que se incluyen en la propiedad inmueble, que va a variar según sea el tipo de construcción a la que refiera y que forman parte del colectivo “ciudad inteligente” y articula con ella.

La tecnología evoluciona a ritmos acelerados, tanto que se muta en forma permanente y lo que hoy es innovación en muy poco tiempo es tecnología obsoleta. Como diría el sociólogo Zygmunt Baumann, la tecnología nos conduce a la modernidad líquida, aquella que nos hace vivir apresurados y en la inmediatez. Sobre estos aspectos se reflexionará en la presente ponencia y su impacto social, jurídico y material en la Argentina. Nuestra propuesta estará relacionada con la conformación de un marco jurídico que pueda dar respuesta a situaciones de vulnerabilidad o desigualdad para quienes adopten inteligencia artificial para transformar el hogar en inteligente.

Nina Norma Noriega, Profesora Asociada, Universidad Abierta Interamericana, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

 

INTRODUCCIÓN

En la Argentina en forma sostenida, se ha producido el desarrollo, el crecimiento de la economía del conocimiento, particularizado por el avance de la inteligencia artificial[1], la robótica[2] y su asociación con Big Data[3] y Blockchain[4]. Estos desarrollos y tecnologías,  han formado una alianza permanente que se encuentra presente en cada emprendimiento tecnológico localizado y almacenado en la nube[5]. Por medio de internet, programas informáticos cumplen ordenes que circulan entre diversos artefactos tecnológicos con programas informáticos con diversos desarrollos adaptados a PC, teléfonos inteligentes, tablet, netbook, notebook, relojes inteligentes, que pueden dar órdenes a otros artefactos para que estos funcionen en forma automática y programada sin intervención del hombre dentro del hogar. Así por ejemplo podemos programar desde nuestro celular inteligente con el programa instalado acorde, para que la cafetera prepare café, las heladeras informen que alimentos falta, el estado de conservación de los alimentos, que la puerta de acceso al hogar se pueda abrir con el reconocimiento de nuestra voz, se encienda música en el interior del inmueble a la llegada de una persona o tener una iluminación acorde o las cortinas bajas pues es de noche, todo en forma automatizada sin intervención humana.  Todas estas acciones son posibles pues el desarrollo de la inteligencia artificial, junto a Big Data, incluidas en cada electrodoméstico, en dialogo informático con el programa instalado en el celular, lo permite. Lo descrito no es futuro, es presente.

 

En esta ponencia se presentará avance y conclusiones que se vienen trabajando en la investigación interdisciplinaria denominada “Incidencias y disrupciones de las TICs aplicadas en los circuitos inmobiliarios. Proyecciones. ¿Ecosistema PropTech? Estudio de casos y herramientas mediadoras”. Esta investigación nuclea profesionales de diversas disciplinas, docentes, graduados y alumnos de la Universidad Abierta Interamericana que a partir del año 2020 trabajan en esta investigación.

 

A su vez se reflexionará sobre algunos axiomas éticos en lo que respeta al desarrollo de la inteligencia artificial.

 

IoT. (INTELIGENCIA ARTIFICIAL) Y BIG DATA APLICADA A LAS COSAS Y AL INMUEBLE MEDIADO POR INTERNET

 

La idea de una economía 4.0 aún parece futurista en nuestro medio, pero lo cierto que no lo es. La Argentina cuenta con dos normativas claves para estos desarrollos y que refieren a Ley de Promoción de la Industria del Software, N° 25922/04 y sus prórrogas y la Ley 27506 “Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento, su reforma por Ley 27570 y su Decreto Reglamentario 1034/2020, el 21 de diciembre de 2020 y regulaciones específicas de la Subsecretaría del desarrollo de la Economía del Conocimiento.

Estas normativas, que han estimulado a la propagación del emprendedor tecnológico con la creación de empresas emergentes en el desarrollo de la Economía del Conocimiento, en la Argentina, han sido un motor importante en la conformación del PBI. Las empresas emergentes tecnológicas se han desarrollado dando respuesta a las necesidades tanto públicas como privadas, creando innovación que ha permitido desarrollo en diversas áreas. Una de ellas es la relacionada con la industria del inmueble conocida como PropTech, que se ha presentado como disruptiva en un circuito convencional. Desde el año 2017 los desarrollos informáticos abocados a los inmuebles se hacen presentes y en crecimiento. Indudablemente incorporar la tecnología al circuito inmobiliario no es solo estrategia, sino que crea un circuito económico en sí mismo diferente a los que son conocidos en los entornos presenciales, siendo disruptivo e innovador. El término PropTech no deriva del idioma español. Tiene su origen en un anacronismo de origen inglés (cuna de este ecosistema) y que es el abreviado de las palabras inglesas “property” y “technology.  En el idioma español implica “Propiedad” y “Tecnología”, asociadas ambas y siendo un conglomerado de ecosistemas que se relacionan entre sí teniendo dos componentes, el inmueble que recibe y la tecnología que se aplica en él. Cómo toda innovación el debate ético deviene necesario.  

En Argentina se cuenta con empresas[6] que se dedican al desarrollo de la inteligencia artificial aplicada a los inmuebles, en articulación con políticas públicas orientadas a generar desarrollos que permitan crear la ciudad inteligente, como en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ha tenido reconocimiento como tal desde el año 2016. En ese proceso el inmueble inteligente y el internet de las cosas, complementa el proceso.

La Internet de las cosas es parte de la domótica. La domótica se la define como un conjunto de tecnologías orientadas a automatizar la vivienda y que en forma integrada incluye tecnología en sistemas de seguridad, gestión energética, bienestar o comunicaciones. Esta nueva parte de la ciencia, entronca con la ciudad inteligente en comunión, para buscar la sustentabilidad y mejorar la calidad de vida con la utilización y reutilización de recursos.

Este tipo de sistemas permite la recaudación de información a través de unos sensores que se encargan de procesar y transmitir órdenes a unos actuadores o salidas. La domótica brota como una solución a todas las demandas planteadas por las nuevas tendencias e innovaciones que forman parte de la nueva forma de vivir de las personas, permitiendo a través de ella el diseño de casas y viviendas mucho más humanizadas, flexibles y multifuncionales.

La domótica ofrece a las personas una serie de agentes que contribuyen con el mejoramiento de la calidad de vida del usuario. Cuando estos beneficios se magnifican a escala y abarca a una ciudad, adopta el nombre de urbótica.

En sintonía con lo expuesto, Torres (2015, ps. 1) sintetiza los conceptos al definir al internet de las cosas como aquella red que interconecta objetos físicos valiéndose del Internet. Los mentados objetos se valen de sistemas embebidos, o lo que es lo mismo, hardware especializado que le permite no solo la conectividad al internet, sino que además programa eventos específicos en función de las tareas que le sean dictadas remotamente.[7]

¿Cómo se relacionan las cosas, objeto de los derechos reales, susceptibles de aplicarse sobre ellos derechos y obligaciones con la animación artificial inteligente mediada por internet? ¿Qué consecuencias jurídicas se pueden producir por el accionar de objetos controlados por programas informáticos mediados por internet sin intervención humana? ¿Qué interacción se desarrolla entre las personas y las máquinas?

Jean Luis Gassée (2014), ha mostrado preocupación por las consecuencias jurídicas y éticas que se podría desprender de la utilización de objetos cotidianos, como televisores, licuadoras etc. que se programarán en forma automática mediados por wi-fi o bluetooth, pues estos no cuentan con dispositivos que proporcionen auto descripción o comunicación bidireccional confiable y que finalizarán en una cesta de remotos.[8] En términos liso y llano, los electrodomésticos que se reputan de “inteligentes”, aún no han podido ser integrados en una sola red, y mucho menos hacer de ella un recurso seguro. Sin embargo, el marketing de promociones de ventas, ofrecen estos objetos como herramientas seguras y que ofrecen al consumidor mayor confort y facilidad en la utilización de ellos mediante programaciones remota. El internet de las cosas (IoT), cuyo desarrollo tuvo origen en Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT), aún debe transitar mayor camino, no tanto referido a la masividad y los costos sino a los servicios que pueda prestar. Pero lo cierto es que ya se encuentra en nuestro medio y si bien aún no es masivo, los costos han comenzado a reducirse y permitir que más población pueda acceder a “objetos inteligentes”.

 

El artículo 1883 CCyC, define a objeto como aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad o una parte de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

Frente a esta definición de tipo cerrado, característica sine qua non, de los derechos reales, entonces ¿encuadrarían los objetos inteligentes en esta definición? ¿Por qué tipo de normas se tendrían que regir?

Desde el concepto de Judith Campiña 2017, podríamos aseverar que las normas propias del libro cuarto del Código Civil y Comercial, no son suficientes. Pues el internet de las cosas es un sistema de recopilación de datos que hace más fácil e inmediata la convivencia con nuestros objetos. Los datos M2M (o máquina a máquina) son el resultado de todas las conexiones entre nuestros objetos y tales resultados son susceptibles de ser analizados con fines mayormente comerciales por empresas proveedoras de cualquier servicio.[9] Tal definición ofrecida por la autora mencionada, nos abre al juego de acudir a normas propias de consumo y de servicio.

Ahora bien, a priori podemos discernir que en forma particularizada este tipo de objeto no ha tenido un tratamiento específico. ¿Debería tenerlo? Creemos que sí, determinados supuestos que se puedan presentar han de toparse con vacío legal. Sería recomendable que se incluyera el internet de las cosas para su regulación desde el ámbito civil y comercial que determinará uso, alcances, protección, seguridad, y resguardo de la intimidad. ¿Por qué el internet de las cosas debería tener regulación específica? Desarrollemos un supuesto para su mejor comprensión. Dentro de la vida cotidiana de las personas conviven teléfonos inteligentes, televisores inteligentes, heladeras inteligentes, objetos que pueden recibir órdenes desde otros artefactos informáticos y traducir esas órdenes en acciones concretas (encender o apagar el televisor, grabar un programa, cambiar de canal, para el caso de los televisores o analizar el estado de los alimentos que se encuentran en la heladera y determinar en forma automática el nivel de frio adecuado o programar una agenda de trabajo automatizada e informar por sistema de voz al tenedor de un teléfono inteligente o guiarlo por sistema de voz a llegar a un lugar específico en forma remota.  Todas estas acciones se llevan a cabo sin la intervención específica de la mano del hombre, sino que la inteligencia artificial diseñada a tales fines, mediada por internet a través de espacios virtuales en la comunicación entre computadores conectados o emparejados (bluethooth o red), producen los resultados descritos. Pues entonces, ¿se podría hackear una heladera? La respuesta es positiva. ¿Y qué consecuencias se producen? La respuesta a los ciber ataques es la pérdida de la seguridad. Esa seguridad afecta tanto a los objetos como a las personas. En la actualidad los protocolos de seguridad de los objetos mediados por internet como electrodomésticos, incluso los móviles, no tienen fortaleza, ni mayor desarrollo por la falta de protocolos standard para ellos y lo costoso de estos desarrollos. Normalmente los ataques a que son sometidas estas cosas, se asocian a la extorción en dinero para “liberarlas”y a la vulnerabilidad de la intimidad de las personas o al robo de datos, con pérdidas económicas sustanciales (intrusión en cuentas bancarias, por ejemplo).

Las tecnologías emergentes, habitualmente se ven restringidas por la legislación y los reglamentos vigentes, ya que al ser disruptivas suelen desafiar los límites previamente establecidos. El Internet de las cosas no es excepción a esa brecha legislativa que cambia además de país a país y de industria a industria. Esta falta de criterios y leyes comunes redunda en no dar respuesta a la privacidad de datos, seguridad, propiedad (incluyendo los datos agregados) y la responsabilidad legal derivada. En suma, deviene en debatir un problema ético de encontrar armonía entre los derechos constitucionales de las personas y la producción de IoT, bajo límites comunes de normas de calidad que cumplan con esos resguardos.

Un rico debate se abre al considerar si los datos que circulan y asocian a los aparatos son parte única de ellos o accesorios necesarios. Por otra parte, diferentes ramas del derecho se ensamblan al mencionar circuito de datos. Datos que no tienen estructura corpórea y circulan en entornos no presenciales. Pues entonces; ¿cómo juega los derechos de autor en ese proceso? ¿Se adjudican al creador del artefacto (llámese tv, cafetera, heladera inteligente, etc.) o al propietario del electrodoméstico inteligente? El tráfico y almacenamiento de datos que cada uno de los aparatos inteligentes que integran el hogar, es de un volumen tal que amerita un tratamiento específico. Hay que recordar que con Big Data la preocupación reside en los derechos que se tienen para utilizar esta tecnología y explotar la información recogida, en asuntos como la protección de datos personales y en restricciones propias del acceso a información sensible por motivos legales, por derecho de uso, por propiedad de los datos y por protección contra el robo o mal uso de los datos (Telefónica, 2015, pág. 2).

En el orden internacional Estados Unidos es uno de los países que han tomado más en serio regular el internet de las cosas. Desde el año 2017 cuenta con amplio espectro de normas específicas. Normas que incluyen, seguridad en los aparatos, protocolos comunes y manual ético de uso. Los ciudadanos son empoderados en lo que refiere a resguardar sus datos y con quienes compartirlos. En crear órganos de contralor con poder de policía para monitorear el resguardo de datos y con facultades sancionadoras, en particular, regular el “derecho al olvido”, a la supresión de datos personales, a la regulación del derecho de portabilidad de datos, concreción de códigos de conducta, certificación y sello de marca con su seguimiento de cumplimiento, regulación de las transferencias internacionales de datos, multas a las empresas infractoras y derecho de indemnización al damnificado, contratos claros en lo que refiere al consentimiento claro y afirmativo de usuarios de cosas con inteligencia artificial mediada por internet, con conocimiento claro y protector del manejo de sus datos personales. Argentina aún está lejos de este proceso.

Un mundo nuevo ha de surgir pos pandemia Covid 19. El hogar conectado con diversos artefactos informáticos mediados por internet pasará a ser una necesidad, no una elección. Los desarrollos tecnológicos asociados entre inteligencia artificial y big data, tendrán impulso importante. Esto conlleva a que el manejo de datos personales se vuelva más delicado y que las empresas valgan más por su credibilidad y prestigio otorgado por los usuarios, más que por sus ventas anuales. Por tanto, en lo que refiere a internet de las cosas, y las empresas que desarrollen estos productos, tendrán mercado no solo por la calidad de la cosa electrodoméstico, sino por la seguridad en el tráfico de datos, y las actualizaciones de software

Por ello es imperioso trabajar en crear sistema de identidad digital auto soberana, con indicadores y estándares globales y nacionales, siendo la tecnología blockchain la que puede colaborar en crear identidades públicas y privadas con identificación de token que permita la seguridad, la transparencia y confiabilidad.

Actualmente en un análisis llevado a cabo por McKinsey se calcula que el 70 % de las empresas del globo terráqueo adoptarán alguna forma de tecnología que incluya inteligencia artificial (IoT). Si Argentina sigue en el camino que ha construido y avanza, mantendrá su liderazgo dentro de América Latina. En la actualidad la mayoría de los proyectos son incipientes en IoT, pues se asocian más al aprendizaje automatizado, más que en desarrollo de inteligencia artificial en sí.  Se estima que el siguiente paso y al alcance masivo, sea máquinas que puedan pensar por sí mismas, solidifcando la cuarta etapa industrial, caracterizada por el desarrollo de la inteligencia artificial y la robótica. Uno de los sectores que se verá beneficiado ha de ser el inmobiliario.

La propuesta presentada por BMW Group que ha construido siete axiomas éticos aplicables a IA, que pueden extenderse a la domótica, pueden ser inicio para establecer nuestros marcos éticos en Argentina.

Estos axiomas éticos se construyen en base a los principios de:

  1. A) Todo desarrollo de IA requiere supervisión humana y un departamento que debe ser monitoreado no solamente por técnicos sino por profesionales de diversas áreas.
  2. B) Los desarrollos que se lleven a cabo deben ser potentes y estar en acuerdo con estándares de seguridad aplicables a los diseños y disminuir el riesgo de consecuencias y errores no deseados.
  3. C) Al generar desarrollos de este tipo se amplía medidas de seguridad y privacidad de datos de última generación para cubrir el almacenamiento y el procesamiento de aplicaciones que contengan IA, resguardando la seguridad física de los usuarios de sus datos. Se extreman los contratos de confiabilidad con quienes desarrollen tecnología o la manipulen.
  4. D) Todos los desarrollos poseen sus manuales e informes acerca da cada aplicación desarrollada e incluida en los diversos artefactos y debe constar posibles soluciones a determinados comportamiento de los tableros de comando. La comunicación es abierta.
  5. E) Todos los desarrollos se realizan en base a la dignidad humana. En consecuencia, se proponen en generar desarrollos de inteligencia artificial justas.
  6. F) Los desarrollos se encuentran orientados en amigabilidad como el medio ambiente, en sustentabilidad, economía de recursos. Los desarrollos se encuentran en sintonía con los derechos humanos y sustentabilidad, buscando el bienestar de clientes, empleados y socios.
  7. G) La empresa identificará, evaluará, informará y mitigará los riesgos, de acuerdo con un buen gobierno corporativo.

 

CONCLUSIONES

 

La Internet de las Cosas, artefactos autónomos que pueden realizar ciertas acciones en forma autónoma, sin intervención humana, es una industria en ascenso y un ecosistema integrado al bioma PropTech.  Sin embargo, aún no es seguro, ni resguarda adecuadamente la seguridad del propietario de la cosa inteligente. Tampoco tenemos normas jurídicas en particular, ni código de ética que determine un uso adecuado. A mayor acceso de este tipo de cosas se requerirá que cada usuario y dispositivo se encuentre identificado, más allá de la marca y de la propia tecnología de acceso. Por ello es importante crear un mecanismo global en base a blockchain de una identidad digital soberana de cada usuario, igual para todos los artefactos con IA.

Por ello los axiomas éticos que deben desarrollar las empresas deben estar asociados con normas de calidad que permitan el resguardo de la intimidad de los usuarios, la seguridad y la protección de los datos. Todo dependerá de cómo las personas sean protegidas en su utilización. Por ello es importante trabajar en axiomas que regulen estos desarrollos.

Finalmente, en base a los vacíos legales, consumar con una propuesta legislativa en su esbozo genérico, conforma nuestro objetivo en esta ponencia.

Por tal razón recomendaciones de Lege Ferenda, que consideramos relevantes para ser incluidos en un marco normativo que regule a la inteligencia artificial incorporada a las cosas, mediada por internet:

  1. a) Garantía extendida contractual por el lapso de vida sobre los artefactos con inclusión de inteligencia artificial que ofrezca al mercado en lo que refiere a:

-Certificación escrita del contratista de que sus dispositivos cumplen con todas las normas de calidad en lo que refiere componentes, software seguro, protección a la seguridad de la persona y de sus datos (se garantice parches autenticados y de confianza para actualizaciones en resguardo a la seguridad)

– La utilización de tecnología y componentes estándar para la comunicación, encriptación e interconexión con dispositivos periféricos; y- No incluyen “contraseñas fijas o codificadas” para recibir actualizaciones o habilitar el acceso remoto.

  1. b) Responsabilidad objetiva y subjetiva aplicable a proveedor y vendedor sobre “vulnerabilidad o defecto de seguridad descubierto por el propio contratista o revelado con posterioridad al vendedor por un investigador de seguridad, durante la vida del contrato”.
  2. c)Compromiso del contratista de actualizar, reemplazar o eliminar oportunamente, las vulnerabilidades identificadas de los componentes de software y firmware del dispositivo de una manera debidamente autenticada y segura. Esto incluye la obligación de proporcionar información a la agencia adquirente con respecto a la forma de tales actualizaciones, así como un cronograma y un aviso formal al finalizar el soporte de seguridad.
  3. d) Creación de autoridad de aplicación y su reglamentación

 

BIBLIOGRAFÍA

ALISTER, S “Blockchain e Internet de las cosas: una combinación ganadora”. Datafloq. 2018 Recuperado de: https://datafloq.com/read/blockchain-internet-of-things-winning-combination/4590

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BEJARANO, P, G “¿Para qué iba a querer alguien hackear una nevera?” Diario Turing. 22/01/2014. Recuperado de:  https://www.eldiario.es/turing/hackear-nevera-internet-cosas_0_220478058.html

CASTIGLIONE, J “Inteligencia artificial en consumo: esto hacen las empresas para saber qué vas a comprar antes de que lo hagas”. iProUPInnovación. Transformación digital. 08/02/2020. Recuperado de: https://www.iproup.com/innovacion/11187-inteligencia-artificial-en-consumo-esto-hacen-las-empresas-para-saber-que-vas-a-comprar-antes-de-que-lo-hagas

CHOMCZYK, A “Regulación de blockchain e identidad digital en América Latina | El futuro de la identidad digital”. BID Publicaciones. 2020 DOI: http://dx.doi.org/10.18235/0002935. Recuperado de: https://publications.iadb.org/es/regulacion-de-blockchain-e-identidad-digital-en-america-latina-el-futuro-de-la-identidad-digital

DIARIO JURÍDICO.COM  Gavel Capital 2017 . “EEUU regulará la seguridad del internet de las cosas”. Recuperado de: https://www.diariojuridico.com/eeuu-regulara-internet-de-las-cosas/

ESPACIO ASESORÍA “El Internet de las Cosas (IoT) y su regulación legal”. Espacio asesoría. Entrada 2017.Recuperado de: https://www.espacioasesoria.com/Noticias/el-internet-de-las-cosas-iot-y-su-regulacion-legal-

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TELEFÓNICA “El Derecho y aspectos legales del Internet de las cosas (IoT)”. IoT Teams. 2015.  Recuperado de: https://iot.telefonica.com/blog/el-erecho-y-aspectos-legales-del-internet-de-las-cosas-iot

ZANOLETTI PEREZ, J  “5 efectos de la inteligencia artificial en la ciudad del futuro”. Blog proptechlab. Entrada del 28/11/2017. Recuperado de https://proptechlab.com/inteligencia-artificial-ciudad-futuro/

 

 

 

 

 

[1] Inteligencia artificial se define como programa de computación diseñado para realizar determinadas operaciones que se consideran propias de la inteligencia humana, como el autoaprendizaje. La inteligencia artificial (Artificial Intelligence, o AI) es la simulación de procesos de inteligencia humana por parte de máquinas, especialmente sistemas informáticos. Estos procesos incluyen el aprendizaje (la adquisición de información y reglas para el uso de la información), el razonamiento (usando las reglas para llegar a conclusiones aproximadas o definitivas) y la autocorrección. Las aplicaciones particulares de la AI incluyen sistemas expertos, reconocimiento de voz y visión artificial. Recuperado de: TEACHTARGET. https://searchdatacenter.techtarget.com/es/definicion/Inteligencia-artificial-o-AI

[2] Respecto a robótica se la define como: La robótica es la rama de la ingeniería mecánica, de la ingeniería eléctrica, de la ingeniería electrónica, de la ingeniería biomédica, y de las ciencias de la computación, que se ocupa del diseño, construcción, operación, estructura, manufactura, y aplicación de los robots. Recuperado de: Wikipedia. 10/02/21. https://es.wikipedia.org/wiki/Rob%C3%B3tica

 

[3] Big Data es un término que describe el gran volumen de datos, tanto estructurados como no estructurados, que inundan los negocios cada día. (POWER DATA. “Big Data: ¿En qué consiste? Su importancia, desafíos y gobernabilidad”. Recuperado de: https://www.powerdata.es/big-data)

Estos datos por ser de volumen considerables o metadatos, son procesados a través de diversos sistemas informáticos y aplicaciones que pueden procesarlos.

