Los honorarios pactados en dólares deben pagarse en pesos

Los honorarios pactados en dólares deben pagarse en pesos

La Cámara Nacional en lo Civil decidió la deuda debe convertirse a la cotización vigente del mercado oficial de cambios. “No hay posibilidad de recurrir a una pauta distinta ni de prescindir de la fijada por el propio Estado para determinar el valor del dólar estadounidense”, se indicó en la resolución.

ImprimirEnviar por mailPor: Infojus Noticias
La Cámara Nacional en lo Civil decidió que los honorarios que un litigante había pactado con sus abogadas en dólares estadounidenses, sean cancelados en pesos a la cotización vigente en el mercado oficial de cambios. La resolución del tribunal, que revocó la de primera instancia, fue dictada a pedido del deudor, M.L.T., también abogado, quien aseguró que no tenía los 16.600 dólares pactados con sus letradas, y que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) no lo autorizaba a adquirir esa cantidad de moneda extranjera.
Al concretar su pretensión de pago en moneda local al cambio oficial, el deudor demostró que en setiembre de 2014 obtuvo autorización para comprar dólares estadounidenses por algo más de 13.000 pesos.
Con esos antecedentes, la Sala I de la Cámara concluyó que, en este caso, la obligación de pago en moneda extranjera, convenida en agosto de 2004, “cuando aún no regían restricciones” para la adquisición de divisa extranjera, es “de imposible cumplimiento”.
Los camaristas Hugo Molteni, Carmen Ubiedo y Patricia Castro afirmaron que si bien no se ignora la existencia de un mercado informal en el que sería posible obtener dólares estadounidenses por un importe muy superior al que resulta de la cotización oficial, la falta de intervención oficial en la determinación de ese valor impide considerarlo como pauta válida.
“Máxime -agregaron- si tampoco existe una fuente de divulgación única habida cuenta la distinta cotización que informan los medios al referirse a ese mercado ‘paralelo’ o ‘informal’”.
Para el tribunal, “no hay posibilidad de recurrir a una pauta distinta ni de prescindir de la fijada por el propio Estado para determinar el valor del dólar estadounidense al regular el mercado de cambios en materia de compras de moneda extranjera por parte del sector privado”.
La Sala I revocó también la parte de la sentencia de primera instancia que había regulado en dólares estadounidenses los honorarios de una escribana, que intervino en el inventario de la sociedad conyugal que se estaba disolviendo.
Los camaristas recordaron que la ley de aranceles de abogados, que cabe aplicar por analogía, establece que los honorarios no pueden fijarse en moneda que no tiene curso legal en el país.
Télam/PW
Fuente: Infojus noticias, 15/06/2015. Disponible en: http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/los-honorarios-pactados-en-dolares-deben-pagarse-en-pesos-8828.html

Doctrina del día: La pretensión preventiva de daños. Autor: Carlos Enrique Camps

Doctrina del día: La pretensión preventiva de daños. Autor: Carlos Enrique Camps
PUBLICADO EL 25 AGOSTO, 2015 POR THOMSON REUTERS
La pretensión preventiva de daños. Autor: Carlos Enrique Camps

Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 3

Cita Online: AR/DOC/2482/2015

Sumario: I. El Código Civil y Comercial y el ejercicio del derecho.— II. Lo procesal en el código unificado.— III. El mandato de la eficacia.— IV. La función preventiva del daño y la pretensión correspondiente

Abstract: Ahora los ciudadanos cuentan con una acción —rectius: pretensión— preventiva de daños. Los letrados, correlativamente, poseen esta nueva herramienta a través de la cual canalizar las inquietudes de sus clientes, por lo que será imprescindible familiarizarse con ella tanto para plantear la estrategia procesal de inicio como para oponerse a la misma. Los jueces también, por supuesto, habrán de tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta nueva pretensión procesal, al ir perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencial que necesariamente irá generando este nuevo iter procesal que habilita el digesto unificado.

El Código Civil y Comercial y el ejercicio del derecho
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial enfrenta a todos los operadores jurídicos a un nuevo escenario legal: el derecho privado argentino se reorganiza cambiando muchas de las pautas basilares sobre las que este edificio normativo se asienta, evidenciando el nuevo perfil positivo de varios institutos clásicos —recogiendo enseñanzas jurisprudenciales— así como generando otros, innovadores.

Ante ello, el abogado litigante deberá adaptar su forma de actuar ajustándose a los nuevos lineamientos y, en particular, aprovechando las nuevas posibilidades en pos de la mejor defensa de los derechos de sus asistidos.

Correlativamente, la justicia deberá estar atenta a los nuevos requerimientos a los fines de encauzarlos del mejor modo, teniendo en cuenta que en muchos de estos supuestos no existirá —ni siquiera recurriendo a la adaptación de viejos criterios— un contexto de doctrina jurisprudencial que sirva para colmar las lagunas legales o bien a los fines de brindar claridad a expresiones o conceptos que no evidencien la nitidez conceptual necesaria.

En esta ocasión, habremos de detenernos en el análisis de una de estas figuras novedosas: la pretensión preventiva de daños.

A su respecto, habremos de dar una primera mirada (1) sobre este instituto que entendemos de mucha utilidad y que exhibe en el digesto unificado tanto su contorno fondal como el costado relativo al proceso al que habrán de dar lugar las controversias en él basadas.

Lo procesal en el código unificado
No es éste el único caso en que se regula un instituto de fondo junto con pautas procesales relacionadas.

Como ya es conocido, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora una serie de regulaciones de neto corte procesal en relación a varias de las figuras de derecho de fondo allí plasmados.

Antigua es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la validez de la legislación en esta materia por parte del Congreso nacional a pesar de tratarse de una competencia que resulta ajena a la legislatura nacional teniendo en cuenta la expresa regla de reparto que contienen los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional, en textos que no fueran alterados por la Convención Constituyente reformadora del año 1994.

Así, en el caso “Bernabé Correa” del año 1926 (2) expresó el Alto Tribunal “…si bien las provincias tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar”.

Y agregó, analizando las reglas rituales de la ley de prenda agraria 9644 —en tramo que entendemos esencial— que tales garantías están “destinadas a asegurar su inmediata efectividad y sin las cuales se comprometería la existencia misma del derecho que se ejercita. De donde se infiere que los procedimientos que la ley establece para hacer valer ese derecho son su complemento substancial pues sin dicho privilegio (…) consignado en la ley para garantir en lo posible el cobro de la suma prestada con prenda agraria, no podría hacerse efectivo en la medida prevista si se admitiese que por cualquiera otra causa que no fuesen las expresadas en la ley, los juicios fueran sometidos a dilaciones o procedimientos extraños a los señalados en la misma” (todo el destacado es agregado).

Como puede observarse del tenor de los argumentos de la Corte, el fundamento de validez de estas normas procesales situadas en la ley nacional está dado por la finalidad de asegurar la eficacia o efectividad (“la existencia misma de los derechos” dirá en el caso “Bernabé Correa”) de los institutos de fondo, a lo largo de toda la extensión territorial argentina.

Pues bien, en esta oportunidad, la incorporación de pautas procesales en el código unificado encuentra esa misma finalidad -la eficacia de los institutos de derecho común- potenciada: tal es la consecuencia de la constitucionalización del derecho procesal civil y comercial, efecto que deriva necesariamente de la constitucionalización del derecho civil y comercial (3) al que se encuentra vinculado.

Ello así en tanto con esta unificación del derecho privado se completa un ciclo iniciado con la aludida reforma constitucional del año 1994: allí ingresaron con expreso rango supralegal los derechos y garantías provenientes de una nutrida nómina de tratados de derechos humanos. Ahora, con la sanción del Código Civil y Comercial, esa misma materia constitucional enriquecida con los derechos de los tratados aludidos se vuelca in totum en el derecho privado argentino.

Ya no serán necesarias construcciones pretorianas para acudir, cuando sea necesario, a la aplicación de las reglas plasmadas en tales cuerpos internacionales. Ahora ese derecho es parámetro expreso de validez del derecho legal positivo interno (4) y constituye, asimismo, pauta esencial de interpretación de todo el sistema. (5)

III. El mandato de la eficacia

Decíamos, entonces, que la finalidad de la eficacia —argumento para aceptar la validez de normas procesales en leyes nacionales— se veía hoy potenciada atento a la incorporación de los derechos y de las pautas de interpretación de los tratados de derechos humanos. Entre ellos, los incluidos en los arts. 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y de las enseñanzas doctrinarias que surgen de los casos “Furlán y familiares”(6) y “Mémoli”(7), sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Argentina, condenándola en dos casos donde se constató la existencia de procesos judiciales que causaron (luego de una inadecuada y poco -o nada- efectiva tramitación) daños a los ciudadanos involucrados.

La efectividad de los procesos judiciales es hoy uno de los aspectos centrales del derecho humano a la protección judicial que deben brindar los Estados.

De tal modo, la efectividad a la que se refería la Corte Suprema de Justicia nacional en el año 1926 hoy se refuerza con los mandatos constitucionales expresos provenientes de la letra de los tratados y de la jurisprudencia internacional referida.

Partiendo de tal premisa, no debe causar asombro el hecho de que se establezcan figuras del derecho común que busquen la efectividad en la protección de derechos y que ellas, asimismo, vengan acompañadas de su regulación procesal a los fines de que tal efectividad no se vea frustrada en el plano del concreto proceso al que la violación de tal pauta pueda dar lugar.