 

[4] Se define blockchain como la tecnología de cadena de bloques que facilita operaciones encadenadas por nodos inalterables que procesan acciones en forma encadenada y sin poder modificar. Es un registro único, consensuado y distribuido en varios nodos de una red. (PASTORINO, C. “Blockchain: qué es, cómo funciona y cómo se está usando en el mercado”. Blog welivesecurity. Entrada 04/08/2018 Recuperado de: https://www.welivesecurity.com/la-es/2018/09/04/blockchain-que-es-como-funciona-y-como-se-esta-usando-en-el-mercado/

[5] Se define como “nube” como el almacenamiento en la nube es un servicio que permite almacenar datos transfiriéndolos a través de Internet o de otra red a un sistema de almacenamiento externo que mantiene un tercero. Hay cientos de sistemas de almacenamiento en la nube diferentes que abarcan desde almacenamiento personal, que guarda o mantiene copias de seguridad de correo electrónico, fotos, vídeos y otros archivos personales de un usuario, hasta almacenamiento empresarial, que permite a las empresas utilizar almacenamiento en la nube como solución comercial de copia de seguridad remota donde la compañía puede transferir y almacenar de forma segura archivos de datos o compartirlos entre ubicaciones. Los sistemas de almacenamiento suelen ser escalables para adaptarse a las necesidades de almacenamiento de datos de una persona o una organización, accesibles desde cualquier lugar e independientes de aplicaciones para ofrecer accesibilidad desde cualquier dispositivo. MICROSOFT AZURE. Recuperado de: https://azure.microsoft.com/es-es/overview/what-is-cloud-storage/

 

[6] Estas empresas tecnológicas son tres en lo que hace a inteligencia artificial (Globant, Tokko, Cognitiva) y cuatro para conformar ciudades inteligentes; Mr-Bubo, UadMinds, Mismatica, y Globant que comparte desarrollos para ambos.

[7] TORRES, J, J “¿Qué es y cómo funciona el Internet de las cosas?” Blog Hipertextual.  Entrada. 20/10/2014. Recuperado de: https://hipertextual.com/archivo/2014/10/internet-cosas/

[8] GASSÉE, J L “Internet de las cosas: el problema de la “canasta de mandos a distancia”. Le Monde, notes, 12/01/2014. Recuperado de: https://mondaynote.com/internet-of-things-the-basket-of-remotes-problem-f80922a91a0f

 

[9] CAMPIÑA J  “¿Qué es y cómo funciona el Internet de las cosas? Un mundo que se comunica sin la mediación de humanos”. Televisa. 24/04/2017. Recuperado de: https://noticieros.televisa.com/especiales/que-es-internet-cosas/

 

Ponencias Aprobadas el XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2022, 22,23,24 septiembre

Comisión 6: Anticresis.

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mendoza

Ponencia aprobada

Link: https://drive.google.com/file/d/1mzFHbpRUjORF2VRaJ6QGoGc4Vcp54B5/view

https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/ponencias/comisi%C3%B3n-6-derechos-reales

¿CONVIVE EL INSTITUTO DE LA ANTICRESIS CON LA PROTECCIÓN A LA VIVIENDA FAMILIAR? ALCANCES DE LA LEY 14432/2012 DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, SU DECRETO REGLAMENTARIO NÚMERO 547/2013 Y LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

RESUMEN

En esta ponencia trataremos un tema novedoso en su análisis y que refiere a los alcances y aplicación de la ley 14432/2012 y su Decreto Reglamentario N°547/2013 de la Provincia de Buenos Aires, su articulación con el artículo 244 y 247 del Código Civil y Comercial, su impacto y adecuación o no adecuación con los artículos que regulan al Derecho Real de Anticresis (artículos 2212 a 2218 del CCyC) en el desmembramiento del dominio. En base a todo el análisis realizado se concluye que bajo el parámetro y sentido de la ley y Decreto citado, alejaría el sentido de contención de la Ley 14432 y su Decreto Reglamentario y el Código Civil y Comercial, ya que esta garantía real, incluso con el consentimiento del propietario para el caso de inmueble ubicado en la Provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única, y de ocupación permanente,  no permitiría a sus habitantes ejercer la calidad de morada del hogar o lo haría en forma restringida, ni permitir sustento en caso que así las cosas adosadas al inmueble lo permitieran, volviendo más gravosa la imposición si se acompañará con el Derecho Real de Hipoteca.

Nina Norma Noriega, Profesora Asociada, Universidad Abierta Interamericana, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

INTRODUCCIÓN

El instituto de la anticresis  ha sobrevivido del Código Civil y Comercial y ha quedado incluido en el libro cuarto del Código Civil y Comercial que legisla sobre los Derechos Reales, ubicado con los Derechos Reales de Garantía, en los artículos 2212 a 2218[1] a pesar de su poco uso y práctica.

 

Marcos A Paz Varela (2014) ha sostenido que el nuevo matiz que la legislación 26994 le otorga al instituto, ha facilitado su mayor aplicación. Esa mayor amplitud recae en permitir que sea gravado con garantía real de Anticresis cosas registrables individualizadas.

 

En lo que refiere a su constitución sigue el camino de la prenda, es decir su fuente primigenia a ser el contrato. Entonces, podemos definir a la prenda  como  un derecho real de garantía, concedido por un deudor (o un tercero por él) a un acreedor, que se ejerce por la posesión de un inmueble, cuyo contenido le permite al acreedor percibir los frutos para imputarlos a una deuda.[2]

 

En la práctica la garantía se conforma sobre el inmueble y sobre los muebles que la integren que produzcan frutos que el acreedor pueda percibir para si en carácter de dueño y el valor del percibido se imputarán al pago del crédito. Para constituir esta garantía se requiere capacidad y propiedad de las cosas cedidas en percepción al acreedor. Para que pueda ejercer el acreedor el derecho otorgado, se requiere un contrato real previo, que delegue la posesión del inmueble o parte de él al acreedor.

Marcos A Paz Varela (2014) al analizar el instituto a comprendido que, constituido el derecho de anticresis, el acreedor tomará la posesión del inmueble, lo usará y lo explotará como si fuera usufructuario, pudiendo además recibir los cánones locativos de una locación. Está autorizado a retener el inmueble hasta hacerse el cobro de su crédito, por lo que deberá rendir cuentas al deudor sobre la evolución del pago de la deuda. Deberá administrar el bien de acuerdo con su naturaleza, corriendo el riesgo de ser demandado y condenado en caso de actuar en forma negligente o por falta de conocimiento.[3]Estos preceptos se han sustentado jurídicamente en el Código Civil. Veamos que más ha aportado el Código Civil respecto a este instituto.

 

En caso de que estuviera vencido el plazo y el acreedor no pudiera concretar su crédito, puede sacar el inmueble a remate. Importante destacar algunas cuestiones respecto al privilegio de su derecho. Mientras su derecho se encuentre vigente su propio derecho le otorga el privilegio, pero no así si tiene que sacar a remate el inmueble por incumplimiento del deudor, en donde su derecho sede en cumplimientos de los acreedores privilegiados determinados por la ley. No había plazo de extensión del derecho, sino hasta que se satisficiera en forma completa el derecho. Así lo estipulaba el Código Civil, pero de los veintidós artículos que ese cuerpo normativo tenía para legislar sobre el Derecho Real de Garantía de Anticresis, se ha reducido a seis, por tanto, algunos cambios se han producido respecto de la regulación anterior. sobre los que nos vamos a detener para comprender como se aplica esta figura en Código Civil y Comercial.

 

La primera diferencia la encontramos en la amplitud y definición del derecho según el artículo 2212: … el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda[4].

 

Las definiciones de un marco normativo y otro son diferentes. El CCC incorpora a toda cosa que pueda ser individualizada o bien incluso aquellas registrables como por ejemplo un auto. Esto mejoraría la situación en cuanto que ese bien es separable del inmueble y no afectaría a la vivienda familiar. Nos queda como reflexión que ocurriría si ese bien separable y su explotación responden como único sustento familiar y en consecuencia en forma indirecta incide en la vivienda familiar en su mantenimiento, pero se escapa del objeto de estudio de esta ponencia.

 

En lo que refiere a posibles deudores constituyentes se mantiene los mismos criterios con derecho a constituirlo titulares de Derechos Reales de Propiedad (Dominio, Condominio, Propiedad Horizontal, Superficie) y Usufructo, en suma, todo titular registral de derecho de propiedad inmueble con capacidad de disponer. Hay que destacar que el 2213 no menciona a la Propiedad Horizontal Especial, Servidumbre, ni Uso, ni Habitación. Sin profundizar en estos excluidos pues excede el marco de la presente ponencia, reflexionar sobre los institutos excluidos ameritaría comprender mejor la aplicación del instituto de Anticresis.

Al no determinar y puntualizar objetos, pero mencionarlos como “registrables”, el propio inmueble puede ser objeto de dicha garantía a los efectos de que el acreedor pueda obtener frutos del mismo y descontarlo del crédito otorgado. El acreedor deberá obtener la posesión del inmueble para poder llevar a cabo la percepción de los frutos, y aquí se configura nuestro punto de partida para considerar que se produce un choque de normas en tal sentido, cuando el inmueble cumple con la función de vivienda familiar en los términos que la ley determina.

La limitación de plazo resulta interesante, ya que en el caso de inmueble por el artículo 2214 se extiende a 10 años y en el caso de muebles a 5 años, y debe ser registrado con posibilidad de renovación hasta cumplir con los máximos permitidos. La prescripción del derecho en lo que refiere a la inscripción de la anticresis tiene vigencia de veinte años para inmuebles y diez años para muebles registrables. El criterio legislativo acordado difiere de la anterior normativa y es favorable al deudor.

La constitución del derecho de Garantía Anticresis y su cancelación, deben confeccionarse por escritura pública y debe ser registrada en el registro de la Propiedad Inmueble o en el que corresponda según naturaleza del objeto registrable gravado. La imputación de dividendos obtenidos por el acreedor acrecista primero se aplican a los intereses y luego al capital adeudado, con rendición de cuentas por parte del acreedor.

Se disminuye la gravedad de la aplicación del instituto para incumplimiento del deudor o extinción del usufructo que en el anterior sistema se le habilitaba a retener el inmueble hasta completar y satisfacer el crédito. La ley 26994 no permite al acreedor retener inmueble por ningún motivo fuera del plazo estipulado, ni promover remate con el inmueble. El acreedor asume al constituir el derecho un alea que es, más allá de una adecuada explotación y administración, no cobrar su crédito en el plazo de vigencia del derecho estipulado.[5]

El acreedor anticresista, aunque no sea un mandatario, debe cumplir con las reglas que impone el mandato en lo que corresponde a rendir cuentas, cuidado de la cosa/s otorgadas en garantía y responder por daños y perjuicios si correspondiere en el deber de cuidado de la cosa. El titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la conservación, aunque este no subsista, pero el acreedor está obligado a pagar las contribuciones y cargas del inmueble, sostiene Marco Paz Vela (2014).

En lo que refiere a gastos, corresponde al deudor los gastos necesarios para conservación de la cosa otorgada en garantía, aunque no ejerza la posesión, y al acreedor las contribuciones y cargas del inmueble o mueble registrable. Los mejores útiles hasta la concurrencia del mayor valor de la cosa y ese es el derecho que puede reclamar el acreedor sobre la cosa.

 

¿QUÉ NORMATIVA APLICAMOS?

 

El Código Civil y Comercial, entre tantas novedades que ha introducido al mundo jurídico, se encuentra la entronización del derecho constitucional del acceso a la vivienda.  Este cambio de paradigma, que se fue construyendo con el tiempo, terminó por aceptar el derecho de acceso a la vivienda como un derecho social, y no un derecho individual accesible a pocas personas; aquellas con poder adquisitivo suficiente para su adquisición. En el Código Civil y Comercial conviven en forma armoniosa el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con el derecho individual de adquisición de bienes.

 

Marisa Herrera y María Victoria Pellegrini (2015) concuerdan en que la protección de la vivienda ocupa un espacio sumamente relevante, reconociendo a toda persona el derecho de afectar su vivienda al régimen de exclusión de la agresión de los acreedores, equilibrando los intereses propios del tráfico jurídico con la necesidad de asegurar un espacio existencial. Se destina el Capítulo 3 del Título III, del Libro Primero a la organización del sistema de protección de la vivienda en general.[6]

 

Pero frente a este contexto al que se le suma la Ley Provincial 14432 de Buenos Aires y su Decreto reglamentario 547, en sintonía con la normativa civil y comercial unificada

 

En su artículo 2 de la Ley N° 14432, se establece que Todo inmueble ubicado en la Provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única, y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo en caso de renuncia expresa del titular conforme los requisitos de la presente Ley (artículo 2). Y se complementa con el artículo 3 que dispone: A fin de gozar con el beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad, los inmuebles tutelados por la presente Ley deberán constituir el único inmueble del titular destinado a vivienda y de ocupación permanente, y guardar relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, si existiere, conforme los parámetros que determine la reglamentación[7].

 

Ahora para gozar de este beneficio que abarca al grupo familiar conviviente, debe considerarse los supuestos explicitados en el artículo 5, que dispone en el inciso d) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble y que hubiere sido constituida a los efectos de la adquisición, construcción o mejoras de la vivienda única[8], y no estar alcanzado por él.

 

En resumen, excluye la protección a la vivienda familiar la Ley 14432 para el caso de constitución de garantías reales que fueran producto de créditos otorgados para adquirir, construir o mejorar la vivienda protegida por la normativa, entre las que puede ser aplicado el instituto de Anticresis.

 

Sin embargo en el año 2015 en los autos Rodríguez Jorge vs Paele, Elda y/u otros s/Daños y perjuicios, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, sentó el precedente de inconstitucionalidad de la Ley 14432.[9]

Se confirma la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la Ley 14432 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto consagra la inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única, y denegó la solicitud de levantamiento de embargo y exclusión de la ejecución solicitada por el codemandado respecto de su vivienda familiar, pues el régimen provincial de tutela “automática” resulta ser más protector que el dispuesto por los arts. 244 y ss., Código Civil y Comercial, que mantiene el sistema de inscripción registral voluntaria y “expresa”, el cual, en tanto no luce irrazonable ni restrictivo, obsta a que las provincias legislen “progresivamente” sobre el particular, toda vez que es prerrogativa única del Congreso Nacional determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor.[10] Entonces ¿Cómo articulan estas normas?

La sentencia en cuestión ha sido dictada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones Departamental, de Azul en el incidente sobre medidas cautelares, anexo a los autos principales sobre daños y perjuicios por accidente de tránsito, ocurrido el 30 de septiembre de 2001, en donde el actor demandante ha sufrido lesiones físicas y daños materiales en su motocicleta, al ser embestido por un automotor marca Renault, modelo 19. En sentencia apelada, la Cámara a de Apelaciones Departamental, Sala I, modifica parcialmente la sentencia de primera instancia y distribuye la atribución de responsabilidad de los hechos, en forma concurrente entre actor y demandados, con graduación para cada uno de ellos. A su vez, una vez firme, esta sentencia apelada, se autoriza la ejecución de la vivienda del demandado, que revestía el carácter de vivienda permanente y asiento familiar.  Este fallo pone en tensión hasta las propias excepciones que la ley ampara para dar lugar a la ejecución de la vivienda familiar en la Provincia de Buenos Aires, pues ni siquiera el demandante es acreedor privilegiado por un crédito de garantía real. El criterio adoptado por la cámara, ha tenido sustento en lo dictaminado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Banco de Suquía S.A…”, en el cual se declaró la inconstitucionalidad del art. 58 in fine de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de su ley reglamentaria n° 8067 que abordan una temática similar a la ley 14.432, y en el que se analizaron argumentos análogos a los expresados en el sub lite; es decir si tales normas invaden las facultades expresamente delegadas al Congreso Nacional por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, toda vez que resultan ser normas de fondo o de derecho común y que tratan una cuestión que se encuentra regulada por la ley 14.394. Por ello, dado que el instituto del bien de familia se encuentra regulado por la ley nacional 14.394 y ya la Corte Nacional ha declarado la inconstitucionalidad de una norma similar, procedió del modo indicado y rechazó, con costas al demandado, el incidente de inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble inscripto el dominio en la Matrícula 17.464 de Tandil y correspondiente a la Circunscripción I Sección C, Manzana 101B, Parcela 19 (conf. fs. 937/939)[11] El fallo agrega: desde sus primeros pronunciamientos la Corte Suprema de la Nación Argentina ha resuelto que las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el art. 75 inc. 12 (antiguo 67, inc. 11) de la Constitución Nacional (Fallos: 322:1050, considerando 7° y sus citas). Y ello alcanza –obviamente- a la forma y modalidades propias de la ejecución de los bienes del deudor (Fallos: 271:140, último considerando). Más aún, cuando el máximo tribunal nacional examinó leyes que excluían del embargo a ciertos bienes (por razones que calificó “de humanidad”), consideró que las normas dictadas por el Congreso Nacional constituían, por la materia que regulaban y por el hecho de haberlas sancionado aquél, preceptos de fondo, o sustantivos, destinados a regir las relaciones entre acreedor y deudor y, por consiguiente, normas generales del derecho civil establecidas en virtud del poder conferido por el artículo constitucional 75 inc. 11 (Fallos 138:240,244,245).- En consecuencia, las leyes nacionales dictadas por el Congreso no pueden ser modificadas por disposiciones emergentes de una Constitución provincial…Sin embargo, y pese a que la pretensión de oponibilidad automática e inmediata de la vivienda familiar, es decir, sin inscripción registral previa frente a todos los acreedores y sin limitación temporal, prescindiendo de la fecha de nacimiento de los créditos (que parece ser el espíritu de la ley local 14.432), no ha tenido acogida en el derecho público local, sin desconocer la recepción normativa de algunas constituciones provinciales. Como lo advirtió Emilio Ibarlucía en su trabajo “El debate constitucional acerca de la inembargabilidad de la vivienda única”, los Estados provinciales pueden ensanchar los derechos individuales (y aún los colectivos) frente a sí mismos, siempre y cuando no se invada la esfera reservada al Congreso Nacional (art. 75, Constitución Nacional). Asimismo, las constituciones locales pueden obligar a las provincias, pero no pueden crear obligaciones a los ciudadanos fuera de las contempladas por las normas dictadas por el órgano federal competente. La competencia de las provincias para ampliar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional -concluye el citado autor al desarrollar tan opinable tema- se limita a las obligaciones que como Estados locales asuman frente a sus habitantes, pero no pueden crear obligaciones de los particulares respecto de ellos, y no otra cosa es la prohibición a los acreedores de cobrarse sobre determinados bienes de los deudores. El derecho a la vivienda digna del art. 14 bis de la Constitución Nacional no es sinónimo de derecho a la propiedad de la vivienda, ni mucho menos de derecho a conservar la propiedad de la vivienda a costa de los legítimos derechos de otros” (Ibarlucía Emilio A.; “El debate constitucional acerca de la inembargabilidad de la vivienda única”, pub. en LLC 2002, 1391; LL2003-B, 244).- Para finalizar quiero hacer notar que mi propuesta decisoria implica también ponderar las propiedades relevantes que en este caso configuran una verdadera “tensión de derechos” entre las partes en contienda[12].

Frente a este criterio judicial, la Cámara consideró que, si la protección a la vivienda familiar no se encuentra inscripta y en público conocimiento de terceros, la ley 14432 y su Decreto Reglamentario, “per se” no es aplicable. En consecuencia, tampoco lo son las normas 242 y 247 del Código Civil y Comercial.

Frente a este fallo, los Drs Abatti y Rocca, han sostenido una tesis en contrario respecto a los efectos de la ley 14432 y han expresado: A diferencia del instituto del “bien de familia” (ley nacional 14.394), que es de alcance nacional, pero requiere de gestiones y trámites para su afectación, este beneficio de inembargabilidad es ahora automático (desde que se promulgó esta ley), por tanto, los beneficiarios no deberán cumplir trámite alguno para lograr gozar sus beneficios. Destacamos que para el régimen de “bien de familia” no hay actualmente limitaciones en cuanto a la valuación, suntuosidad, ocupación o destino de la finca (propiedad inmueble) y sólo se exige singularidad en la afectación (una sola finca), pudiendo tratarse también de una unidad productiva urbana o rural y además ofrece beneficios en cuanto a la sucesión hereditaria, limitando los gastos sucesorios de la finca afectada (art. 3º, ley 14.394).

Como otra forma de la protección de la vivienda familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial, art. 456, se dispone que no puede ser ejecutada por deudas posteriores a celebrado el matrimonio, salvo que hayan sido contraídas por ambos cónyuges juntamente o por uno asintiendo el otro (ver infra “XIII. -“). La nueva norma prevé que el beneficio podrá perderse en casos de expresa renuncia de los propietarios o cuando el inmueble incumpla el requisito del destino o no sea “vivienda única y de ocupación permanente”, sin que aparentemente sea necesaria una expresa declaración judicial al efecto de exclusión de la gracia. También cuando sea objeto de locación o leasing e inclusive comodato.[13].
A lo expuesto sumamos las excepciones de protección expresamente tasadas en el artículo 5 de la Ley 14432.

Frente a los planteos expuestos ¿Cómo juega la protección de la Ley 14432, Decreto reglamentario y los artículos 244 y consecuentes frente al derecho de anticresis, ¿cuándo el bien otorgado bajo ese derecho de garantía real es percibir los frutos de un inmueble cuya cosa mueble no puedan ser separadas de la principal o el derecho recae en el propio inmueble asiento del núcleo familiar y es única vivienda? El supuesto planteado nos corre del eje de la sentencia traída a marras. Ese desplazamiento se posesiona en partir de supuestos diferentes. Para que se pueda concretar la anticresis sobre inmueble o accesorios muebles no separables de la cosa principal (inmueble) se requiere que el deudor trasmita la posesión para que el acreedor pueda ejercer los actos materiales propios que su derecho le otorga. Las consecuencias de tal acto implican que el núcleo familiar conviviente en la vivienda familiar afectada por el titular dominial queden desplazados de tal inmueble por el lapso en que se celebró el acuerdo y por el tiempo en que el acreedor debe percibir frutos.

En consecuencia, la posibilidad de cumplimiento efectivo de los artículos del Código Civil y Comercial que protegen la vivienda familiar y la norma provincial citada a favor de la denominada familia su relación posesoria con el bien inmueble que habitan, es de efectivo incumplimiento, si se constituye la Anticresis. Distinto es el caso del gravamen constituido por el Derecho de Garantía de Hipoteca, en el que el inmueble queda en manos de deudor y la excepción de ejecución solo puede ser o por falta de pago de la deuda o disminución del valor en forma dolosa.

Pues entonces la aplicación del derecho real de garantía de anticresis, desplaza del uso y goce del inmueble si este es el objeto de garantía para el acreedor, dejando de cumplir la función el inmueble de “vivienda familiar”, si este inmueble cumplía con la condición de vivienda única, y de ocupación permanente para el propietario deudor y su nucleó conviviente. Intereses opuestos se presentan entre el derecho del propietario a gravar y el derecho de los convivientes a morar, derecho protegido por la Constitución Nacional. Si todos los habitantes de este tipo de inmuebles son mayores de edad capaces y han consentido el gravamen no se suscitaría el conflicto legal. Diferente sería el caso de hijos menores, incapaces o algún conviviente mayor que se oponga o decisión unilateral del propietario sin consentimiento de convivientes.


CONCLUSIÓN

Luego del recorrido realizado en esta presentación, donde se ha reflexionado sobre los alcances del instituto de la anticresis y su aplicación  y la tensión de normas que se pueden producir entre este instituto y la ley 14432/2012, Decreto Reglamentario 547/2013, los artículos 244 y siguientes del Código Civil y Comercial, es recomendable excluir la aplicación del Derecho Real de Anticresis para inmuebles y muebles accesorios sin separar del principal inmueble en los que pueda ser aplicable las normativas citadas siempre que el inmueble reúna las condiciones de vivienda única familiar y lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 14432 y su Decreto Reglamentario.

 

PROPUESTA

Se recomienda de Lege Ferenda se excluya para inmuebles radicados en la Provincia de Buenos la aplicación del Derecho Real de Anticresis en los términos del artículo 2 de la ley 14432/2012, Decreto Reglamentario 547/2013 y los inmuebles en los términos de los artículos 244 y siguientes del Código Civil y Comercial, extensible a muebles accesorios al inmueble no separables de los mismos sobre los que pueda constituirse el derecho de garantía real de Anticresis.

 

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ZAVALÍA, “Derechos Reales”, Buenos Aires, 2004, 7ª ed., t. 3, ps. 312.

 

 

 



 

 

 

 

 

[1] En el Código Civil se encontraba tipificado entre los artículos 3239 al 3261.Ls normas equivalentes tipificadas en la ley 26994 representan menor cantidad de artículos (2212 al 2218) para volcar en ellos la normas que regulan al instituto

[2] HIGHTON, E En BUERES, A J. (DIR.) y HIGHTON, EI. (coord.), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 5C, ps. 636

[3] PAZ VELA, MARCOS ALBERTO (2014) “Derecho real de anticresis en el nuevo Código Civil y Comercial”. RN, 2015, 918 (oct – dic 2014), Sección: 3-Doctrina. Temas: Anticresis. Recuperado de: http://www.revista-notariado.org.ar/2015/06/derecho-real-de-anticresis-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/

 

[4] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA. Infoleg. Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

 

[5] PAZ VELA, MA (2014) op. Cít.

[6] HERRERA, M, PELLEGRINI, M V “La protección a la vivienda familiar en el nuevo Código Civil y Comercial”, 2015 ps. 1. Recuperado de: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/05/La-protecci%C3%B3n-a-la-vivienda-familiar-en-el-nuevo-C%C3%B3digo-Civil-y-Comercial.-Por-Marisa-Herrera-y-Mar%C3%ADa-Victoria-Pellegrini.pdf

[7] Ley 14432 , 2012. Recuperado de https://normas.gba.gob.ar/documentos/xp6Zph3V.html

 

[8] [8] Ley 14432 , 2012OpCit

[9]  CACiv y C, Sala I , Azul, Buenos Aires, 05/11/2015, “R, J A. vs. P  y/u otros. Daños y perjuicios, Rubinzal OnlineCita: RC J 7052/15

 

[10] Sentencia  Comentada en Rubinzal-Calzoni, editores. La Doctrina Jurídica más destacada (2016). Recuperado de: http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/13418/

 

[11] CACiv y C, Sala I , Azul, Buenos Aires, 05/11/2015, “R, J A. vs. P  y/u otros. Daños y perjuicios, Rubinzal OnlineCita: RC J 7052/15 p 5

 

 

[12] CACiv y C, Sala I , Azul, Buenos Aires, 05/11/2015, “R, J A. vs. P  y/u otros. Daños y perjuicios, Rubinzal OnlineCita: RC J 7052/15 Ps. 6,7

[13] ABATTI ,E,L Y ROCCA, I(h) (2013) “Nueva Ley de Inembargabilidad en Provincia de Bs As”. Reporte Inmobiliario. Informes > MARCO LEGAL > Nueva Ley de Inembargabilidad en Provincia de Bs As. 23/01/2013 Recuperado de: https://www.reporteinmobiliario.com/nuke/article2480-nueva-ley-de-inembargabilidad-en-provincia-de-bs-as.html

 

Ponencias Aprobadas el XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2022, 22,23,24 septiembre

Comisión 4: Revisión y adecuación contractual

XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mendoza

Ponencia aprobada

Link:https://drive.google.com/file/d/1hS4O0FlzHcvrzDLFXa7R-WKMzjCAKfAs/view

https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/ponencias/comisi%C3%B3n-4-contratos

 

EL CONTRATO DE CÓDIGO INFORMÁTICO (CONTRATO INTELIGENTE) ¿ES UN NUEVO CONTRATO O VARIABLE DE LOS EXISTENTES? ¿TOKENIZACIÓN DE LOS CONTRATOS APLICADOS A LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES? ¿REQUIERE TIPIFICACIÓN LEGAL?

 

RESUMEN

En la presente ponencia se analizará respecto a la tokenización de cosas y el contrato inteligente (contrato de código informático), su análisis, el descubrimiento de su naturaleza, su comparación con los contratos codificados bajo el Código Civil y Comercial, su relación con el token y en que aplicarlo, para concluir en saber si es un contrato según lo que nuestras normas han tipificado o no. Luego de recorrer este camino, concluimos que más allá de la discusión doctrinaria por considerarlo contrato con entidad propia o no, es pertinente consumar que se requiere un marco normativo propio, el cual proponemos

 

Noriega, Nina Norma, Profesora Asociada y Adjunta en Universidad Abierta Interamericana.

 

INTRODUCCIÓN

 

El objeto de esta ponencia tendrá como materia de análisis a los contratos inteligentes (contratos de lenguaje informático), su relación con el token y su similitud o diferencia con el contrato electrónico para concluir sobre las discusiones doctrinarias que se han abierto sobre el tema. Pero más allá de las posturas doctrinarias, cierto es, que aún no cuentan con un marco regulatorio jurídico que por cierto es sustancial, pues estos contratos de ejecución automática, producen derechos y obligaciones entre las partes que los suscriben y como son de ejecución automática, una vez puesto en funcionamiento el contrato, no puede detenerse. En consecuencia, van a ejecutarse hechos o actos en acorde con el contrato madre o puede presentarse resultados no deseados, que previamente no han sido contemplados por ser inesperados. Todo este proceso ocurre en forma automatizada sin intervención de las partes. Lo expuesto son parte de los resultados obtenidos en la investigación llevada a cabo en la Universidad Abierta Interamericana, a partir  del año 2020 por un grupo interdisciplinario de docentes, graduados y alumnos cuyo contenido podrá colaborar en este trabajo.[1]

Token, uno de los términos que vamos a encontrar asociados a los contratos denominados inteligentes, implica unidad de valor que los particulares, empresas u organizaciones diseñan y le da vida para regir su modelo de negocio, objeto que se quiera ofertar u servicio, con la finalidad de brindar más autoridad en el tráfico a los usuarios para actuar en entornos virtuales. Se caracteriza como instrumento intangible representativo de valor, traducido en un contrato inteligente. Por ejemplo, para realizar la transacción de un bien inmueble (venta, cesión, permuta, etc) puede utilizarse un token, que será creado y alojado en una plataforma bajo la tecnología blockchain, es decir en una cadena de bloques, la que no puede ser modificada. Tal transacción mediando con esta tecnología, permite a las partes suscriptoras obtener seguridad, integridad, trazabilidad y transparencia en la operación concluida.

Suele presentarse confusión al realizar la acción de tokenizar con las opciones que brindan los artículos 1820 y 1850 del Código Civil y Comercial que facilitan crear un registro especial de títulos valores en sede notarial. Sin embargo, las diferencias son sustanciales. Un token se lleva a cabo mediante una plataforma virtual alojada en la web, en la nube virtual (ejemplo Ethereum), y que incluye interactuar en la misma, mediante la cadena de bloques. El token y los contratos inteligentes solo tienen dos partes, dos usuarios; el que oferta y el que demanda. En resumen, un token es un símbolo de un contrato, el valor no depende de la minería, el precio de un metal, una moneda, sino el que establecen las partes. El token va a generar un derecho sobre un activo en concreto siempre que sea especificado en el contrato. En las plataformas específicas para contratos inteligentes, se crearán los tokens en los contratos inteligentes. Los usuarios interesados en contratar escribirán en el lenguaje informático Solidity las reglas básicas que regularán los tokens (por ejemplo, metros cuadrados de un inmueble). Ya creado en la plataforma, esta servirá de notario inteligente, que certificará todas las transacciones futuras asegurando que se cumplan las condiciones en los plazos estipulados. Por supuesto que estas acciones no son gratuitas. Cada procesamiento dispara una comisión a cobrar para la plataforma que no es estática y que se denomina “gas”.  El token debe circular bajo tecnología blockchain, que, en Argentina, no cuenta con marco normativo, solo proyectos. Algunos avances mayores podemos encontrar en el token asociado a criptomoneda[2].

Finalmente, para  ayudar a la comprensión, previo a bucear en el contrato de código informático, las unidades asociadas a un blockchain pueden ser clasificados en tres grandes categorías: (a) tokens de pago[3]; (b) tokens de utilidad[4]; y (c) tokens de activos[5]

En resumen, para concluir sobre este apartado debemos mencionar que tal como se ha afirmado, no hay un concepto legal omnicomprensivo sobre la tecnología blockchain. Lo más cerca que podemos estar de una norma que se pueda aplicar a blockchain, hay que ubicarla en el Decreto 182/2019. Reglamentación. Ley N° 25.506, en el artículo 36[6]. Esta norma incluye a los terceros que brinden el servicio de “operación de cadenas de bloques para la conservación de documentos electrónicos, gestión de contratos inteligentes y otros servicios digitales” dentro de la categoría de “prestadores de servicios de confianza

 

DE CONTRATOS Y ALGO MÁS

 

Los datos introducidos en la primera parte de este trabajo nos permitirán avanzar al conocer sobre los conceptos innovadores necesarios, para comprender sobre el objeto de estudio de esta ponencia. Nuestro siguiente paso es ingresar de lleno en nuestra temática de análisis, formulando la siguiente pregunta; ¿los contratos electrónicos son lo mismo que los contratos inteligentes? La primera aproximación a la respuesta es considerar que ambos se llevan a cabo en entornos remotos, digitales, mediados por internet. Sin embargo, esta similitud no define su igualdad. En principio la respuesta se orienta a considerar que no son lo mismo. Si es cierto que el contrato electrónico u otro formato, es causa suficiente para la existencia de un contrato inteligente, eso no significa que sea la misma cosa. Veremos a lo largo del trabajo, si la hipótesis de trabajo se mantiene. No siempre un contrato electrónico se transforma en un contrato inteligente. Para que un contrato digital se transforme en contrato inteligente se tendrá que recurrir a elementos informáticos de código[7], al igual que se tendrá que recurrir a los oráculos[8], la minería profunda[9], plataformas mediadoras bajo tecnología blockchain[10] entre otras distinciones. Otra incógnita para develar en unos y otros será el marco jurídico que los regula, o no.

Nuestra siguiente pregunta implica considerar la validez de dicho documento. Para ello recurrimos a Andrés, Chomczyk, (2020, ps.32) quién al respecto ha manifestado:  Que conforme el Código Civil y Comercial de la Nación de la República Argentina (el “CCyCN”), los actos jurídicos pueden expresarse por medios escritos, ya sean físicos o digitales. El artículo 286 otorga esa potestad.

A partir de este cimiento, seguiremos analizando la situación de los contratos digitales en el derecho argentino, para poder comprender específicamente la situación de los denominados contratos inteligentes.

El contrato electrónico, ha sido una de las innovaciones incluidas en el Código Civil y Comercial, pero a razón de la verdad, no ha sido tipificado como entidad específica, sino dentro de las normas de consumo y en las normas propias del consentimiento entre ausentes. Puede ser criticado tal criterio por la falta de especificidad, pero la realidad es que las innovaciones en contratación a través de Internet, hacen difícil que la capacidad de adecuación que ofrece el artículo 286 del CCC resulte por sí misma suficiente para regular estos contratos con precisión. Pues entonces tendremos que recurrir a diversas normas desparramadas a través del Códice Civil y Comercial para darle entidad jurídica a este tipo de contratos. Se desprende de lo expuesto que la definición sobre este tipo de contratos ha de ser un concepto compuesto a partir de la interpretación de las normas que se aplican y de naturaleza doctrinario. Así pues, el contrato electrónico se lo puede definir como aquel, acuerdo de voluntad cuya celebración se perfecciona sin la presencia física de las partes contratantes y a través del uso de medios electrónicos. (John Grover Dorado, 2016, ps. 1). Definición que podemos encontrar ampliada en Feldstein de Cardenas (2008). De tal definición, las características que se infieren aplicables a los contratos electrónicos implican; relación entre las partes asincrónica, perfección de la voluntad en entornos no físicos, mediada. La oferta y la aceptación se perfecciona a distancia y entre ausentes. Por ello, diversos artículos del CCyC resultan relevantes. Los artículos 971 (principio general de la temporalidad de la perfección del contrato), 972 (menciona el papel que desempeña la oferta y la demanda, 974 (se especifica la diferencia y distingue a los contratos entre presentes y ausentes), no menos relevantes han de ser los artículos 978 y 979, para definir el panorama jurídico de los contratos electrónicos en lo que refiere al consentimiento (uno de los elementos esenciales en el contrato), el artículo 980 en su inciso b) menciona: entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta., conformando todos ellos el marco necesario para la legalidad de este tipo de contratos.  Finalmente, en el corazón normativo propio de los contratos electrónicos de consumo, tenemos que hacer referencia a un conjunto de normas de aplicación que son los artículos 1092, 1106 a 1108, 1094,1095 y 1122. Estos artículos sumados a los anteriores conforman el universo de tipicidad de los contratos electrónicos.

Para complejizar la cuestión, a partir de noviembre de 2018, se ha elaborado y aceptado como herramienta válida con efectos jurídicos el Boleto de Compraventa Inmobiliario Electrónico (Decreto 962/2018 -Reglamentado en diciembre de 2018) para adquisiciones de inmuebles desde pozo. Se efectúa mediante la plataforma TAD (Plataforma de Trámites a Distancia), con firma digital y registrarse en el Registro de la Propiedad Inmueble. Hasta la fecha dicho contrato típico, debe regirse por las normas de los artículos 1170 y 1171, más las normas generales aplicables al contrato de compraventa.

En suma, en los contratos electrónicos no dejan de ser de adhesión para las partes suscribientes. El formato es preexistente y la oferta ya está estipulada y la contraparte solo acepta o no acepta la oferta. La invitación a ofertar puede ser viable en aquella web que ofrezcan catálogos o remates en línea. Varía también la forma y la prueba, comenzando con la aceptación de términos y condiciones que el oferente presenta en forma previa a la relación contractual, al ingresar en la página web donde se va a celebrar el contrato que incluye cláusulas que pueden alcanzar al futuro contrato y que suma también condiciones de privacidad. Para compensar se ha incluido el botón de arrepentimiento, que facilita al usuario a retrotraer a cero el contrato estipulado, si se arrepiente a pesar de que este se encuentre concluido, bajo determinadas causales. Por ello concluimos que el ejercicio del derecho de revocación es de aplicación discrecional. Este tipo de contrato sigue aún los formatos en cuanto a la redacción convencional. Sobre ellos no se aplica las tecnologías del “e-discovery[11]. . La cláusula de traslación de los riesgos puede resultar abusiva por implicar una limitación a la responsabilidad del proveedor, la misma seria ineficaz en virtud de lo dispuesto en el art 37 LDC y 1117 CC y Com. (Rivera 2014, p.757-758).[12]  

Es relevante considerar a la firma digital en estos procesos. Para consignar la firma digital se requiere cumplimentar ciertos protocolos de seguridad conocidos como token y realizarse mediante software específico. Aquí se nos presenta otro sector de tensión dentro de los contratos electrónicos, pues considerando los artículos 287 y 288 del CCyC, sería equivalente a “instrumento particular no firmado”. De allí entonces la particular relevancia del artículo 319 del CCyC. Deben estar presentes en este escenario, los dominios de las plataformas, mediados por internet en donde se llevan a cabo estos contratos. Aquí entra en juego una batería de normas en lo que refiere a la navegación y las obligaciones que recaen en cabeza del proveedor[13].

En consecuencia ¿Cuál es el punto de conexión entre los contratos electrónicos y los contratos inteligentes? Lo primero que debemos considerar es la definición. Se denomina contrato inteligente al “protocolo de transacción computarizado que ejecuta los términos de un contrato” (definición acodada por Nick Szabo, recogida por Mora, Santiago J. (2019), ps 5. Los componentes de un contrato inteligente son el carácter electrónico y en segundo lugar que él mismo hace cumplir sus propios términos. Es decir, un contrato inteligente estará compuesto por instrucciones y condiciones específicas del código informático que siguen un patrón y que conlleva a que, si sucede una cosa, hay un resultado. Las instrucciones son diferentes según sea la acción positiva o negativa, establecida en el contrato. Esta definición y explicación de sus características pueden marcar la evolución del contrato electrónico a contrato inteligente en donde las cláusulas están mediadas por inteligencia artificial y medidas de seguridad, bajo la tecnología cadena de bloques. Otra característica que se asocia a los contratos inteligentes es la “tokenización”[14][15], sobre la que remitimos a párrafos anteriores. El término contrato inteligente le fue otorgado por el jurista y criptógrafo húngaro Nick Szabo a principios de los años 90. Sin embargo, recién en 1996 adoptó implicancia jurídica en una presentación escrita denominada Building Blocks for Digital Markets.

¿Hay regulación sobre contratos inteligentes? Andrés, Chomczyk, (2020, ps. 75 ) dice: El Decreto 182/2019 incluye dentro de los trabajos que pueden realizar los prestadores de servicios de confianza a los servicios de gestión de contratos inteligentes, pero este punto aún carece de normativa reglamentaria para comprender sus alcances. Fuera de esta norma, y en la medida en que los contratos inteligentes pueden ser legales, son de aplicación las previsiones del CCyCN sobre contratos. v. ¿Son los contratos inteligentes contratos legales? La doctrina señala que los contratos inteligentes pueden llegar a configurar contratos en el sentido legal en la medida que reúnan los requisitos establecidos para estos. En particular, compete a la forma debido a que los contratos inteligentes hacen uso de firmas electrónicas y no digitales para el sistema jurídico argentino. En el caso de que el contrato inteligente no pueda ser considerado como un contrato, hay tres posibilidades: (i) considerarlo como una promesa de otorgar el contrato legal, conforme lo establecido en el artículo 1018 CCyCN; (ii) considerarlo como una herramienta utilizada por las partes para instrumentar y automatizar ciertos aspectos de la relación jurídica subyacente; o (iii) tomar este contrato inteligente como un principio de prueba instrumental por revestir el mismo carácter, en este caso, de instrumento privado no firmado o firmado, en consonancia con lo prescripto por el artículo 1020 del CCyCN. Desde esta postura, será recomendable encuadrarlos en convención o pacto.

En base a varias características, algunos autores no lo consideran un contrato en sí mismo. Un smart contract implica la existencia de un contrato electrónico fuera de la matrix cripto, pero ello no lo impone como contrato autónomo. La virtualización es un compartimiento de un contrato macro a decir de Diego H Moretti (2019).

Sin embargo, el tema sigue siendo delicado, pues la tecnología blockchain alimentada por internet, permite enviar “cosas[16]” de un ordenador a otro. Esto ocurre porque es una tecnología que destaca por ser una base de datos y procesos. Para ser más claros, La cadena de bloques o blockchain (libro digital) aplicada a los contratos inteligentes, facilita que esos acuerdos queden guardados y validados en ese espacio virtual. Desde esta mirada, los tipos de contratos electrónicos difieren y el contrato de código informático difiere del cualquier otro contrato electrónico, poniendo en tensión el criterio de Diego H Moretti. Esto es así porque en la blockchain cada movimiento deja su marca digital. En los contratos inteligentes se estipulan las cláusulas y la red certifica si se cumplieron. También queda registrado qué pasos seguir en caso de incumplimiento (reparto de bienes, devoluciones o lo que corresponda). Al mismo tiempo circularán copias de ese contrato en el mundo virtual, con sus correspondientes validaciones, con lo cual sería imposible (o muy difícil) modificar el contenido porque en seguida quedaría en evidencia en la red. [17]

Para concluir, las características que distinguen a los contratos inteligentes son:

  • Códigos informáticos, que siguen una lógica escrita preestablecida. Más abajo veremos un ejemplo concreto
  • Se almacenan y replican en una plataforma descentralizada, con tecnología blockchain
  • Se ejecutan mediante una red de ordenadores, que normalmente son los mismos sobre los que se sostiene la plataforma blockchain correspondiente
  • funcionan sobre una red blockchain descentralizada, gestionada, almacenada y custodiada por múltiples ordenadores/persona.
  • Funcionan como cuentas “multi-firma”, de modo que los fondos se gastan solo cuando un porcentaje requerido de personas llegan a un acuerdo.
  • Gestionan los acuerdos entre los usuarios, por ejemplo, si uno compra un seguro del otro
  • Proporcionan utilidad a otros contratos (similar a cómo funciona una biblioteca de software)
  • Almacenan información acerca de una aplicación, como información de registro de dominio o registros de membrecía.

Los contratos inteligentes funcionan de manera condicional: “si sucede esto, haz aquello”, los contratos inteligentes se componen, en esencia, de líneas de código. Este código regula las condiciones que se deben cumplir para que los contratos se perfeccionen.[18] . Los oráculos distribuidos son el Santo Grial de los contratos inteligentes. El objetivo es permitir incorporar información del mundo exterior, sin confiar en ningún tercero, para ser usada por los contratos inteligentes a la hora de determinar si se ha producido un hecho.[19] Otra característica relevante tiene que ver con el tipo.  Por ello hay dos tipos; los llamados smart code contracts y los smart legal contracts[20]. Esta distinción es relevante en tema de marras.  Los primeros son los que inicialmente se han descritos como los contratos como secuencias de código sobre un acuerdo existente y que se encuentran almacenada en la blockchain respectiva. Se han verificado, almacenados y se van ejecutando mediante la consecución de la cadena de bloques con sus propias peculiaridades y características. Antonio Legeren Molina (2018, ps.  194) ha manifestado respecto de los contratos inteligentes: para que los acuerdos entre las partes desarrolladas por medio de la secuencia de código se puedan ejecutar de manera autónoma, es preciso que las órdenes que las partes introduzcan en él tengan lógica booleana; o, en otros términos, han de tener la estructura if/then/else: si se cumple esta circunstancia (if), entonces se ejecuta esta acción (then); de no cumplirse, se ejecuta otra acción también prevista (else). Dice este mismo autor al referirse a los legal contracts Smart que difieren en esencia con los anteriores, “pues cuando dos partes vuelcan en el código un acuerdo para que se ejecute de manera automática en el ordenador de un tercero; p. ej. Un notario no queda en manos de la inteligencia artificial, sino en mano de un humano a pesar de la intervención de los medios electrónicos.” Antonio Legeren Molina (2018, ps. 198). Esta distinción resulta relevante por cuanto unos serían acuerdos y otros contratos.[21] Este criterio ha sido tenida en cuenta en los Estados de Nevada, Vermont, Delaware o Arizona, en Estados Unidos.

Otro tema que resulta complejo refiere a como probar este tipo de contratos. No es posible presentarlos como prueba tal como están redactados en lenguaje informático. Será necesario traducir a un lenguaje idiomático y traducir las cláusulas logarítmicas al idioma nacional del lugar a donde el contrato será revisado en el ámbito jurídico. En consecuencias, se destaca la diferencia con los contratos electrónicos.

Con el surgimiento de la pandemia Covid 19 en el año 2020, 2021, se ha intensificado la utilización de contratos inteligentes (proyecto “dtecdeal).

CONCLUSIÓN

 

Los contratos inteligentes son una forma de contratación inteligente, y digital instrumentada en un protocolo (Código), que facilita auto ejecución de los contratos- sin intervención humana directa-, luego de quedar formalizado un convenio entre partes por medios electrónicos. Por ello una parte de la doctrina no los considera contratos, sino convenciones o pactos. No tienen regulación en el Código Civil y Comercial. Ambos instrumentos convencionales cuentan con firma digital.

Los contratos inteligentes han de volverse más relevantes con el desarrollo PropTech. Por tal razón se deberá pensar en un marco jurídico para ellos a nivel local y global

En el orden local recomendaciones de Lege Ferenda deberían incluir:

  1. Definición de contrato informático o inteligente. Alcances. Establecer su naturaleza jurídica. Tipo de firma que debe incluir
  2. Los Software que se utilicen para la creación del contrato inteligente deben incluir las normas legales pertinentes a tipo de contrato de ejecución automática.
  3. Aunque el contrato se ejecute incluso con rescisión automática y daños y perjuicios estipulados en caso de corresponder, no puede impedir que la parte ejecutada pueda pedir la revisión del contrato y debe establecer la jurisdicción para ello. Prever mecanismos para el arrepentimiento.
  4. Protección con inclusión de garantía ante posible cesación de pago y futuras quiebras, con especificación de cuáles.
  5. Competencia territorial según acuerdo de partes, independiente de dirección de IP. Inclusión de medios alternativos de resolución de conflictos

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[1] La investigación se ha denominado “Incidencias y disrupciones de las TICs aplicadas en los circuitos inmobiliarios. Proyecciones. ¿Ecosistema PropTech? Estudio de casos y herramientas mediadoras

[2] Comunicación “A” 7030 emitida en mayo de 2020, y ley 27.430

[3] Dentro de este agrupamiento quedan incluidas las criptomonedas.

[4] Los tokens de utilidad son aquellos cuyo uso da lugar al ejercicio de un derecho determinado y que es reconocido por la red donde es aceptado ese token

[5] los tokens de activos son aquellos que actúan como una representación de un activo subyacente; estos generalmente son empleados para la representación de valores negociables, pero se está comenzando a explorar otros potenciales usos.  Las notas aclaratorias 2,3,4 han sido extractadas de: CHOMCZYK, A  “Regulación de blockchain e identidad digital en América Latina” El futuro de la identidad digital. BID Publicaciones. 2020 DOI: http://dx.doi.org/10.18235/0002935. ps 26/27. Recuperado de: https://publications.iadb.org/es/regulacion-de-blockchain-e-identidad-digital-en-america-latina-el-futuro-de-la-identidad-digital

[6] Ver el contenido de la norma.  LEY 25506 “Firma digital”. Promulgada 11/12/2001. Infoleg Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/320000-324999/320735/norma.htm

[7] Los contratos inteligentes, en cambio, son programas informáticos. No están escritos en lenguaje natural, sino en código virtual. Son un tipo de software que se programa, como cualquier otro software, para llevar a cabo una tarea o serie de tareas determinadas de acuerdo con las instrucciones previamente introducidas. CRIPTO NOTICIAS “¿que son los contratos inteligentes?” Cripto noticias. Entrada de blog 21/6/21 Recuperado de: https://www.criptonoticias.com/criptopedia/que-son-contratos-inteligentes-blockchain-criptomonedas/

[8] Esta herramienta permite actualizar el estado de los contratos inteligentes con información externa. Es un tercero, un intermediario en el que se debe confiar. Es el que informa de sucesos relacionados con el contrato para que este pueda ejecutarse. MIETHEREUM.COM “Contratos inteligentes”. Entrada de blog 2021. Recuperado de: https://www.miethereum.com/smart-contracts/#toc5

[9] Los mineros son soportes, pueden ser manejados por personas o máquinas que cumplen la función de, procesadores de pago, billeteras y servicios de intercambio. CRIPTOMONEDAS y EQUIPOS DE MINERÍAS,” Lista de software para minería de criptomonedas” Entrada de blog:28/04/2019. Recuperado de: https://www.mineria-criptomoneda.com/equipos-de-mineria/

[10] Los contratos inteligentes son mediados y corren bajo la tecnología blockchain. Para ellos deben estar diseñados en plataformas que corran bajo la tecnología cadena de bloques que funciona como un gran libro de contabilidad con registros públicos y registros privados. Las plataformas más usadas son:  EthereumEOSTRON. MORALES J. “Un repaso por las mejores plataformas para crear contratos inteligentes”. Cointelegraph 02/07/2019. Recuperado de: https://es.cointelegraph.com/news/the-best-smart-contracts-platforms)

[11] El descubrimiento electrónico (también conocido como e-discovery o ediscovery) se refiere a cualquier proceso en el que se busca, localiza, asegura y examina datos electrónicos con la intención de usarlos como evidencia en un caso legal civil o criminal. E-discovery puede llevarse a cabo offline en una computadora particular o se puede hacer en una red. El hackeo ordenado por orden judicial o solicitado por el gobierno con el fin de obtener evidencia crítica es también un tipo de e-discovery. ROUSE, M. “Descubrimiento electrónico (e-discovery o ediscovery)”. Techtarget. Entrada: Julio de 2014. Recuperado de: https://searchdatacenter.techtarget.com/es/definicion/Descubrimiento-electronico-e-discovery-o-ediscovery

[12] Cita recuperada de:  VILLARRUBIA, I, R “Contratación electrónica y relación de consumo. Regulación en el Código Civil y Comercial”.  Revista de la Facultad de Ciencias Económicas – UNNE, Número 1 7 , PRIMAVERA 2016, ISSN 1668-6365. ps 100 Recuperado de:http://revistas.unne.edu.ar/index.php/rfce

[13] 2005 (Res. SCT 104/2005) la Resolución 21 del Grupo Mercado Común del Sur, del 08/10/2004 relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales efectuadas por Internet. Esta normativa resuelve la jurisdicción respecto a contrataciones electrónicas celebradas dentro del territorio de los países miembros de Mercosur. Fuera de este contexto territorial-político que otorga la Resolución 21/04 de Mercosur, tendremos que recurrir a las normas de derecho internacional privado que regula el Código Civil y Comercial, artículos 2594 a 2671

[14] Se trata de un servicio que añade un nivel adicional de protección a los datos sensibles de la tarjeta de crédito, que se reemplazan con un número generado algorítmicamente llamado “token”. UNIVERSAL PAY “¿Qué es tokenización?” Entrada de blog :.31/08/2017. Recuperado de: https://www.universalpay.es/que-es-la-tokenizacion/

[15] La tokenización dentro de los contratos inteligentes se puede dar con tarjeta de crédito, criptomoneda, propiedades, etc. Serán distintos token de acuerdo al elemento que se utilice.

[16] Un concepto innovador y contradictorio. Por ejemplo, en el caso de la compraventa, el inmueble es comprado y vendido en un espacio no presencial, atemporal y sin materialidad. Puede verse las fotos del inmueble, un video, una simulación, pero no se tiene el contacto físico con el inmueble hasta que el comprador hubiere recibido la tradición traslativa de dominio. Hasta incluso el comprador y vendedor pueden mantenerse en el anonimato. Sin embargo, en ese entorno y mediante contrato inteligente, se puede producir la tradición. Tradición fictia, pues el poseedor no tiene contacto físico con la cosa, hasta incluso puede no tenerla si desea alquilar la propiedad y trasladar el ejercicio material de la tenencia a un tercero. Con el ‘blockchain’, cuando alguien compra un inmueble, recibe una ficha digital (token) y la escritura tradicional. La documentación adjunta de la transferencia del ‘token’ se usa como prueba de propiedad. En un futuro, los tokens podrían convertirse en la fórmula estándar y desplazar a los documentos tradicionales por completo. Gracias a la criptografía, cada usuario tiene una identidad única en la cadena de bloques, lo que significa que la información financiera del consumidor se puede compartir de forma segura con terceros durante las transacciones. Una persona puede enviar la cantidad acordada a otra que no obtendrá nada hasta que la transacción se complete.

 

[17]  JAIMOVICH, DESIRÉE  “Qué son los contratos inteligentes y cómo se usan”. Infobae. 04/02/2018. Recuperado de: https://www.infobae.com/america/tecno/2018/02/04/que-son-los-contratos-inteligentes-y-como-se-usan/

[18]  ZANOLETTY PÉREZ, J “ Blokchain. Contratos inteligentes inmobiliarios explicados para niños de 3 años” Prop Tech Lab.  Entrada de blog:20/06/2017. Recuperado de: https://proptechlab.com/contratos-inteligentes-inmobiliarios/

[19] FISCALIDADBTC “Los contratos inteligentes y el derecho”. Medium.com. Entrada de Blog: 22/07/2018. Recuperado de: https://medium.com/@fiscalidadbtc/los-contratos-inteligentes-y-el-derecho-c5ef82b1641

[20] Esta distinción el primero en llevarla a cuenta ha sido el jurista canadiense  STARK, J “Making Sense of Blockchain Smart contracts”, Entrada de blog: 4 de junio de 2016. Recuperado de:https://goo.gl/iPgUrR 

[21] Sostiene en su investigación Antonio Legeren Molina (2018, ps.212) sobre cómo se dividen las opiniones lo siguiente: Recuérdese la distinción efectuada, y sobre la que volveremos, de referir los términos smart contract solo a la secuencia de código o también al acuerdo que implementa. Savelyev ha considerado la innecesaridad de una institución legal para existir o el reemplazo del derecho de contratos.  El mismo autor considera asimismo que los usuarios de los contratos inteligentes crearán su propio sistema de resolución de conflictos. En otra línea, más escéptica con respecto a la eliminación de litigios en materia contractual derivado de la aplicación de los smart contracts, se encuentra. WERBACH y CORNELL, («Contracts ex machina», op. cit., ps. 352 y 353); quienes también afirman que la litigación persistirá, pero más centrada en demandas de restitución que de incumplimiento (ídem, ps. 376).  LEGERÉN MOLINA, A “Los contratos inteligentes en España” Revista de Derecho Civil. Universidad de la Coruña. ISSN 2341-2216, Vol. 5, Nº. 2 (abril-junio, 2018), 2018, ps. 193-241. Recuperado de: https://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/320/267

TIC aplicadas en los circuitos inmobiliarios. Proyecciones. ¿Ecosistema proptech?

Título: TIC aplicadas en los circuitos inmobiliarios. Proyecciones. ¿Ecosistema proptech?
Autores: Berutti, Carla Florencia – Crosa, Pablo – Dorlet, Nancie – Gonzalez, Luisina – Noriega, Nina Norma –
Pasquet, María Alejandra – Polo, Facundo Mauricio – Zuvilivia, Marina C.
Publicado en: SJA 22/07/2022, 22/07/2022, 1 –
Cita: TR LALEY AR/DOC/2119/2021

Registró un inmueble a su nombre y excluyó a su pareja. Se declara que la propiedad fue adquirida “en común” pues hubo una relación con toda la apariencia de matrimonio (unión convivencial), además de violencia de género.

Publicado el 23-5-2022 

Fecha del Fallo: 2022 

Partes: C., L. I. c. S., C. A. POR ORDINARIO 

Tribunal: SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL de Salta 

 

 

 (parcial) Salta, Y VISTOS: Estos autos caratulados “C., L. I. c. S., C. A. POR ORDINARIO”, Expte Nº 224810/8 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 3º Nominación y de esta Sala Primera, Adscripción Nº 1 y, C O N S I D E R A N D O : El Dr. Gonzalo Mariño dijo: I.- Que vienen estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 1321 por la parte actora en contra de la sentencia de fs. 1309/1317 que rechazó en todas sus partes la demanda interpuesta por su parte. ……..se rechazó la demanda a pesar de haberse demostrado la existencia de concubinato con aparente matrimonio, la existencia de actividades comerciales comunes, la existencia de un patrimonio común, la capacidad económica de las partes para adquirir el inmueble objeto de esta litis y el cuidado por su parte del hijo del demandado. Considera que el Juez a quo realizó una interpretación errónea y agraviante de la prueba producida, tornando la sentencia arbitraria, injusta e ilegítima. Sostiene que la misma no contiene elementos de derecho ni prueba concluyente con entidad suficiente como para rechazar la demanda y que la resolución es una flagrante violación al derecho de propiedad. Menciona que se encuentra probado el aporte de su parte a la comunidad de bienes y que no obstante ello se rechazó la demanda. Señala que yerra el magistrado al considerar que las partes habían decidido poner el inmueble a nombre del demandado, ya que de los testimonios vertidos en autos, surge que ambas juntaban dinero para comprar dicha propiedad. Expone que si el juez reconoció que ambas partes habían decidido la escrituración a nombre de Sánchez, le reconoció derechos sobre dicho inmueble y que el hecho de que la escritura pública no fue impugnada por ningún medio no enerva el derecho reconocido por el propio magistrado. Resalta el abuso de confianza del demandado, al disponer de la totalidad de los ingresos de la comunidad de bienes. Por último destaca que se encuentra acreditado en autos el aporte de la actora a la comunidad de bienes y con ello el derecho sobe el 50 % del inmueble; por todo lo cual solicita se revoque por contrario imperio la resolución recurrida y se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas. Corrido el pertinente traslado, a fs. 1352/1354 contesta agravios el demandado. ………. sostiene que la actora insiste en pretender equiparar los efectos patrimoniales del concubinato a los del matrimonio y que el juez fue tajante al respecto al concluir que “no es posible equiparar el concubinato con el matrimonio en cuanto a sus efectos patrimoniales” y “que el concubinato no implica por sí la existencia de una sociedad de hecho”. ……. ………. 

 

II.- Que el recurso fue interpuesto y fundado en término ……. IV.- Que las constancias del expediente son muy convincentes en lo relativo a que los fondos para la adquisición del inmueble fueron aportados por ambas partes en conflicto y no por el demandado Claudio Sánchez en exclusividad……..El caudal probatorio que consta en autos verifica que la relación de unión concubinaria entre las partes no fue una mera relación circunstancial, sino que se dieron los elementos integrantes para tener por configurado el concubinato –conforme terminología al momento en que ocurrió, actualmente reemplazado por unión convivencial-. Dichos elementos están dados por la comunidad de vida, la cohabitación y el lecho, en un marco de notoriedad, singularidad y permanencia, lo cual concluye a una apariencia de estado matrimonial ……………………… Si bien como vimos la Sentencia de Primera Instancia ha analizado con minuciosidad los hechos acreditados de la causa, a mi criterio se erró en la aplicación del Derecho, ya que se ha ceñido a la literalidad del enfoque civilista utilizado para canalizar la pretensión sustancial. ………. No coincido con esta conclusión. Juegan en autos los conocidos principios de “iura novit curia” (el juez conoce el derecho) y “Da mihi factum, dabo tibi ius” (Dame los hechos y te daré el derecho). El Juez conoce el derecho no solamente para que el mismo no le deba ser probado, sino también para aplicarlo más allá de las calificaciones dadas por las partes, si con ello no se vulnera la identidad de la pretensión sustancial esgrimida en la acción. ………….., el Dictamen Fiscal expone con certeza que “El quiebre de la vida de una pareja estable acarrea un sinnúmero de problemas, y entre ellos la secuela de esta disolución de la pareja de hecho se connotan con reclamos patrimoniales, dirigidos a determinar a quién corresponde la titularidad de los bienes adquiridos, más allá del aspecto registral. Lo primero que hay que distinguir es que cuando lo que se reclama es la disolución de un matrimonio de hecho y la consecuente división de ciertos bienes adquiridos con aportes de ambos integrantes de la unión extralegal, se debe acudir a una institución más genérica como es la de comunidad de bienes o intereses. Por el contrario cuando el reclamo que los convivientes realizan lo es en virtud de haber aportados bienes y trabajo con un fin lucrativo tratando de obtener ganancias, se debe acudir a una institución societaria.-” “… corresponde efectuar una consideración en torno a los términos en que fue planteada la pretensión. Conforme a ello si el reclamo no consiste en reclamar las ganancias o plusvalía habida como consecuencia de una sociedad de hecho, sino que se centra, aunque con invocación de las normas de la sociedad de hecho, en pedir el reconocimiento de derechos sobre determinados bienes reclamando participación sobre los adquiridos durante la unión extralegal a los que se arribó en virtud de aportes dinerarios o de otra naturaleza hechos durante la existencia de la relación concubinaria, puede prescindirse la de la prueba del fin lucrativo propio de la sociedad y enmarcarse la cuestión en la teoría de la división de condominio. ……….. La aplicación propuesta parte de las siguientes afirmaciones: 1) Que el concubinato no hace nacer por sí mismo un condominio y la prueba debe analizarse con severidad pues de otro modo el concubinato podría llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio, lo que no se acepta.; 2) Que no puede soslayarse que las relaciones patrimoniales entre concubinos existen y son inevitables; 3) Que mantener a ultranza la ineficacia jurídica de la convivencia “more uxorio” en sus efectos patrimoniales puede conducir a que los convivientes se encuentren en situación de privilegio con relación a los cónyuges; 4) Que tratándose de bienes adquiridos a nombre de uno solo de los compañeros, debe investigarse si éstos han sido comprados con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos, correspondiendo admitir toda clase de pruebas para acreditar la cotitularidad; 5) Que puede deducirse, cuando ambos partícipes acreditan tener ingresos propios, que éstos benefician a la familia irregular en su conjunto, salvo que se pruebe que la renta de uno de los concubinos fue utilizada en provecho propio o que se trata de bienes o frutos de bienes anteriores a la unión concubinaria o propios de una actividad exclusiva de uno de ellos; 6) Que si bien la mera duración de la unión concubinaria es insuficiente para probar aportes comunes, no se puede desconocer que el carácter perdurable es una circunstancia que influye en el razonamiento judicial. En suma, y a riesgo de ser reiterativo, al examinar la pretensión esgrimida en cada caso, si la misma contiene un reclamo de participación en bienes adquiridos durante la unión concubinaria, obtenidos merced a aportes dinerarios o de cualquier otra naturaleza, admiten la aplicación de la teoría de la división del condominio y se debe acoger la pretensión en la medida que se advierta la existencia de prueba que acredite que los bienes en cuestión fueron adquiridos con fondos comunes o propios de alguno de ellos, deduciendo que cuando hay prueba de que ambos tienen ingresos propios los mismos benefician a la familia irregular salvo que la renta de uno de los concubinos haya sido utilizada en provecho propio o se trate de bienes o frutos de bienes anteriores a la unión concubinaria o propios de una actividad exclusiva de ellos”. ………………….. En tal sentido se ha dicho que los Considerandos no causan estado, ni son apelables: “La parte que consiente una sentencia que le es favorable, da conformidad a la parte dispositiva de ella y no a lo expuesto en los considerandos que la respaldan cualquiera sea el valor interpretativo que estos puedan revestir; no pudiendo apelarse de aquellos sino de la parte resolutiva…” (CNTrab., Sala I, Septiembre 29 1977, Pérez, Clemen Const., S. A.. El Derecho en Disco Laser, Albrematica S.A, Record Logico: 121474). Sin embargo, independientemente de ese aspecto, cuanto dice es acertado en cuanto considera que “En tal rumbo entiendo que la pretensión de reconocimiento a la actora como condómina del inmueble matrícula 4557 de la ciudad de Cafayate tiene la relevancia jurídica suficiente para su acogimiento, no así las pretensiones de división de condominio, ni de escrituración, las que corren por otros carriles distintos al transitado”. VII.- Que bajo su aparente rigor lógico, el argumento denegatorio dado por la Sentencia recurrida (que la actora admitió que el bien fuera anotado como de propiedad exclusiva del demandado) implica negar que la división de bienes adquiridos en común durante una unión convivencial, pueda hacerse valer respecto de bienes registrados a nombre de uno solo de ellos. Y esto resulta inadmisible, ya que justamente en esos casos es que tiene sentido plantear el reconocimiento de que los mismos fueron adquiridos con fondos aportados por ambos convivientes. ¿Qué sentido tendría una acción en el caso contrario, esto es, si el inmueble estuviera anotado a nombre de los dos? La sentencia de grado da como fundamento denegatorio, la vigencia de la misma situación que se pretende superar con la demanda, consolidando una situación de injusticia y sobre todo omitiendo enfocar la causa con real perspectiva de género: Ante una relación de hecho ya concluida, la ex pareja de género femenino reclama a su ex pareja de género masculino por el 50 % de un inmueble catastro N° 4557 de Cafayate que habría sido adquirido con fondos comunes, y aún cuando para ello utiliza la vía de reclamar el reconocimiento de la existencia de un condominio, la escrituración por el 50% del valor del bien a favor de la actora y la división del condominio, está claro que en definitiva lo que busca es la división de bienes adquiridos en común durante la convivencia, y la adjudicación en condominio del cincuenta por ciento de un inmueble adquirido en ese período. ……………… Está claro que, al margen del enfoque civilista otorgado, los hechos relatados y suficientemente acreditados, constituyen un clarísimo caso de Violencia de Género que probablemente viene de arrastre desde la época en que ambos litigantes convivían, ello de conformidad a las constancias obrantes en el Expte. Nº 224810/08 caratulado “Cruz Laura c. Sánchez Claudio Antonio – Violencia Familiar reservado en Secretaria, ahora a mi vista. Veremos entonces por qué resultan aplicables al caso lo dispuesto por Ley de Violencia de Género 26485. Empecemos destacando que la violencia de género está definida en los arts. 4 y 5 de la Ley 26485 en los siguientes términos: “Artículo 4º — Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”. En el caso concreto parece claro que se había establecido una “relación desigual de poder”, poniéndose un negocio común a nombre exclusivo de la mujer, para soportar las demandas por deudas laborales, y mientras tanto un inmueble adquirido durante la convivencia aparece escriturado a nombre exclusivo del varón. ……………………VIII.- Que en consecuencia, voto por la revocación del fallo, y consecuentemente por Declarar que el inmueble catastro N° 4557 de Cafayate, fue adquirido por los Sres. Claudio Sánchez y Laura Cruz en común, y que por ende debe oficiarse al Registro General de Inmuebles de la Provincia a los fines de que proceda a tomar razón de esta Sentencia, e inscribir el inmueble a nombre de ambos litigantes en condominio por partes iguales. IX.- En cuanto a las costas, en el orden causado, en atención a la complejidad que exhibe la cuestión debatida y a las divergencias interpretativas suscitadas a raíz de las normas aplicables, y, atento a que se resuelve por argumentos propios del Tribunal, no invocados por las partes, (art. 67 segundo párrafo y 71 del CPCC). El Dr. Ricardo Casali Rey dijo: Que por sus argumentos, adhiero al voto que antecede. Por ello LA SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL FALLA I.- HACIENDO LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 1321 por la parte actora y, en su merito, REVOCANDO de la sentencia de fs. 1309/1317, en consecuencia DECLARAR que el inmueble catastro N° 4557 de Cafayate, fue adquirido por los Sres. Claudio Sánchez y Laura Cruz en común, DEBIENDO oficiarse al Registro General de Inmuebles de la Provincia a los fines de que proceda a tomar razón de esta Sentencia, e inscribir el inmueble a nombre de ambos litigantes en condominio por partes iguales. II.- IMPONIENDO las costas de esta instancia recursiva por el orden causado. III.- MANDANDO se registre, notifique y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen. Fdo. Dres Gonzalo Mariño, Ricardo Casali Rey, Vocales. Dra. Maria Laura Sarmiento, Secretaria.///// 

 

® Liga del Consorcista 

Boleto de Compraventa Digital, diferencias entre contratos digitales y “contratos” inteligentes

Prof. Especialista Nina Norma Noriega

Desde el año 2018, el rubro inmobiliario ha venido en caída libre, por las razones enunciadas, pero también por las restricciones al acceso a moneda de no curso legal el dólar estadunidense, moneda de transacción en compraventa de propiedades.

Los desarrollos inmobiliarios no han escapado de este escenario y las ventas de pozos se han estancados, quedando algunos movimientos mediante el sistema de fideicomisos inmobiliarios bajo formato Crowdfunding.

Pero la mayor riqueza de todo este proceso ha sido la necesidad de reinventar el negocio inmobiliario y adecuarlo a las necesidades y brindar el servicio al cliente y seguir operando

Es así que se ha recurrido a la asociación con informáticos que han introducido la Big Data y la tecnología blockchain, junto a la inteligencia artificial para rediseñar el trabajo del corredor inmobiliario a crear la inmobiliaria digital y comprar, vender o alquilar inmuebles todo mediante operaciones virtuales con plataformas web diseñadas a tales efectos, con servicios satélites on line como seguros, tasaciones digitales, realidad simulada, aumentada o fotos 360, forma de pago en línea por nombrar algunas de las herramientas que tendrán que estar presentes en la inmobiliaria digital.

Pero esto no impide que todo el proceso previo hasta este punto se pueda llevar a cabo en forma electrónica y de esto vamos a hablar, de la compraventa de propiedad en medio electrónico, la utilización del boleto de compraventa electrónico, las firmas digitales y los contratos inteligentes en este asunto.

En esta ponencia vamos a centrarnos en el boleto de compraventa digital y los contratos inteligentes bajo tecnología blockchain. El Blockchain o cadena de bloques es una base de datos distribuida que permite registrar y compartir información dentro de una comunidad.

La identidad digital en blockchain facilitará que un cliente permita compartir sus datos de una fuente fiable, como un notario, para realizar operaciones que ahora son presenciales, con un “clic”, basado en un mismo marco legal que lo encuadra. Esto permitirá a corto plazo celebrar una compraventa en todos sus pasos en forma no presencial.

Esto llevo en el año 2018 a la creación del boleto inmobiliario electrónico que fue avalado por la Cámara Inmobiliaria Argentina y ese mismo año se firmó la primera operación que la inmobiliaria Terraloteos.com gestionó utilizando la tecnología y el boleto inmobiliario electrónico

Boleto de compraventa digital [arriba] 

Los contratos electrónicos no modifican la base del contrato, pero modifica el entorno y las firmas que no serán en físico, sino digitales bajos condición de token, con doble regulación; el Código Civil y Comercial y la Ley N° 25.506 y finalmente los contratos inteligentes, que no tienen marco regulatorio y que solo son algoritmos matemáticos traducidos a un lenguaje informático, pero producen consecuencias jurídicas pues ejecutan en forma automática un acuerdo de voluntades bajo las condiciones de capacidad.

Este formato que ha nacido en el año 2018 puede ser definido como aquel, acuerdo de voluntad cuya celebración se perfecciona sin la presencia física de las partes contratantes y a través del uso de medios electrónicos. (John Grover Dorado, 2016, pág 1).

Por el Decreto 962/2018 -reglamentado en diciembre- establece que ambas partes deberán tener firma digital o hacerlo a través de “un escribano público, que deberá presentar (el boleto) a través de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) con su firma digital”. Además, la norma establece que “se podrá inscribir la cesión de los boletos de compraventa, siempre que haya sido firmada digitalmente y gestionada mediante la TAD. En primera instancia solo se aplicará para la adquisición de venta de pozos para la construcción de inmuebles. El importe pago debe ser el 25% del valor del inmueble.

Para consignar la firma digital se requiere cumplimentar ciertos protocolos de seguridad conocidos como token y realizarse mediante software específico.

Aquí se nos presenta otro sector de tensión dentro de los contratos electrónicos, pues considerando los arts. 287 y 288 del CCC, sería equivalente a “instrumento particular no firmado”. De allí entonces la particular relevancia del art. 319

En suma, los contratos suscriptos por medios electrónicos, nos encamina a repensar el concepto de consentimiento contractual, elemento esencial en los contratos.

Contratos inteligentes [arriba] 

Los contratos inteligentes que, según Elduayen (2020) , “no son necesariamente contratos entre partes, sino la capacidad de programar reglas lógicas que ejecuten transacciones de manera automática cuando ocurren ciertos eventos. Por lo tanto, el contrato inteligente es un programa informático que ejecuta acuerdos establecidos entre dos o más partes haciendo que ciertas acciones sucedan como resultado de que se cumplan una serie de condiciones específicas.

Es decir, cuando se da una condición programada con anterioridad, el contrato inteligente ejecuta automáticamente la cláusula correspondiente:

1. Se programan las condiciones,

2. Se firman por ambas partes implicadas

3. Y se ‘coloca’ en una blockchain para que no pueda modificarse.

4. Si se cumple el acuerdo se da la condición. No se cumple el contrato se da otra condición previamente establecida. Pago el alquiler y la llave electrónica me permite el ingreso a través de utilizar la tarjeta que permite abrirla. No pago el alquiler la llave electrónica se bloquea pues la tarjeta queda sin habilitación.

Un contrato inteligente funciona de forma que las partes configuran los términos del contrato, éste se almacena en Ethereum y cuando se dan los términos descritos, el sistema ejecuta el contrato y se dan las consecuencias descritas en el mismo.

Se requiere de un oráculo externo (puede ser un escribano, abogado) que actualice las normas del contrato si los acuerdos básicos deben ser readecuados.

El lenguaje de Programación que se utiliza es Solidity.

En la medida que sean documentos privados no se suscita conflicto con la, norma pue el Código Civil y Comercial de la Nación otorga libertad de formas. No corre este criterio en documentos públicos. Tampoco hay conflicto con el medio en su creación puede ser papel o digital, salvo los contratos solemnes. En lo que a prueba refiere corresponde al receptor no al firmante.

Por un lado, el Smart Contract tendría las siguientes partes:

1. Cuenta de fideicomiso (escrow) como garante de depósito.

2. Cuenta de proveedores a los que repartir la parte que les corresponda del depósito.

3. Control de realización de tareas de proveedores, pagándose al cumplimiento.

Y por otro el seguro. Pero el seguro reduciría la cobertura, sólo debería contratarse para cubrir la posible falta de terminación de la obra en un plazo preestablecido por causas ajenas a la inversión o no de las cantidades adelantadas.

El propio proceso informático se encarga de dosificar los pagos en función de las etapas de construcción cumplida.

El notario/oráculo, una vez comprueba el cumplimiento de la empresa proveedora, libera con su firma (y con la del escrow manager) el pago del dinero congelado en la cuenta escrow. El dinero, en ningún momento, está depositado en una cuenta titularidad del notario.

La tokenización de planos y etapas cumplidas, pueden también facilitar al adquirente poder enajenar a valores diferentes según etapas cumplidas y cuán lejos o cerca se encuentra en la finalización.

Conclusión [arriba] 

¿los contratos electrónicos son lo mismo que los contratos inteligentes? La primera aproximación a la respuesta es considerar que ambos se llevan a cabo en entornos remotos, digitales, mediados por internet. Sin embargo, esta similitud no define su igualdad. En principio la respuesta se orienta a considerar que no son lo mismo. Si es cierto que el contrato electrónico es causa suficiente para la existencia de un contrato inteligente, pero no significan que sea la misma cosa.

No siempre un contrato electrónico se transforma en un contrato inteligente. Para que un contrato digital se transforme en contrato inteligente se tendrá que recurrir a elementos informáticos de código , al igual que se tendrá que recurrir a los oráculos , la minería profunda , plataformas mediadoras bajo tecnología blockchain entre otras distinciones

Es cierto que, en el año 2018, sobre finales se llevó a cabo en la provincia de San Luis la primera compraventa de inmueble totalmente digital, y fue exitosa. La naturaleza jurídica del éxito fue más la buena fe de las partes, que los respaldos jurídicos existentes para tal operatoria. De allí entonces que el primer paso necesario a realizar es otorgar y diseñar un modelo de identidad digital.

Si estos contratos se tratan de analizar desde nuestro ordenamiento jurídico podremos concluir que no estamos en presencia de un contrato por sus características, pues se trata de convenios privados e incensurables entre identidades pseudónimas, muchas veces desconocidas, y por lo tanto ajenos a los requisitos de consentimiento, objeto y causa. En virtud de lo expuesto, quizás por el momento sea más recomendable encuadrarlos en convención o pacto.

Los contratos electrónicos funcionan como contratos de adhesión, mientras que los contratos inteligentes, pueden funcionar diferentes, pues al ser de ejecución automática, el código debe proveer opciones para ser ejecutadas frente a determinadas situaciones.

Pues entonces, podemos considerar que los contratos inteligentes son una forma de contratación nueva. No una modalidad de contrato nuevo

Para respaldar al Boleto de Compraventa Inmobiliaria electrónico pueda ser considerado como garantía para los bancos ante pedido de créditos:

El Banco Central de la República Argentina, ha dado el paso y respuesta al regular el nomenclador de “Garantías Preferidas B”, que refieren a reglas de Liquidez y Solvencia, que deben cumplir las entidades financieras. Por ellos los cambios introducidos al derecho real de hipoteca han sido los siguientes:

• Considerar como equivalente a una hipoteca en primer grado, a los fines de dicha normativa, a los derechos de cobro con la mejor prelación respecto de los demás acreedores, que se establezca a favor de la entidad financiera prestamista en el contrato de fideicomiso que contenga entre sus activos el inmueble sobre el cual se desarrollará el proyecto;

• Incorporar al fideicomiso de garantía[1] como Garantía Preferida B, en tanto se constituya para respaldar el pago de la financiación otorgada por una entidad financiera para la construcción del inmueble y se cumplan con ciertos requisitos allí establecidos;

Incorporar la cesión fiduciaria de boletos de compraventa sobre futuras unidades funcionales a construirse o en construcción, respecto de las cuales

• No es posible otorgar posesión, en tanto el boleto esté inscripto en el Registro correspondiente de conformidad con lo establecido por el art. 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación[2]; e

• Incorporar la prenda o cesión en garantía de derechos sobre desarrollos inmobiliarios implementados a través de fideicomisos o sociedades constructoras, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.

Bibliografía [arriba] 

Barragán, Florencia (2020) Invertir pesos, retirar “dólar ladrillo”: cómo ahorristas se unen en “vaquitas”, compran propiedades y evitan el cepo. Finanzas 4.0 20/01/2020. Iprofesional.

BBVA (2019) ¿Puede ‘blockchain’ cambiar la forma en que compramos casas? Comunicaciones. 01/08/2019.

Inmogesco(2020) ¿Qué es Crowdfunding inmobiliario?, Opiniones de los usuarios y las plataformas en España para invertir. Blog.

Iprofesional (2020) Dólar ladrillo: la nueva tendencia de ahorro e inversión elegida por miles de argentinos. •FINANZAS. 03/03/2020.

Noriega Nina Norma (2019) Contratos inteligentes, contratos electrónicos. Disrupción en el mundo jurídico. Doctrina. 23/10/2019.Lejister.com. Revista de Derechos Reales y Registral N° 11. Octubre de 2019. Cita: IJ-DCCCLXIII-715.

Proptech (2019) Tendencias emergente en la gestión de propiedades. P1. Publicado 21/02/2019.

Publicación: Revista de Derechos Reales y Registral – Número 14 – Diciembre 2021
Fecha: 01-12-2021 Cita:

IJ-MMCLXIV-664

Ij Editores.  Fondo Editorial. Disponible en: https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=190978461173f18202f45098a6c2dcdd

LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN CONTRATOS CON INMUEBLES BAJO TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN

Publicación: Revista de Derechos Reales y Registral. – Número 13 – Octubre 2020. Fecha: 14/10/2020. Cita: IJ-CMXXV-844.  Recuperado de: https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=7f4d38b7b338142b23148fec5b20a464&hash_t=a1dd91f638eca810fed00b0967744410

Artículo recopilado del trabajo de investigación en proceso (2020) Incidencias y disrupciones de las TICs aplicadas en los circuitos inmobiliarios. Proyecciones.  ¿Ecosistema PROPTECH? Estudio de casos y herramientas mediadoras.

Sumarios

En este trabajo se presentará y reflexionará sobre la inclusión de tecnología Blockchain tanto para el área de los contratos como para los derechos reales.
Esta tecnología ya se aplica en nuestro medio en varios documentos públicos que están representados por token y que poco a poco se va extendido a la rama del derecho civil y comercial.
Sin embargo, la elaboración de normas no acompaña en su creación al rápido desarrollo de la tecnología y entonces se produce los conflictos de intereses entre los beneficios que ellas ofrecen frente a la inseguridad jurídica. Si bien es cierto que todo lo que no está prohibido, está permitido, queda entre medio zonas grises que la tecnología puede presentar y este es el objeto de este trabajo enfocado en las aplicaciones Blockchain.

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Introducción
 
Blockchain ¿De qué hablamos?
 
Ventajas y desventajas
 
Seguridad jurídica, aplicación de la teoría de la responsabilidad y la reparación del daño
 
Conclusión
 
Bibliografía
 
Notas
 

La seguridad jurídica y la teoría de la responsabilidad y la reparación del daño en contratos con inmuebles bajo tecnología Blockchain

Por Nina Norma Noriega

Introducción [arriba] 

Las Tecnologías de la Información y la Comunicación se hacen presentes en el mundo del derecho y en este trabajo trataremos de reflexionar sobre su impacto en relación con la seguridad jurídica y la teoría de la responsabilidad y el daño.

Este trabajo es un apéndice de la investigación “Incidencias y disrupciones de las TICs aplicadas en los circuitos inmobiliarios. Proyecciones. ¿Ecosistema Proptech? Estudios de casos y herramientas mediadoras.”

En principio la tecnología Blockchain puede ser aplicada y adoptada para la creación de contratos, pero también para circuitos económicos financieros, incluso para la elaboración del derecho real de hipoteca.

La plasticidad del software también se hace presente dentro de la justicia, fundamentalmente en época de COVID-19, en los registros de firma digital y en su mayor emblema la criptomoneda.

Según los informáticos según su estructura genera seguridad y resguardo de las transacciones como ningún otro software lo ha logrado hasta el momento, resolviendo uno de los mayores problemas que internet presenta que es la seguridad en la navegación y acciones que se lleven a cabo en la red, en resguardo de la seguridad personal y patrimonial. Una de las características de Blockchain es que se encuentra asociada a la inteligencia artificial y al Big Data.

A pesar de los augurios que esta tecnología ofrece y que se aplica en nuestro medio en diversas acciones y documentos, queda observar su comportamiento desde la seguridad jurídica y desde la teoría de la responsabilidad y el daño. Vamos a comenzar a profundizar sobre el tema.

Blockchain ¿De qué hablamos? [arriba] 

El Blockchain o cadena de bloques es una tecnología que ha permitido registrar información de manera pública entre diferentes actores que no deben tener relación entre sí, con el objetivo de delegar la verificación de esta información entre todos creando un sistema tremendamente robusto ante el intento de modificarse.

Gracias al concepto de consenso distribuido se podrá crear un registro incorruptible de los eventos pasados y presentes del mundo digital de manera que nadie podrá dudar de que algo ha sucedido, pues un colectivo formado por nodos lo habrá verificado. En suma, es una base de datos distribuida que permite registrar y compartir información dentro de una comunidad.

¿Por qué es adoptado para los circuitos inmobiliarios? Por la seguridad que ofrece, el bajo nivel de ser susceptible de estafa, bajo coste, y permite la criptomoneda.

Diversas herramientas jurídicas hoy utilizan esta tecnología como son los contratos inteligentes, la criptomoneda, la firma digital, los documentos públicos ya creados, la hipoteca digital, por mencionar algunos. Sin embargo, al no tener normativa jurídica específica, se pone en tensión dos aspectos relevantes la seguridad jurídica y la teoría de la responsabilidad y el daño, ya sea provenga de órgano público o privado, o entre partes.

Pero previo a profundizar en ello, vamos a analizar las ventajas y desventajas de esta tecnología.

Ventajas y desventajas [arriba] 

Esparza (2018) considera que la tecnología Blockchain ha de ser ventajosa para todo el circuito inmobiliario.

Esto se debe a que permite hacer las transacciones de forma segura sin necesidad de intermediarios. Entre sus bondades destacan la transparencia, agilidad y eficiencia que aporta en los procesos.

“Blockchain es la suma de varias tecnologías que permiten crear nuevas formas de tener y distribuir valor en la red. Su aplicación en el sector inmobiliario supondrá cambios tanto en el proceso de compra y alquiler de las viviendas como en la construcción”.

Su aplicación al mercado inmobiliario “va a impactar en toda la cadena de valor, desde la valoración del suelo hasta el diseño, construcción, comercialización, entrega y mantenimiento de edificios”, explica Carmen Chicharro, directora de innovación y marketing de Metrovacesa.

Compradores y vendedores se conectarán a través de plataformas P2P sin necesidad de intermediarios, la tokenización permitirá adquirir fracciones de las viviendas para alquiler o compra y el mantenimiento de los edificios se realizará través de smart contracts conectados a los dispositivos. “La identidad digital en Blockchain permite crear servicios de valor añadido que mejoran la experiencia de cliente y llevan a una digitalización real del proceso de compra de una vivienda”, avanza Chicharro.

Entre las ventajas que aporta el uso de esta tecnología destaca la reducción de los costes de transacción y de los plazos de ejecución, una mayor transparencia de la información y seguridad, prevención y control del fraude y un proceso generalizado de desintermediación. “Blockchain democratizará y facilitará el acceso a la información inmobiliaria de cualquier mercado, sin que sea necesaria la participación de un agente, un intermediario, un notario o un registrador de la propiedad”, reconoce Jorge Zanoletty, CEO de Proptech Lab[1].

En este sentido, el notario José Carmelo Llopis reconoce que con la normativa actual Blockchainno puede sustituir a los notarios en las operaciones de compraventa de viviendas, aunque se pueden mejorar algunos aspectos del proceso como “la utilización de medios de identificación electrónicos basados en firma electrónica, los medios de pago si se emplean criptomonedas o el empleo del registro en Blockchain de documentos electrónicos cuya copia custodia el notario”.

El problema, según Llopis, es que cuando se habla de la desintermediación de Blockchain en el sector inmobiliario se parte de la idea de un sistema anglosajón jurídico, “que no es el español ni mayoritariamente el europeo, de corte reparativo y no preventivo como es el nuestro”. Por eso, lo que es válido en Estados Unidos, Reino Unido o Suecia, no vale para España, ni la Argentina con la normativa vigente.

Hay que recordar que, en la teoría de los derechos reales, el contrato, que bien puede realizarse con mediación de la tecnología en estudio porque rige la autonomía de la voluntad, al llegar a concretar el derecho real, es decir producir el derecho traslativo de dominio se levanta un pared para la tecnología citada que implica suscribir un documento público, como es la formalidad de la escritura que si bien algunas partes puede ser llevada al final por la tecnología Blockchain, la esencia de ella, es decir la celebración del acto de escritura por las partes no puede ser reemplazada, ni por la tecnología artificial, ni la tecnología Blockchain sino se modifican las normas, que por el momento no hay interés legislativo en ello. De allí entonces que en etapas previas es posible su aplicación, en etapas colaterales celebrada la escritura también, pero en la esencia del acto notarial no.

Pues entonces encontramos nuestra primera respuesta sobre su seguridad jurídica. Esta es tal en la medida en que medie acuerdo entre partes, no así frente a un acto público, pues las normas no lo permiten.

En lo que refiere a la aplicación en construcción para determinados actos pareciera tener mayor potencialidad.

Aun resta más desarrollo en la Argentina. Pero funciona en los Estados Unidos. En el proceso de compraventa de la vivienda existen plataformas que ya están trabajando en el diseño de la tecnología Blockchain, desde la identidad digital, la tokenización y la creación de smart contracts.

“El último proyecto ha sido Pangea, de Consensys, que ha empezado en modo piloto con un bloque de apartamentos en Brooklyn. Los inversores pueden comprar tokens que representan la propiedad de una fracción de un apartamento”, explica Chicharro[2].

Los más osados suelen utilizar la jerga de bitcoins inmobiliarios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios y para sus diversas etapas en su relación entre desarrollador, constructora, comprador.

Si bien en este mundo globalizado ya existen inmobiliarias Blockchain[3], Argentina aún no tiene un desarrollo sustancial en el tema y mucho menos normativa y escaza jurisprudencia.

Junto a esta tecnología viene asociada la criptomoneda, representada por el bitcoin, ya que, por esta unidad de moneda de no curso legal, nació la tecnología en estudio, esta siendo mirada con ojos positivos en el mercado inmobiliario para la compraventa de propiedades. La desarrolladora Brody & Friedman para su parque de construcciones de casa de campo mira a esta cuasi moneda como herramienta útil para sus operaciones. Pero lo cierto es que la criptomoneda no tiene respaldo legal y es volátil.

Seguridad jurídica, aplicación de la teoría de la responsabilidad y la reparación del daño [arriba] 

Frente a la innovación, fundamentalmente en lo que refiere a TICs las palabras seguridad jurídica asumen importancia relevante. ¿Por qué ocurre esto? La respuesta hay que encontrar en el concepto que dichas palabras encierran. En forma sencilla, seguridad jurídica implica la certeza que tienen los ciudadanos que su persona, sus bienes se encuentren protegidos por diversos cuerpos de leyes y en el estadio superior, la Constitución Nacional.

Esto suma los derechos y obligaciones y las garantías de que cuenta con la protección del proceso legal y en caso de no cumplir con la norma el derecho a demandar. En consecuencia, frente a la seguridad jurídica la teoría de la responsabilidad y la reparación del daño han de ser la regla y no la excepción, pues claramente las normas determinan lo permitido y lo prohibido.

Suma también dentro de este contexto conocer, entender y tener la libertad de acción en relación con la norma. Ahora, ¿Qué ocurre si esa seguridad jurídica no es posible porque no tengo normativa específica? ¿Cómo cuantifico, si es que se puede cuantificar, la responsabilidad en su relación la teoría del daño y la reparación?

Estamos frente a una disyuntiva importante a discernir considerando que la tecnología Blockchain que se aplica a muchos rubros, incluidos la domótica y la inmiótica tiene dos compuestos a considerar. Por un lado, la Big Data y por el otro la inteligencia artificial.

Tomemos el ejemplo de un contrato inteligente (Se denomina contrato inteligente al “protocolo de transacción computarizado que ejecuta los términos de un contrato” (definición acodada por Nick Szabo, recogida por Mora, Santiago J. 2019, pág. 5.

La utilización de la tecnología Blockchain como la herramienta constructiva en este tipo de contratos se presenta como disruptiva y que permite que los datos que se transmiten sean trazables, descentralizados e inalterables, ya que no existe una única copia, sino que todos los nodos comparten la información a la vez. Además, utiliza smart contracts o contratos inteligentes que se ejecutan de forma automática cuando se cumplen las condiciones fijadas. Si un ejemplo de esos contratos es de compraventa, la situación se complejiza pues se trasmite una cosa, no cosa y se produce una tradición fictia (el poseedor no tiene contacto físico con la cosa).

No tienen regulación en el Código Civil y Comercial, como si lo tiene el contrato electrónico que se lo encuadra como contrato de consumo y la mayoría de la doctrina considera al contrato inteligente como convención, término un tanto trivial a nuestro considerar por las consecuencias jurídicas que se pueden producir y los campos que abarca.

La manipulación de la inteligencia artificial se ha demostrado.

Durante el mes de mayo de 2020, un estudiante universitario, logró aprobar dos asignaturas en un Master, mediante la manipulación de inteligencia artificial, y con solo introducir vocablos específicos logró obtener la redacción de trabajos académicos. Es decir, manipuló la predicción de los códigos informáticos, sin tener grandes conocimientos informáticos. Se utilizó el proyecto de inteligencia Open Al, utilizando el GPT-2, que es un algoritmo que generó una gran controversia. Quién fue el ejecutor del proyecto, como tenía escasos conocimientos informáticos se ayudó con la página web “talktotransformer.com”.

Le otorgó al algoritmo una estructura de texto y luego los vocablos específicos que el estudiante requería que el trabajo académico incluyera y el algoritmo hizo el resto. El resultado final fue que el estudiante fue aprobado.

Nos lleva a pesar entonces, si bien esto ocurrió fuera de la Argentina, que es posible aplicar la teoría de la responsabilidad y en consecuencia si hay daño su reparación.

No es menor preocupación pensar a quién imputamos la responsabilidad y quien repara los daños.

Volvamos al ejemplo en el que la inteligencia artificial “interpreta” intenciones de las partes, que son distintas a la codificación ingresada por el minero y, en consecuencia, el contrato va a ejecutar resultados diferentes al estipulado. Esto sería muy posible que ocurriera con los artefactos inteligentes y finalmente se ocasionara un daño a su propietario, quién responde. ¿Qué tipo de responsabilidad alcanza? ¿Subjetiva? ¿objetiva? A la luz de nuestras formas jurídicas la respuesta queda en el entorno de la interpretación al ser carentes de normas específica. Tampoco es posible por el momento tener una posición jurisprudencial sólida y abundante.

Conclusión [arriba] 

Cuando de seguridad jurídica se trate aplicada a la utilización de TICs es un camino para construir. Pero no significa que nos encontremos en el plano de la inseguridad jurídica, todo lo contrario, lo que se requiere es legislación particular.

Tampoco podemos dejar de lado que también es aplicable la teoría de la responsabilidad por cuanto todo aquel que produzca un daño por acción o inacción debe repararlo. Claramente según la circunstancia, la responsabilidad objetiva, subjetiva (hoy sin esa clasificación en los arts. 1721 y 1722), recaerá sobre el desarrollador de la inteligencia artificial o el minero o ambos, siempre y cuando exista un riesgo. En caso de que la parte estuviera involucrada con una conducta dolosa de modificar mediante el código informático la voluntad de las partes, será alcanzada y la valuación de los factores de atribución quedará atada a la prueba y consideraciones del juez.

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] Esparza, E (2018) ¿Qué aporta el blockchain al sector inmobiliario? Pisos.com 9/7/2018 Recuperado de: https://www.pisos.c om/aldia/qu e-aporta- el-blockch ain-al-s ector-inmobil iario/1628532/
[2] Ibidem
[3] Las plataformas que se destacan son: BitFury (Estados Unidos), Propy (Ucrania), VeloxRe (Estados Unidos), Clicktopurchase (Inglaterra), ChromaWay (Suecia)

APRECIACIONES JURÍDICAS SOBRE LA LEY 27.541, DE SOLIDARIDAD SOCIAL Y REACTIVACIÓN PRODUCTIVA EN EL MARCO DE EMERGENCIA PÚBLICA Y REGLAMENTACIÓN DE LA LEY 27541. Su impacto económico y social.

Publicación: Revista de Derechos Reales y Registral – Número 13 – Octubre 2020. Fecha 14-10-2020. Cita IJ-CMXXV-841 Recuperado de: https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=6a24230c2681fe9d93969f6890a6818e&hash_t=a1dd91f638eca810fed00b0967744410

Sumarios

El presente trabajo busca ser un análisis del impacto jurídico que ha de producir la Ley N° 27541 que suspende en parte los derechos y garantías constitucionales.
​Por ello, se trata de realizar un análisis profundo sobre el tema para poder concluir sobre la seguridad jurídica o no que esta Ley ha de producir sobre las personas y los bienes y hasta qué punto comienza a ser reñida con la Constitución Nacional o no.

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Introducción
 
Análisis jurídico
 
Bibliografía
 
Notas
 

Apreciaciones jurídicas sobre la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de emergencia pública; y su reglamentación

Su impacto económico y social

Por Nina Norma Noriega

Introducción [arriba] 

A partir del 10 de diciembre de 2019, la Argentina ha sumado a la historia la asunción de un nuevo gobierno democrático, encabezado por la presidencia y vice presidencia de Alberto Fernández y Cristina Fernández de Kirchner, que ostentó la presidencia de la nación entre los años 2007 a 2015.

Apenas comenzada la presidencia, Alberto Fernández, de profesión abogado, convocó a sesiones extraordinarias a los efectos de elevar al Congreso de la Nación un paquete de Leyes, a las que denominó “de reordenamiento de la economía”.

Estas Leyes iniciadas por el Poder Ejecutivo ingresaron en ambas cámaras y, con pequeños cambios, fueron aprobadas bajo Ley N° 27541, publicado en el Boletín Oficial el 23/12/2019 y el Decreto Reglamentario Número 99/19, el día 28/12/2019, en que adoptaron la fuerza de Ley y decreto reglamentario respectivamente.

Esta Ley y su reglamentación tiene antecedente en las Leyes que se han emitido entre 2001 y 2002, pero veremos que se diferencian en varios aspectos.

Esta Ley ha venido a dar respuesta a una emergencia económica, como reza su texto, con un fin solidario y un objetivo de reactivación productiva.

Análisis jurídico [arriba] 

La Ley N° 27541, consta de 88 arts. y se ha alejado del proyecto original. El Decreto Reglamentario consta de 27 arts., que tienen por función interpretar para la praxis algunas cuestiones de la Ley (no siempre lo logra) para su aplicación.

Esta Ley es amplia en los temas que trata. Hace referencia a:

1) emergencia pública,

2) emergencia económica,

3) emergencia financiera,

4) emergencia energética,

5) emergencia sanitaria,

6) emergencia previsional,

7) movilidad jubilatoria,

8) compra y venta de divisas,

9) impuestos,

10) Pymes,

11) Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública,

12) Bienestar social,

13) Economía y finanzas,

14) Recursos naturales,

15) Seguridad social,

16) Derecho tributario y aduanero.

Como se puede apreciar, los campos que incluye son muchos y variados.

No cabe duda de que esta Ley ha traído controversia y ha abierto el camino para el análisis jurídico profundo por varios de sus arts. Aun proyectando hacia el futuro, la alternativa de la interposición de recursos de amparo y objeción legal hacia naturaleza jurídica en varios arts. que se encontrarán reñidos con los principios fundamentales de nuestra Constitución Nacional, que seguidamente desmenuzaremos.

Marcos Felice (2019) en su blog de contador, resume los aspectos salientes de la Ley en los siguientes en lo que refiere a materia tributaria en:

1- Moratoria: se aprueba una moratoria impositiva destinada a los contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentren a cargo de la AFIP, que encuadren y se encuentren inscriptos como Micro, Pequeñas o Medianas Empresas.

Se podrán incluir obligaciones vencidas al 30 de noviembre de 2019 inclusive, o infracciones relacionadas con dichas obligaciones. Se podrán refinanciar planes de pago vigentes y las deudas emergentes de planes caducos.

Se condonan multas e intereses resarcitorios y punitorios.

Se podrá cancelar en hasta 120 cuotas salvo para aportes personales con destino al Sistema Único de la Seguridad Social y para retenciones o percepciones impositivas y de los recursos de la seguridad social, que tendrá un máximo de sesenta (60) cuotas.

El acogimiento a la moratoria podrá formularse entre el primer mes calendario posterior al de la publicación de la reglamentación del régimen en el Boletín Oficial hasta el 30 de abril de 2020, inclusive.

La primera cuota vencerá como máximo el 16 de julio de 2020 según el tipo de contribuyente, deuda y plan de pagos adherido.

La tasa de interés será fija, del 3 % mensual, respecto de los primeros doce (12) meses y luego será la tasa variable equivalente a BADLAR utilizable por los bancos privados.

2- Contribuciones patronales: se derogan los Decretos 814/01, 1009/01 y el art. 173 de la Ley de reforma tributaria que básicamente disponía el cronograma de implementación y actualización de la unificación de alícuotas y detracción mensual por trabajador.

Se establecen las alícuotas que se describen a continuación:

Art. 2° inc. a) Dto. 814/01: 20,40 % para los empleadores pertenecientes al sector privado cuya actividad principal encuadre en el sector «SERVICIOS» o en el sector «COMERCIO», de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de la SEPYME N° 220 del 12 de abril del 2019 y su modificatoria, o la que en el futuro la reemplace, siempre que sus ventas totales anuales superen, en todos los casos, el límite correspondiente a la categorización como empresa mediana tramo dos de acuerdo a lo establecido por la Res. 220/19 SEPyME y las que en el futuro la reemplacen, con excepción de los comprendidos en las Ley N° 23.551, N° 23.660 y N° 23.661.

Art. 2° inc. b) Dto. 814/01: 18 % para los restantes empleadores pertenecientes al sector privado no incluidos en el inciso anterior. Asimismo, esta alícuota se aplicará a las entidades y organismos del sector público comprendidos en el art. 1° de la Ley N° 22.016 y sus modificatorias.

Se reestablece la posibilidad que los contribuyentes y responsables puedan computar, como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado, el monto que resulta de aplicar a las mismas bases imponibles, los puntos porcentuales que para cada supuesto se indican en el Anexo I que forma parte integrante de la Ley.

Se establece una detracción mensual fija de $ 7003,68 por trabajador. Es decir, se discontinua con el cronograma de actualización previsto por la Ley de reforma tributaria que establecía, por ejemplo, para el año 2020 una detracción de $ 15.809,76.-

Se incorpora una detracción adicional de $ 10.000 mensuales por la totalidad de los trabajadores para empleadores que tengan una nómina de hasta veinticinco (25) empleados.

3- Ganancias: se dispone que a los efectos de la determinación del Impuesto a las Ganancias, correspondiente al período fiscal 2019, los sujetos que obtengan las rentas mencionadas en los incisos a), b) y c) del art. 82 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019, tendrán derecho a deducir de su ganancia neta sujeta a impuesto, una suma equivalente a la reducción de la base de cálculo de las retenciones que les resulten aplicables conforme al primer párrafo del art. 1° del Decreto N° 561 del 14 de agosto de 2019, sin que la referida deducción pueda generar quebranto.

Se suspende, con vigencia para los ejercicios que inicien el 1 de enero de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020 la aplicación de la alícuota general del 25 % para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020 como así también la alícuota diferencial del 13 % para las remesas de utilidades de establecimientos permanentes.

4- Renta Financiera: Se establece que a efectos de lo dispuesto en el Capítulo II del Título IV de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019, cuando se trate de títulos públicos y obligaciones negociables comprendidos en los incisos a) y b) del primer párrafo del art. 98 de esa misma norma, podrá optarse por afectar los intereses o rendimientos del período fiscal 2019 al costo computable del título u obligación que los generó, en cuyo caso el mencionado costo deberá disminuirse en el importe del interés o rendimiento afectado.

Se deroga, desde el período fiscal 2020, el impuesto cedular a la renta financiera correspondiente a:

– Rendimiento producto de la colocación de capital en valores y de intereses originados en depósitos a plazo.

– Intereses (o rendimientos) y descuentos o primas de emisión.

Por tal motivo se establece la exención respecto del impuesto a las ganancias de los intereses originados por los depósitos efectuados en plazo fijo en moneda nacional y los depósitos de terceros u otras formas de captación de fondos del público (fondos comunes de inversión), conforme lo determine el Banco Central de la República Argentina en virtud de lo que establece la legislación respectiva.

Se reestablece la exención en el impuesto a las ganancias de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables y de los intereses, actualizaciones y ajustes de capital, de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de los fondos comunes de inversión y de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de fideicomisos, así como también sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital.

5- Ajuste por inflación impositivo: se establece que el ajuste por inflación positivo o negativo, según sea el caso, a que se refiere el Título VI de la Ley del impuesto a las ganancias, correspondiente al primer y segundo ejercicio iniciado a partir del 1 de enero de 2019, que se deba calcular en virtud de verificarse los supuestos previstos en los dos (2) últimos párrafos del art. 106, deberá imputarse un sexto (1/6) en ese período fiscal y los cinco sextos (5/6) restantes, en partes iguales, en los cinco (5) períodos fiscales inmediatos siguientes.

6- Bienes Personales: se modifica, desde el periodo fiscal 2019, la escala y alícuotas aplicables para el pago del impuesto de acuerdo con tabla con valores mayores a los existentes

Se delega en el PEN hasta el 31 de diciembre de 2020, la facultad de fijar alícuotas diferenciales superiores hasta en un 100 % sobre la tasa máxima expuesta en el cuadro precedente, para gravar los bienes situados en el exterior, y de disminuirla, para el caso de activos financieros situados en el exterior, en caso de verificarse la repatriación del producido de su realización.

Se incorpora como modificación de la Ley del impuesto que el sujeto pasivo se regirá por el criterio de residencia por los términos y condiciones establecidos en el art. 116 siguiente de la Ley de impuesto a las ganancias t.o 2019 quedando sin efecto el criterio de domicilio.

7- Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAIS): se establece con carácter de emergencia, por el término de cinco (5) periodos fiscales a partir del día de vigencia de la Ley.

Se aplicará en todo el territorio de la Nación sobre las siguientes operaciones:

1. Atesoramiento: Compra de billetes y divisas en moneda extranjera -incluidos cheques de viajero- para atesoramiento.

2. Compras en el exterior: Cambio de divisas efectuado por las entidades financieras por cuenta y orden del adquirente locatario o prestatario destinadas al pago de la adquisición de bienes o prestaciones y locaciones de servicios efectuadas en el exterior. Asimismo, resultan incluidas las compras efectuadas a través de portales o sitios virtuales y/o cualquier otra modalidad por la cual las operaciones se perfeccionen, mediante compras a distancia, en moneda extranjera.

3. Pago de servicios en el exterior: Cambio de divisas efectuado por las entidades financieras destinadas al pago, por cuenta y orden del contratante residente en el país de servicios prestados por sujetos no residentes en el país.

4. Compras de viajes al exterior: Adquisición de servicios en el exterior contratados a través de agencias de viajes y turismo -mayoristas y/o minoristas-, del país.

5. Compras de pasajes: Adquisición de servicios de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática, de pasajeros con destino fuera del país, solo en la medida en que para la cancelación de la operación deba accederse al mercado único y libre de cambios al efecto de la adquisición de divisas correspondientes en los términos que fije la reglamentación.
El nuevo impuesto PAIS al dólar se determinará aplicando la alícuota del treinta por ciento (30 %).

El impuesto se aplicará a las operaciones, liquidaciones y pagos efectuados de acuerdo con el cronograma establecido en el art. 32, es decir a partir del día de entrada en vigencia de la presente Ley (23/12/2019).

8- Internos: se modifica el régimen de alícuotas y mínimos exentos para el impuesto correspondiente a vehículos automóviles y motores, embarcaciones de recreo o deportes y aeronaves.

Se incrementa de $900.000 a $1.300.000 el precio de venta exento para los vehículos, de $140.000 a $390.000 para las motos y de $800.000 a $1.700.000 para las embarcaciones deportivas.

Las modificaciones entran en vigor para los hechos imponibles que se perfeccionen a partir del 1/1/2020.

9- Impuesto sobre los débitos y créditos bancarios: se eleva al doble la alícuota aplicable a los débitos por extracciones en efectivo, bajo cualquier forma, con excepción de las cuentas cuyos titulares sean personas humanas o personas jurídicas que revistan y acrediten la condición de Micro y Pequeñas Empresas.

Vigencia: hechos imponibles que se perfeccionen a partir del 24/12/2019.

10- Sociedades de capital: se establece la suspensión de la disolución de la sociedad por pérdida del capital social y la reducción obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50 % del capital.

11- Movilidad jubilatoria: se establece la suspensión, por el plazo de ciento ochenta (180) días, la APLICACIÓN del art. 32 de la Ley N° 24.241.

Se establece que durante esos 180 días el Poder Ejecutivo nacional deberá fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la Ley N° 24.241 atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos. [1]

Lo primero que se puede observar, en los impuestos legislados, es su carácter de confiscatorio.

Para el año 2015, el profesor Julián Siri, y Fabricio Latrónico presentaban un artículo interesante para tener como referencia cuando un impuesto se encuentra bien aplicado o el mismo es confiscatorio. Este autor manifestaba:

El abuso de la potestad del Estado para cobrar tributos puede generar un daño sobre los contribuyentes a través de la confiscación, lo que es un atropello sobre la propiedad privada al no ir en concordancia con la capacidad contributiva de las personas y las empresas.

Cualquier atropello de dichas características está vedado por la Constitución Nacional en el art. 17, al proscribir las confiscaciones, y se vuelve a remarcar en el art. 28 que alerta que esta garantía no podrá ser modificada por Ley. La Corte Suprema de Justicia se ha expedido en más de una ocasión sobre cuál es el límite razonable de cualquier impuesto que grave la renta o la propiedad, sosteniendo que más de un 33 % es confiscatorio.

En la actualidad la presión tributaria formal en nuestro país se ubica entre el 47 % y 62 % para el caso de los asalariados, que figuran dentro del sistema impositivo, aunque el alto índice de evasión hace que la presión tributaria efectiva alcance al 35 % del Producto Bruto Interno. Estos niveles son un récord histórico y, si se los compara con el 12 % de 1990 o el 18 % de 2000, nos llaman dolorosamente la atención.

Por otro lado, el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 664/03 prohibió la realización del ajuste por inflación e instruyó a todos los organismos de control a rechazar cualquier balance o declaración jurada que esté ajustada.[2]

Con la Ley en estudio aún se agrava la situación. El agravamiento refiere a la retroactividad y al desfasaje entre salarios, inflación y porcentaje de impuestos.

En resumen, se configura es este solo tópico una violación directa a las normas constitucionales, pero como veremos no ha de ser la única.

Para comprender en profundidad la gravedad de lo aprobado en esta Ley y sus irremediables consecuencias jurídicas, con la lógica consecuencia de acarrear actos nulos, pero aplicables y ejecutables que han de tener que ser revisados en sede judicial, nos vamos a centrar en los argumentos de La Corte Suprema respecto al límite entre impuestos legales e impuestos confiscatorios.

El fallo al que hacemos referencia retrotrae al año 2008, en el que Leyes similares conllevaron a la sentencia de la Corte. En ese momento la Corte estableció que los impuestos y retenciones no podrían superar el 33 % pues lesionan el derecho de propiedad y no pueden absorber una parte sustancial del capital.

a referencia al 33% que hace varias décadas fijó la Corte -Caso Synge fallado el 21/09/1956- como tope para la validez de un impuesto se refirió al valor de un inmueble y no de una renta.

Con respecto a la potestad tributaria que le asigna la Constitución al Congreso, Badeni dijo que es absolutamente indelegable. Expresó que son varios los arts. de la carta magna que hacen referencia a ese principio. Por ejemplo, los arts. 16, 17, o 75 inciso 1, que establecen que en materia aduanera sólo tiene potestad el Congreso.

Sin perjuicio de lo expuesto corresponde aclarar que por el art. 76, en el caso y bajo la condición que precede la Ley en estudio, configuraría la excepción de la delegación de su potestad específica, sin que esa delegación en el ejercicio del Poder Ejecutivo pueda ser revisada por el Poder Judicial.[3]

Podemos discutir el número establecido por la Corte, algunos lo han hecho [4], pero lo cierto que se requiere un tope a los efectos de que el impuesto como tal, deje de cumplir con el objetivo de su existencia y facilite la pobreza del contribuyente, que en más o menos dejará de abonarlo, con lo que el equilibro de sustentabilidad del estado entraría en crisis.

También debemos traer a colación el reciente fallo de la Corte Suprema en lo que refiere a confiscación tributaria cuando estableció que los jubilados no corresponden tributar ganancias por cuanto ya lo hicieron es su época activa y el impuesto se ha tornado en distorsivo al cobrar el estado dos veces el mismo impuesto a la misma persona por el mismo rubro.

La corte concluyó por lo tanto en que no puede retenerse ninguna suma por impuesto a las ganancias a la jubilación de la demandante hasta que el Congreso Nacional dicte una Ley que exima a las jubilaciones de este impuesto, debiendo reintegrarse a la señora García (demandante) los montos retenidos desde la interposición del reclamo.

Si bien el fallo no fue unánime (un voto en contra) la Corte Suprema ha considerado que y dicho que la garantía de igualdad ante la Ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 16:118; 95:327; 117:22; 124:122; 126:280; 137:105; 138:313; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084, entre muchos otros), lo que no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (Fallos: 115:111; 123:106; 127:167; 182:398; 236:168; 273:228; 295:455; 306:1560; 318:1256).

En efecto, la Argentina otorgó jerarquía constitucional a los derechos sociales al reformar su Constitución Federal en 1949. A su vez, la Constitución reformada en 1957 se hizo eco de estas conquistas sociales al acuñar las normas que en el art. 14 bis establecen los derechos de la seguridad social en nuestro país. La idea fundamental que emerge de este texto -al establecer que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable- es la de procurar a los trabajadores los medios para atender a sus necesidades cuando debido a su avanzada edad evidencien una disminución de su capacidad de ganancia.[5]

Entre el fallo de 2008 y el de 2019, han pasado algunos años, pero la corte ha mantenido el mismo criterio y aún más, lo ha ampliado fundamentalmente en el caso de las personas mayores.

Los criterios descansan en el principio de no confiscatoriedad. La no Confiscatoriedad integra ese mundo rector de los principios jurídicos, principios que se manifiestan en el orden constitucional, y que, además, sin ser excluyente de otras materias, es principio protagonista en el ámbito tributario (Avalos, 2016, pág. 15).

Bajo este escenario el concepto de tributo se desnaturaliza. Recordemos el mismo. el tributo, “concebido genéricamente como una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público” (Giuliani Fonrouge, 2004, Pág. 249). Otra parte de la doctrina también conceptualiza de manera similar al tributo diciendo que.

“es la expresión que se utiliza para denominar genéricamente las prestaciones pecuniarias que el Estado u otro ente que ejerza para el caso sus funciones, establece coercitivamente en virtud de lo que disponga la Ley, con el objeto de cumplir sus fines” (García Belsunce. 2003. Pág. 555).

De allí que, si bien los impuestos es solo una parte de, pues se agregan las tasas, contribuciones y retenciones, todos son alcanzados por el mismo principio de no confiscatoriedad.

Sin embargo, el orden de protección y límites de los tributos no solamente descansa en el principio de la confiscatoriedad, sino que se le suma legalidad; igualdad. La legalidad la cumple esta Ley por haber emanado de órgano competente y ¿la igualdad? No podemos aventurar una opinión jurídica simple, pues la Ley se encuentra enredada en sus propias palabras “solidaridad”, “impuestos”, “subas”. Términos que se excluyen entre sí. Solidaridad implica un gesto o acción voluntaria, mientras que impuestos deviene de orden delegado e imperativo.

Pero la complejidad de la situación no termina aquí. El otro limite es el impuesto por la organización política de los Estados, y de su coexistencia en el plano internacional (Giuliani Fonrouge. 2004).

Esta Ley ha pasado por alto, la real capacidad contributiva de sus ciudadanos en relación con sus ingresos. Frente a altos niveles de pobreza, la capacidad contributiva es menor y concentrada; solo en un sector de la sociedad recae la presión tributaria que no siempre se encuentra relacionada con su capacidad real de pago, a lo que se suma la desigualdad social y de ingreso entre quienes capacidad tributaria. La realidad que los sectores económicamente potentes con esta Ley no se han visto tan castigados y el impactó no es tan grande como en los sectores medios de la población en particular los considerados trabajadores en relación de dependencia de la cuarta categoría según la Ley de Ganancias y el encuadre de AFIP. Aquí se producen grandes desigualdades y raya en la discriminación de la misma forma que lo establecido en la Ley en el Capítulo 6, en que en el art. 36 excluye a funcionarios de todos los órganos públicos, que en relación poseen mayores ingresos por los sueldos que cobran como funcionarios públicos. La acción discriminatoria queda configurada en el supuesto que ni la Ley, ni el decreto reglamentario, excluyen o aclaran que esa prerrogativa sea solo aplicada para el desempeño de funciones.

De allí entonces que notamos en esta Ley la distorsión entre según las comparaciones que efectúa Naveira, tanto el principio de no Confiscatoriedad con el de Capacidad Contributiva deben encontrar relación en cuanto a la cuantía de la prestación tributaria como con la del patrimonio o renta considerado a la hora de plantear el tributo, referencia el autor que estos coinciden en cuanto a su objeto de referencia.

En resumen y para no extender este análisis en particular, podemos concluir que, desde el aspecto tributario, aduanero y en particular el impuesto PAIS que recae sobre bienes y servicios que tributen en moneda extranjera, ya sea por el plazo de extensión (cinco años) como lo que se ha legislado en particular (impuesto del 30 %) es confiscatorio y discriminatorio, ya que no iguala ante la Ley, en consecuente violatorio de la Constitución Nacional. Se suma muchas zonas grises no legisladas cómo por ejemplo operaciones que se lleven a cabo fuera del país que se abonan en moneda extranjera, son temas de salud, que a decir del inciso a) del art. 36 solo se menciona “prestaciones de salud” sin mayor aclaratoria.

Dificultades serias se producen al momento de interpretar las escalas a aplicar en Bienes personales, retroactivo a 2019, pues la Ley refiere zonas grises por ejemplo hasta que monto queda exceptuada la vivienda familiar de abonar bienes personales según su actualización de valúo. Cómo aplicar las escalas a partir de esta incertidumbre con las viviendas que superen los montos y en condiciones de vivienda familiar. El gravamen a fideicomisos. En suma, la doctrina no puede ponerse de acuerdo en cómo interpretar y aplicar esta Ley.[6]

El 8 de enero de 2020, la Asociación de Contadores Autoconvocados de la Argentina han presentado a través de un comunicado ante AFIP que no pueden computar la Ley de Solidaridad, por lo que hemos enunciado hasta el momento.[7]

Los comentarios aquí expresados es solo la punta del Iceberg. Aspectos como vulneración de derecho adquiridos, retroactividad de la Ley, conmutación de deudas y la gran incógnita que implica saber si frente a este panorama sobre los aspectos críticos de la Ley pueda llegar a ser la herramienta tan esperada para lograr la reactivación económica, son los que aún nos retan dilucidar en ellos nos vamos a centrar en los párrafos que siguen.

Una particularidad que presenta la Ley N° 27541 y su Decreto Reglamentario, es que las normas reguladas en varios de sus arts. tienen efecto retroactivo, es decir no se aplican a futuro, sino que se retrotraen al año 2019 con efecto disuasivos respecto a las normas existentes para el momento. Ejemplo de ello son las normas tributarias en lo que refiere a los cambios en la escala sobre Bienes Personales y Ganancias, mientras otras normas como el impuesto PAIS tienen efecto a partir que la Ley entra en vigor a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

Por un momento nos vamos a detener en analizar el efecto retroactivo. La pregunta que deviene es la siguiente ¿es posible en una Ley de este tipo aplicar efecto retroactivo cuando modifica la situación patrimonial de las personas físicas y jurídicas? ¿Esta Ley vulnera derechos adquiridos si al ser retroactivos algunos impuestos disminuye la propiedad privada de la persona física y jurídica?

La definición de retroactividad en derecho implica la aplicación de nuevas normas a actos jurídicos, hechos pasados o previos a la Ley. En consecuencia, debido al principio de seguridad jurídica que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones, por regla general la Ley no es retroactiva y solo regula hechos posteriores a su sanción. También hay que destacar que la conmutación de deudas con el fisco para Pymes que plantea la Ley lo presenta con efecto retroactivo.

Inicialmente el Código Civil y posteriormente el Código Civil y Comercial han mantenido este principio de la no retroactividad de la Ley. Los fallos de la Corte Suprema y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires han sido elocuentes en esto.

Basta con recordar en la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires de fecha 19 de marzo de 2003, en los autos Mojica, Gabriel c/ Centenera SA y otro, s/ Enfermedad accidente y reajuste por despido, cuyos magistrados se expidieron respecto a la retroactividad de la norma en los términos de:

“La no retroactividad de la Ley adquiere carácter constitucional cuando la aplicación de las nuevas Leyes priva a algún habitante de la Nación de algún derecho incorporado a su patrimonio, en cuyo caso el principio de la irretroactividad se confunde con la garantía relativa a la inviolabilidad de la propiedad.”[8]

No hay mucho más para aclarar, considerando que la Ley entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2019, fecha de su publicación en el Boletín oficial. Sin embargo, el art. 8, art. 11 inciso c en sus cuatro supuestos, art. 12, art. 22, art. 28, art. 29, art. 30, art. 46, art. 47. Como se puede apreciar, no es un solo artículo sino varios que incurren en esta anomia. Nuevamente nos encontramos, en virtud de la doctrina asentada por los máximos exponentes del Poder Judicial, en tensión entre esta norma y la Constitución Nacional.

Nos queda aún analizar el Capítulo 6 de la Ley, a nuestro entender el más crítico, pues la Ley “legalizó” el congelamiento de haberes previsionales, de movilidad jubilatoria y salarios por 180 días a partir de la vigencia de la norma y delegó poderes al Poder Ejecutivo para modificar las normas existentes en tal sentido, particularmente en lo que refiere al sistema jubilatorio y abogarse la facultad de otorgar aumentos de salarios y condicionar en forma indirecta la libre negociación salarial en paritarias. Nuevamente ha recaído la Ley en otro presupuesto de inconstitucionalidad y discriminación. No se incluye ni a todos los jubilados, ni a todos los trabajadores.

Por un lado, las jubilaciones de privilegios y régimen especiales no son alcanzados por esta Ley. Por lo tanto, los jubilados partes de esas cajas especiales seguirán gozando de actualizaciones salariales y movilidad, mientras sus pares de las restantes cajas han de tener la jubilación y movilidad jubilatoria paralizada. Situación similar ocurre con trabajadores fuera de convenio o con cajas especiales.

Queda claro que esta Ley vulnera derechos adquiridos y ubica a trabajadores y jubilados en zona de in defección.

La Corte Suprema largamente ha sostenido y fallado respecto a la movilidad jubilatoria y forma del cálculo jubilatorio, trayendo a colación los reconocimientos judiciales del tribunal mayor en donde reconoció el derecho al reajuste de las prestaciones previsionales y la movilidad jubilatoria (Fallos: 328:1602 “Sánchez” y 329:3089 “Badaro”); admitió la actualización de las remuneraciones a los fines de los cálculos de los haberes jubilatorios (Fallos: 332:1914 “Elliff” y 341:1924 “Blanco”); reconoció el derecho a la devolución de los aportes voluntarios efectuados al sistema de capitalización (Fallos: 337:1564 “Villarreal”); reconoció la naturaleza previsional de la renta vitalicia extendiéndole la garantía de la movilidad y garantizó la percepción de una suma equivalente al haber mínimo del régimen ordinario (Fallos: 338:1092 y 339:61 “Etchart” y “Deprati”, respectivamente).

Finalmente, poco queda por agregar ante los contundentes fallos de la Suprema Corte, pero los legisladores con la sanción de esta Ley parecen desconocer.

|Concluyendo, luego de este exhaustivo análisis que la Ley en cuestión requiere urgente intervención y pronunciamiento en los ámbitos judiciales, pues estamos hablando de la violación de preceptos constitucionales y en aplicación a los que establece el art. 14 del Código Civil y Comercial, pues el gravamen que produce es de incidencia colectiva.

Nos reservamos para el final pesquisar sobre el objeto final de la Ley que es facilitar la reactivación económica.

A primera vista y considerando la fuerte carga impositiva que surge para personas físicas y jurídicas en esta Ley, contrarresta los beneficios que se quieren otorgar orientados hacia la Micro, Pequeñas o Medianas Empresas. Hay que traer a colación para las empresas radicadas en territorio bonaerenses, el efecto e impacto que le va a producir la aplicación de la Ley N° 15.170, que se suma a las normas nacionales de la Ley N° 27.541 y su Decreto Reglamentario. Frente a este escenario presume un panorama complejo para lograr la tan ansiada reactivación económica que permita recuperar el PBI. El DNU 34/19, de fecha 13/12/2019, no colabora, pues al imponer doble indemnización ante despido laboral, las empresas se transforman en cautas al momento de incorporar personal para reactivar la actividad económica.

Finalmente, y centrando la atención en la Ley N° 27.541 y su Decreto Reglamentario N° 99/19, los consideramos viciados en sus orígenes y de discutible legalidad, si no lo es en su todo, bastante en sus partes.

Bibliografía [arriba] 

Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública. LEY N° 27.541. BUENOS AIRES, 21 de diciembre de 2019. Suplemento Oficial, 23 de diciembre de 2019. Vigente, de alcance general. Id SAIJ: LNS0006797. Recuperado de: http://www.saij .gob.ar/LNS000679 7?utm_sourc e=newsletter- semanal&utm_m edium=ema il&utm_term =sem anal&utm _campaign=L ey N°-nacional

Reglamentación de la Ley N° 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública. DECRETO NACIONAL 99/2019. BUENOS AIRES, 27 de diciembre de 2019. Boletín Oficial, 28 de diciembre de 2019. Vigente, de alcance general. Id SAIJ: DN20191000099. Recuperada de: http://www.saij.gob.ar/ dn2019100 0099?utm_s ource=news letter-semanal&ut m_medium =email&utm_te rm=semanal &utm_campaig n=decreto -nacional

Ley N° 24430. Constitución Nacional. Sancionada: diciembre 15 de 1994. Promulgada: enero 3 de 1995. Infoleg. Recuperado de: http://servicios .infoleg.g ob.ar/infoleg Internet/a nexos/0-499 9/804/nor ma.htm

Avalos, Omar Edgardo (2016) Principio de No Confiscatoriedad. Criterio de aplicación de la Corte Suprema Argentina. Trabajo Final de Graduación. Carrera Abogacía. Universidad Siglo XXI. Repositorio. Recuperado de: https://repo sitorio.uesiglo21. edu.ar/handle/ues 21/14481

Felice, Marcos (2019) Ley N° 27541: Ley de solidaridad y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública. Entrada 24/12/2019. Blog. Blog del Contador. Recuperado de: https://blogdelco ntador.com.ar /Ley N°-27541-Ley N°-de-solidar idad-y-reactivacion -productiva-en-e l-marco-de-l a-emergenci a-publica/

Siri, Julián y Latrónico, Fabricio (2015) Confiscatoriedad impositiva sin ajuste por inflación. Revista UCEMA, Revista 6, N° 28. Septiembre de 2015. Recuperado de: https://ucema.edu.a r/6/revista-uc ema/nro28/conf iscatoriedad

 

 

Notas [arriba] 

[1] Felice, Marcos (2019) Ley 27541: Ley de solidaridad y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública. Entrada 24/12/2019. Blog. Blog del Contador. Recuperado de: https://blogdelconta dor.com.ar /ley-27541-ley -de-solidari dad-y-reac tivacion-productiva-en- el-marco-de -la-emerg encia-public a/
[2] Siri, Julián y Latrónico, Fabricio (2015) Confiscatoriedad impositiva sin ajuste por inflación. Revista UCEMA, Revista 6, N° 28. Septiembre de 2015. Recuperado de: https://ucema .edu.ar/6/revis ta-ucema/nro28/c onfiscato riedad
[3] Iprofesional. Por qué la Corte afirma que todo tributo superior al 33% resulta confiscatorio. Legales. 12/06/2008. Recuperado de: https://www .iprofesiona l.com/notas /67535-Por -que-la-Corte-a firma-qu e-todo-tribu to-superior
[4] Ver artículo: Arballo, Gustavo (2008) Confiscatoriedad y falta envido en la Corte Suprema. Página 12. 6/8/2008. Recuperado de. https://www.pagi na12.com.ar /diario/elpa is/1-1073 34-2008-07 -06.html
[5] Centro de Información Judicial (2019) PREVISIONAL | La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del cobro a los jubilados del impuesto a las ganancias. 26/03/2019. Recuperado de: https://www.cij.gov. ar/nota-3391 9-PREVISIO NAL—La-C orte-Supre ma-declar–la-inc onstitucionalid ad-del-cobr o-a-los-jubilados-d el-impuesto-a -las-gananci as-.html
[6] Quian Carlos (2020) Bienes Personales: dudas a partir de la Ley de Solidaridad Social. 7/1/2020. Ámbito.com .Recuperado de: https://www.am bito.com/opini ones/biene s-personales /bienes-pers onales-du das-partir-la- ley-solidarid ad-social-n5075022
[7] Ultimas noticias. Economía Los contadores le reclaman a la AFIP que no pueden computar la Ley de Solidaridad. 7/1/2020. 4/SEMANAS. Recuperado de: http://www.4semana s.com/los-con tadores-le-recl aman-a-la-af ip-que-no-pu eden-computar-la-l ey-de-solidar idad/
[8] Mojica, Gabriel c/ Centenera SA y otro s/ Enfermedad accidente y reajuste por despido SENTENCIA. 19 de marzo de 2003. Nro. Interno: L68921. Tribunal origen: Tribunal del Trabajo Sala 3 Lanús. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. LA PLATA, BUENOS AIRES. Magistrados: Negri-Pettigiani-Salas-de Lázzari-Hitters-Soria Opinión personal: De Lázzari B46897/B46899/B46900/B46911/B47661 Opinión personal: Pettigiani sumario B47660 Opinión personal: Soria B47662. Id SAIJ: FA03010021. Recuperado de: http://www.saij.gob .ar/suprema-cort e-justicia-local- buenos-aires-m ojica-gabriel -centenera -sa-otro-enfermed ad-accidente -reajuste-despido- fa03010021-2 003-03-19/123 456789-120-0103-0o ts-eupmocsol laf?#

Implicancias de la nueva ley de alquileres en la vida consorcial. Martín Luis Lermer

Al momento de escribir estas líneas, la vida inmobiliaria nacional se vio conmocionada por la sanción de la denominada “Ley de Alquileres” que fue presentada como revolucionaria y bastión de defensa de los derechos no reconocidos de los inquilinos.

Sin adentrarnos a analizar el cumplimiento o no, por parte de la norma, de semejante objetivo (lo que excedería el presente trabajo) no podemos omitir analizar brevemente las implicancias que, vigente la misma y su futura reglamentación, tendrá para nuestra materia consorcial.

Y es que, un análisis normativo no puede entenderse como una isla en la ciudad, sino que se trata de un todo integrado y sus directrices afectan de manera directa o indirecta otros marcos jurídicos aparentemente autónomos.

Desde lo concreto hay que recordar que esta ley viene a modificar la regulación jurídica que ya existía entre LOCADOR/LOCATARIO y desde esa óptica la aseveración que pregonamos desde el título podría decirse falsa o negativa. ¿Qué relación puede tener un contrato privado entre dos partes con un tercero absolutamente ajeno a la misma, como lo es el consorcio de propietarios?

A nadie escapa la respuesta que por evidente no significa menos importante; las locaciones urbanas, en una importantísima proporción, se encuentran dentro de un consorcio de propietarios regulados por el capítulo de nuestro código civil y comercial en el que se despliega la PROPIEDAD HORIZONTAL.

Porque cuando nos referimos a propiedad horizontal, no hablamos sólo de edificios, sino a barrios cerrados, countries, etc. (lo que el art. 2073 denomina “complejos inmobiliarios”) que denotan la mayor parte de las “formas” de vivir urbanas en nuestros tiempos. No en vano, el último censo nacional del año 2010 determinó que casi el 92% de la población nacional vive en Ciudades, contra el 52,7% que lo hacía en el censo realizado en 1914.

No es un dato menor y debe ser tenido en cuenta por nuestros legisladores a la hora de realizar sus tareas. Cada uno analizará, entonces, si esto es así o no.

Pero entonces, ¿a qué nos referimos cuando aseguramos que esta nueva ley vendrá a cambiar una importante parte de la vida consorcial y generar nuevos conflictos que deberán ser abordados por doctrina y jurisprudencia?

Veamos algunos ejemplos.

Nuevo art. 1209 CCyCN.

Una de las novedades -tal vez más festejadas- de la norma que analizamos viene incorporada en la nueva redacción del art. 1209 del CCyCN que determina, básicamente, la prohibición para el LOCADOR de hacer cargo al LOCATARIO del pago de las expensas extraordinarias y/o, como incorporación novedosa, lo que denomina “gastos habituales”.

Recordemos la redacción de esta norma:

Artículo 1.209 CCyCN: Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa ni las expensas comunes extraordinarias. Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas expensas que deriven de gastos habituales, entendiéndose por tales aquellos que se vinculan a los servicios normales y permanentes a disposición del locatario, independientemente de que sean considerados como expensas comunes ordinarias o extraordinarias.” (el subrayado me pertenece).

Si en la primera parte del artículo menciona a las expensas comunes extraordinarias, no tiene razón de ser volver sobre la marcha andada y referirse a aquellos gastos habituales “sean considerados como expensas comunes ordinarias o extraordinarias” al que se refiere la última parte de la misma.

Pero independientemente de la técnica gramatical empleada, lo cierto es que la determinación de qué son “gastos habituales”, sin dudas, generará no pocos conflictos entra las partes de un contrato porque dentro de los gastos liquidados en las expensas de un consorcio, ¿cuáles son gastos “habituales” y cuáles no?

Sin embargo, como adelantamos más arriba, esto será materia de un trabajo armónico entre las partes de un contrato locativo y no del consorcio de propietarios.

La primera pregunta que nos presenta este artículo es, ¿tendrán que liquidarse las expensas de otra forma? Recordemos que, en nuestro país son pocas las jurisdicciones que emplean un formato único de liquidación, mientras que son mayoritarias aquellas en las que existe libertad sobre el punto y cada administrador realiza la misma conforme lo que entienda mejor.

La respuesta, entonces es no. Más allá de la transparencia que siempre deben tener las liquidaciones de expensas en cuanto a la identificación de los rubros que allí aparecen, no existe obligación legal de modificar la forma en la que se hace. Por lo menos, no de momento y no, a consecuencia de esta norma.

Sin embargo, debemos analizar si esta norma atenta contra la definición del art. 2050 del CCyCN.

Planteamos el problema.

En su actual texto, este artículo fue presentado oportunamente como una mejora al sistema de recupero de gastos de un consorcio y vino a dar una posibilidad más al consorcio de cobrar lo que le corresponde, es decir, el ingreso por expensas que, en definitiva, es el único ingreso con el que cuenta para mantenerse en atención a la inexistencia de actividad lucrativa.

Según este artículo, “Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título.

Entonces, queda claro que el principal obligado es y será siempre, el propietario (art. 2046 inc. “c” CCyCN), pero a partir de este artículo el Consorcio puede obligar al pago también “a los que sean poseedores por cualquier título” siendo luego una cuestión entre poseedor y propietario la repetición en el pago de lo que se haya abonado mal o demás.

No parece necesario aclarar que dentro de lo que el código entiende como “poseedores” también se encuentran los locatarios.

Y entonces, ¿puede el consorcio de propietarios, como persona jurídica (art. 148 inc. “h” del CCyCN) absolutamente ajena a la relación contractual entre locador y locatario, reclamar el pago íntegro también al locatario inquilino?

Destacamos que la norma del art. 2050 CCyCN no discrimina entre expensas comunes ordinarias y extraordinarias o gastos habituales o no habituales. Con una redacción clara, le da la oportunidad al consorcio de reclamar estos pagos, también al inquilino. Será materia posterior y entre ellos (es decir, propietario e inquilino pagador), la aplicación de las normas de la repetición (art. 840 CCyCN) o consensuadas en su contrato.

Entendemos que esta es la solución correcta, por disposición también, de la incorporación que hace esta la misma ley, del artículo 1204 bis del CCyCN y que refiere la fórmula de la “compensación”.

Artículo 1.204 bis: Compensación. Los gastos y acreencias que se encuentran a cargo del locador conforme las disposiciones de esta sección, pueden ser compensados de pleno derecho por el locatario con los cánones locativos, previa notificación fehaciente al locador del detalle de los mismos.

Visto así, el locatario no podría defenderse en juicio ejecutivo de cobro de expensas (ni en gestiones extrajudiciales de cobro, tampoco) sobre la base de lo dispuesto por el nuevo artículo 1209 del CCyCN, porque el CONSORCIO DE PROPIETARIOS es una persona jurídica distinta de las partes del contrato de locación y absolutamente ajena, que merece y recepta la protección integral del sistema legislativo, por lo que cualquier interpretación contraria a la prioridad de mantenimiento del sistema de propiedad horizontal, jamás puede ser la correcta.

(*) Abogado (UBA). Director del Estudio Jurídico Lermer desde el 2001, dedicado al asesoramiento empresarial y con Especialidad en el Derecho de la Propiedad Horizontal para Consorcios y Administradores de Consorcios. Ex asesor jurídico del SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE EDIFICIOS DE RENTAS Y HORIZONTAL (SUTERYH) de la Provincia de Córdoba. Autor de doctrina y notas periodísticas sobre la materia. Conferencista en las Jornadas Nacionales sobre Propiedad Horizontal, años 2017, 2018 y 2019, coordinadas por la revista PH Córdoba. A cargo del curso de Derecho Laboral de la Cámara de la Propiedad Horizontal de la Provincia de Córdoba (CAPH Córdoba).

Citar: elDial DC2B2E

Publicado el: 6/24/2020
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Primer Seminario de Derecho de Derecho Inmobiliario en el Contexto del Covid 19

Título: 1er Seminario de derecho inmobiliario en contexto del COVID 19  22/6

Boleto de Compraventa DIGITAL, DIFERENCIAS ENTRE  CONTRATOS DIGITALES Y “Contratos” Inteligentes

Prof. Especialista Nina Norma Noriega

MINUTA DE EXPOSICIÓN

Desde el año 2018, el rubro inmobiliario ha venido en caída libre, por las razones enunciadas, pero también por las restricciones al acceso a moneda de no curso legal el dólar estadunidense, moneda de transacción en compraventa de propiedades.

Los desarrollos inmobiliarios no han escapado de este escenario y las ventas de pozos se han estancados, quedando algunos movimientos mediante el sistema de fideicomisos inmobiliarios bajo formato Crowdfunding.

Pero la mayor riqueza de todo este proceso ha sido la necesidad de reinventar el negocio inmobiliario y adecuarlo a las necesidades y brindar el servicio al cliente y seguir operando

Es así que se ha recurrido a la asociación con informáticos que han introducido la big data y la tecnología blockchain, junto a la inteligencia artificial para rediseñar el trabajo del corredor inmobiliario a crear la inmobiliaria digital y comprar, vender o alquilar inmuebles todo mediante operaciones virtuales con plataformas web diseñadas a tales efectos, con servicios satélites on line como seguros, tasaciones digitales, realidad simulada, aumentada o fotos 360, forma de pago en línea por nombrar algunas de las  herramientas  que tendrán que estar presentes en la inmobiliaria digital.

Pero esto no impide que todo el proceso previo hasta este punto se pueda llevar a cabo en forma electrónica y de esto vamos a hablar, de la compraventa de propiedad en medio electrónico, la utilización del boleto de compraventa electrónico, las firmas digitales y los contratos inteligentes en este asunto.

En esta ponencia vamos a centrarnos en el boleto de compraventa digital y los contratos inteligentes bajo tecnología blockchain. El Blockchain o cadena de bloques es una base de datos distribuida que permite registrar y compartir información dentro de una comunidad.

La identidad digital en blockchain facilitará que un cliente permita compartir sus datos de una fuente fiable, como un notario, para realizar operaciones que ahora son presenciales, con un “clic”, basado en un mismo marco legal que lo encuadra. Esto permitirá a corto plazo celebrar una compraventa en todos sus pasos en forma no presencial.

Esto llevo en el año 2018 a la creación del boleto inmobiliario electrónico que fue avalado por la Cámara Inmobiliaria Argentina y ese mismo año se firmó la primera operación que la inmobiliaria Terraloteos.com gestionó utilizando la tecnología y el boleto inmobiliario electrónico

BOLETO DE COMPRAVENTA DIGITAL

Los contratos electrónicos no modifican la base del contrato, pero modifica el entorno y las firmas que no serán en físico, sino digitales bajos condición de tocken, con doble regulación; el Código Civil y Comercial y la Ley 25506 y finalmente los contratos inteligentes, que no tienen marco regulatorio y que solo son algoritmos matemáticos traducidos a un lenguaje informático, pero producen consecuencias jurídicas pues ejecutan en forma automática un acuerdo de voluntades bajo las condiciones de capacidad.

Este formato que ha nacido en el año 2018 puede ser definido como aquel, acuerdo de voluntad cuya celebración se perfecciona sin la presencia física de las partes contratantes y a través del uso de medios electrónicos. (John Grover Dorado, 2016, pág 1).

Por el Decreto 962/2018 -reglamentado en diciembre- establece que ambas partes deberán tener firma digital o hacerlo a través de “un escribano público, que deberá presentar (el boleto) a través de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD) con su firma digital”. Además, la norma establece que “se podrá inscribir la cesión de los boletos de compraventa, siempre que haya sido firmada digitalmente y gestionada mediante la TAD. En primera instancia solo se aplicará para la adquisición de venta de pozos para la construcción de inmuebles. El importe pago debe ser el 25% del valor del inmueble.

Para consignar la firma digital se requiere cumplimentar ciertos protocolos de seguridad conocidos como tocken y realizarse mediante software específico.

Aquí se nos presenta otro sector de tensión dentro de los contratos electrónicos, pues considerando los artículos 287 y 288 del CCC, sería equivalente a “instrumento particular no firmado”. De allí entonces la particular relevancia del artículo 319

En suma, los contratos suscriptos por medios electrónicos, nos encamina a repensar el concepto de consentimiento contractual, elemento esencial en los contratos.

CONTRATOS INTELIGENTES

Los contratos inteligentes que, según Elduayen (2020)[1], “no son necesariamente contratos entre partes, sino la capacidad de programar reglas lógicas que ejecuten transacciones de manera automática cuando ocurren ciertos eventos. Por lo tanto, el contrato inteligente es un programa informático que ejecuta acuerdos establecidos entre dos o más partes haciendo que ciertas acciones sucedan como resultado de que se cumplan una serie de condiciones específicas.

Es decir, cuando se da una condición programada con anterioridad, el contrato inteligente ejecuta automáticamente la cláusula correspondiente:

1.         Se programan las condiciones,

2.         Se firman por ambas partes implicadas

3.         Y se ‘coloca’ en una blockchain para que no pueda modificarse.

4.-       Si se cumple el acuerdo se da la condición. No se cumple el contrato se da otra condición previamente establecida. Pago el alquiler y la llave electrónica me permite el ingreso a través de utilizar la tarjeta que permite abrirla. No pago el alquiler la llave electrónica se bloquea pues la tarjeta queda sin habilitación.

Un contrato inteligente funciona de forma que las partes configuran los términos del contrato, éste se almacena en Ethereum y cuando se dan los términos descritos, el sistema ejecuta el contrato y se dan las consecuencias descritas en el mismo.

Se requiere de un oráculo externo (puede ser un escribano, abogado) que actualice las normas del contrato si los acuerdos básicos deben ser readecuados.

El lenguaje de Programación que se utiliza es Solidity.

En la medida que sean documentos privados no se suscita conflicto con la, norma pue el Código Civil y Comercial de la Nación otorga libertad de formas. No corre este criterio en documentos públicos. Tampoco hay conflicto con el medio en su creación puede ser papel o digital, salvo los contratos solemnes. En lo que a prueba refiere corresponde al receptor no al firmante.

Por un lado, el Smart Contract tendría las siguientes partes:

1.     Cuenta de fideicomiso (escrow) como garante de depósito.

2.     Cuenta de proveedores a los que repartir la parte que les corresponda del depósito.

3.     Control de realización de tareas de proveedores, pagándose al cumplimiento.

Y por otro el seguro. Pero el seguro reduciría la cobertura, sólo debería contratarse para cubrir la posible falta de terminación de la obra en un plazo preestablecido por causas ajenas a la inversión o no de las cantidades adelantadas.

El propio proceso informático se encarga de dosificar los pagos en función de las etapas de construcción cumplida.

El notario/oráculo, una vez comprueba el cumplimiento de la empresa proveedora, libera con su firma (y con la del escrow manager) el pago del dinero congelado en la cuenta escrow. El dinero, en ningún momento, está depositado en una cuenta titularidad del notario.

La tockenización de planos y etapas cumplidas, pueden también facilitar al adquirente poder enajenar a valores diferentes según etapas cumplidas y cuán lejos o cerca se encuentra en la finalización.

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO ELECTRÓNICO Y EL CONTRATO INTELIGENTE

CONTRATOS CONVENCIONALES CONTRATOS “SMART”
REQUIERE A UN TERCERO: usualmente requiere de abogados que pueden costosos y alargan el proceso. Conclusión: COSTOSO PEER TO PEER: Los contratos pueden ser creados por las mismas personas que lo necesitan, sin tener que recurrir a un abogado mediante la plataforma Ethereum u otra. Conclusión: menos costoso y de rápido diligenciamiento
PROCESO DE DISPUTA MANUAL: En caso de disputa se debe llevar el caso ante el juez. Lo que suele ser costoso y lento Conclusión: RESOLLUCIÓN DISPUTA JUDICIAL, COSTOSO Y LENTO EJECUCIÓN AUTOMÁTICA: Los contratos se ejecutan automáticamente según las condiciones de sus dueños, haciendo el proceso rápido y barato. Conclusión: se elimina la necesidad de interpretación.
MUCHOS TERMINOS LEGALES: Normalmente los contratos se encuentran redactados en términos de difícil comprensión para quienes no son ávidos del derecho. Conclusión: CLAUSULAS REDACTAS EN TERMINOS NO COMPRENSIBLES PARA EL PÚBLICO EN GENERAL DE LO LEGAL AL CÓDIGO: Los contratos cumplirán los mismos requisitos actuales de la ley, solo que serán en código y no escritos en papel. PUEDEN SER DE DIFICIL COMPRENSIÓN PARA EL USUARIO COMÚN QUE NO CONOZCA DE LENGUAJE INFORMÁTICO
Marco jurídico establecido por la ley Sin marco jurídico de ley, la ley son las partes.

Cuadro N° 1: elaboración propia

CONCLUSIÓN

¿los contratos electrónicos son lo mismo que los contratos inteligentes? La primera aproximación a la respuesta es considerar que ambos se llevan a cabo en entornos remotos, digitales, mediados por internet. Sin embargo, esta similitud no define su igualdad. En principio la respuesta se orienta a considerar que no son lo mismo. Si es cierto que el contrato electrónico es causa suficiente para la existencia de un contrato inteligente, pero no significan que sea la misma cosa.

No siempre un contrato electrónico se transforma en un contrato inteligente. Para que un contrato digital se transforme en contrato inteligente se tendrá que recurrir a elementos informáticos de código[2], al igual que se tendrá que recurrir a los oráculos[3], la minería profunda[4], plataformas mediadoras bajo tecnología blockchain[5] entre otras distinciones

. Es cierto que, en el año 2018, sobre finales se llevó a cabo en la provincia de San Luis la primera compraventa de inmueble totalmente digital, y fue exitosa. La naturaleza jurídica del éxito fue más la buena fe de las partes, que los respaldos jurídicos existentes para tal operatoria. De allí entonces que el primer paso necesario a realizar es otorgar y diseñar un modelo de identidad digital.

Si estos contratos se tratan de analizar desde nuestro ordenamiento jurídico podremos concluir que no estamos en presencia de un contrato por sus características, pues se trata de convenios privados e incensurables entre identidades pseudónimas, muchas veces desconocidas, y por lo tanto ajenos a los requisitos de consentimiento, objeto y causa. En virtud de lo expuesto, quizás por el momento sea más recomendable encuadrarlos en convención o pacto.

Los contratos electrónicos funcionan como contratos de adhesión, mientras que los contratos inteligentes, pueden funcionar diferentes, pues al ser de ejecución automática, el código debe proveer opciones para ser ejecutadas frente a determinadas situaciones.

Pues entonces, podemos considerar que los contratos inteligentes son una forma de contratación nueva. No una modalidad de contrato nuevo

Para respaldar al  Boleto de Compraventa Inmobiliaria electrónico pueda ser considerado como garantía para los bancos ante pedido de créditos:

. El Banco Central de la República Argentina, ha dado el paso y respuesta al regular el nomenclador de “Garantías Preferidas B”, que refieren a reglas de Liquidez y Solvencia, que deben cumplir las entidades financieras. Por ellos los cambios introducidos al derecho real de hipoteca han sido los siguientes:

  • Considerar como equivalente a una hipoteca en primer grado, a los fines de dicha normativa, a los derechos de cobro con la mejor prelación respecto de los demás acreedores, que se establezca a favor de la entidad financiera prestamista en el contrato de fideicomiso que contenga entre sus activos el inmueble sobre el cual se desarrollará el proyecto;
  • Incorporar al fideicomiso de garantía[1] como Garantía Preferida B, en tanto se constituya para respaldar el pago de la financiación otorgada por una entidad financiera para la construcción del inmueble y se cumplan con ciertos requisitos allí establecidos;

Incorporar la cesión fiduciaria de boletos de compraventa sobre futuras unidades funcionales a construirse o en construcción, respecto de las cuales

  • no es posible otorgar posesión, en tanto el boleto esté inscripto en el Registro correspondiente de conformidad con lo establecido por el artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación[2]; e
  • Incorporar la prenda o cesión en garantía de derechos sobre desarrollos inmobiliarios implementados a través de fideicomisos o sociedades constructoras, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.[6]

BIBLIOGRAFÍA

Barragán, Florencia (2020) Invertir pesos, retirar “dólar ladrillo”: cómo ahorristas se unen en “vaquitas”, compran propiedades y evitan el cepo. Finanzas 4.0 20/01/2020. Iprofesional. Recuperado de: https://legales.iprofesional.com/index.php/tecnologia/307718-inmobiliario-cuenta-banco-Crowdfunding-como-invertir-en-propiedades-y-ganar-en-dolares.amp

BBVA (2019) ¿Puede ‘blockchain’ cambiar la forma en que compramos casas? Comunicaciones. 01/08/2019. Recuperado de: https://www.bbva.com/es/puede-blockchain-cambiar-la-forma-en-que-compramos-casas/

Inmogesco(2020) ¿Qué es Crowdfunding inmobiliario?, Opiniones de los usuarios y las plataformas en España para invertir. Blog. Recuperado de: https://inmogesco.com/blog/crowdfunding-inmobiliario-que-es-opiniones-plataformas/

Iprofesional (2020) Dólar ladrillo: la nueva tendencia de ahorro e inversión elegida por miles de argentinos. •FINANZAS.  03/03/2020. Recuperado de:  https://www.iprofesional.com/finanzas/310305-dolar-ladrillo-la-nueva-tendencia-de-ahorro-e-inversion-elegida-por-miles-de-argentinos?fbclid=IwAR3UpjNLhpfQc6VsildHQN_ErFUfk_NsKBxhtaDSYXQC6az_bsuQwJKIM64

Noriega Nina Norma (2019) Contratos inteligentes, contratos electrónicos. Disrupción en el mundo jurídico. Doctrina. 23/10/2019.Lejister.com. Revista de Derechos Reales y Registral N° 11. Octubre de 2019. Cita: IJ-DCCCLXIII-715. Recuperado de: https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=64154e2cf2fdaafe6776c8c1b8e34dd4&hash_t=f89218ab27405b1f3c53aff8378e6dee

Proptech (2019) Tendencias emergente en la gestión de propiedades. P1. Publicado 21/02/2019. Recuperado de: https://proptech.es/tendencias-emergentes-la-gestion-propiedades/?fbclid=IwAR25EQBztgzqUrG-ZHeck5VqXijOKtv69obTwcHpOP84OUZsFtXM_9745po


[1] En: D’Agostino, Alejandro (2020) Firma digital: el ABC para empresas y profesionales, sus ventajas y el  porqué protege más ante un juicio. IproUP. Innovación. La tecnología de Bitcom.  13/05/2020. Recuperado de: https://www.iproup.com/innovacion/13425-firma-digital-que-es-como-la-usan-profesionales-y-empresas?fbclid=IwAR26UwhnHgymq3agPYcZ8pyI5BBEugc2Ak5LYVvc7oNxqHMs9i_EUXlZnZY

[2] Los contratos inteligentes, en cambio, son programas informáticos. No están escritos en lenguaje natural, sino en código virtual. Son un tipo de software que se programa, como cualquier otro software, para llevar a cabo una tarea o serie de tareas determinadas de acuerdo con las instrucciones previamente introducidas. ¡que son los contratos inteligentes? Cripto noticias. Recuperado de: https://www.criptonoticias.com/criptopedia/que-son-contratos-inteligentes-blockchain-criptomonedas/

[3] Esta herramienta permite actualizar el estado de los contratos inteligentes con información externa. Es un tercero, un intermediario en el que se debe confiar. Es el que informa de sucesos relacionados con el contrato para que este pueda ejecutarse. Por ejemplo, si el contrato dice que si gana el equipo A se debe pagar al apostador del equipo A $ 10. La inteligencia artificial del contrato (el code) (también puede ser un boot) deberá recurrir al oráculo para conocer el resultado del partido y entonces ejecuta en forma automática el depósito de $ 10 en la cuenta del apostador A, $ 10. (Contratos inteligentes. Recuperado de: https://www.miethereum.com/smart-contracts/#toc5

[4] Los mineros son soportes, pueden ser manejados por personas o máquinas que cumplen la función de, procesadores de pago, billeteras y servicios de intercambio. (Equipos de minerías. Criptomonedas y equipos de minería, 28/04/2019. Recuperado de: https://www.mineria-criptomoneda.com/equipos-de-mineria/

[5] Los contratos inteligentes son mediados y corren bajo la tecnología blockchain. Para ellos deben estar diseñados en plataformas que corran bajo la tecnología cadena de bloques que funciona como un gran libro de contabilidad con registros públicos y registros privados. Las plataformas más usadas son:  EthereumEOSTRON. (Jhonnatan Morales. Un repaso por las mejores plataformas para crear contratos inteligentes.02/07/2019. Recuperado de: https://es.cointelegraph.com/news/the-best-smart-contracts-platforms)

[6] Durini, Federico, Mcewan, Roberts,Dominguez,Carassai (2019) Novedades recientes para fomentar el desarrollo del mercado inmobiliario. 09/04/2019. Abogados.com.ar. Recuperado de: https://abogados.com.ar/novedades-recientes-para-fomentar-el-desarrollo-del-mercado-inmobiliario/23218?fbclid=IwAR1YXdJAJY3EsJAcXTBwd1-Q1Ojyg1xoLcVQt5pbfUJDZH5ZbA_K602c48U