La función preventiva del daño y la pretensión correspondiente
En tal contexto, observamos —como una novedad a destacar— que el Código Civil y Comercial de la Nación habla de tres funciones de la responsabilidad civil: una reparatoria —la tradicional— y dos novedosas: la preventiva y la sancionatoria.

De estas dos últimas nos detendremos en la primera: la función preventiva del daño.

Tradicionalmente, el daño resarcible era solo el ya ocurrido. El real. Existente. Consumado. Cuando se hablaba de “daño futuro” se hacía referencia a un detrimento que necesariamente iba a tener lugar, existiendo ya el germen del mismo. Esto es, habiéndose ya configurado los presupuestos fácticos para su acaecimiento, solo quedaba aguardar que el proceso concluyera dando lugar al perjuicio en su entidad total.

Vélez Sarsfield se expidió de manera expresa al respecto en la nota al art. 1132 del Código Civil de su autoría, donde dejó claro que las medidas preventivas de los daños no eran de incumbencia del poder judicial: “La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina”.

De acuerdo con esta posición no se podía accionar judicialmente, entonces, frente a una simple amenaza de daño. (8)

Hoy ello cambió.

Encontramos como concreto antecedente de la función preventiva del daño —en un sentido moderno (9)— los desarrollos relativos a los derechos colectivos. En particular, los del derecho ambiental, donde la prevención del daño juega un rol preponderante en atención a los intereses en debate. (10) El art. 52 de la ley 24.240 —de Defensa del Consumidor— también se inscribe en esta línea. Asimismo —desde el campo del derecho procesal constitucional— encontramos que la pretensión de amparo permite iniciar un juicio a los fines de evitar que se consume la amenaza de un derecho que en un principio debía ser de base constitucional y, luego del año 1994, también puede ser legal, a tenor del texto del art. 43.

Sin embargo, creemos que la regulación incluida en el Código unificado es superadora de estas tres figuras, ya que en los dos primeros casos la limitación estaba dada por el campo temático de aplicación (solo daños relativos al ambiente o derivados del consumo) y en el segundo, por el continente procesal utilizado (juicio de conocimiento muy abreviado, que impedía incluir mayor debate probatorio, aspectos reparatorios, etc.).

Como un adelanto de los mecanismos que se establecen para ejercitar esta función preventiva del daño, leemos que los autores del Anteproyecto explican, en los Fundamentos del mismo, lo siguiente:

“a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquéllos en que es provisoria;

b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos;
c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten;
d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio”.
He aquí el texto —novedoso— del Código Civil y Comercial que contempla la figura de marras:

Art. 1710.— Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

evitar causar un daño no justificado;
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
no agravar el daño, si ya se produjo
A lo cual se agrega, en términos que entendemos preponderantemente procesales, lo siguiente:

Art. 1711.— Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

Art. 1712.— Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

Art. 1713.— Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Observamos que ahora los ciudadanos cuentan con una acción (rectius: pretensión) preventiva de daños. Los letrados, correlativamente, poseen esta nueva herramienta a través de la cual canalizar las inquietudes de sus clientes, por lo que será imprescindible familiarizarse con ella tanto para plantear la estrategia procesal de inicio como para oponerse a la misma. Los jueces también, por supuesto, habrán de tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta nueva pretensión procesal, al ir perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencial que necesariamente irá generando este nuevo iter procesal que habilita el digesto unificado.

A partir del 1° de agosto del corriente año no es necesario aguardar a que el daño ocurra. Ni siquiera las fases iniciales del mismo, aquellas que darán lugar fatalmente a un detrimento constatable en un tiempo más o menos prolongado. Basta ahora con acreditar la existencia de una amenaza que, de permanecer, hacen esperable que un daño ocurra. O bien, de circunstancias que permiten avizorar la continuación o agravamiento de un daño ocurrido.

Es clara la norma cuando erige en recaudo de procedencia de la pretensión de marras a “una acción u omisión antijurídica [que] hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”.

Observamos que la enorme utilidad de esta nueva pretensión se da en dos planos: el de la prevención propiamente dicha (cuando el daño aún no acaeció) y el del cese (11) (cuando el daño ya ocurrió pero se busca detener sus consecuencias lesivas, evitando que aumente su magnitud).

Siempre estuvo presente en nuestro ordenamiento de derecho privado la regla del alterum non laedere. Hoy también.

Lo que ha variado es la forma de respuesta del sistema normativo a la transgresión a esa pauta de oro para la convivencia organizada. Antes, se requería un daño producido a los fines de su reparación. Ahora, con esta nueva figura, pueden adoptarse medidas con la acreditación de amenaza de daño o frente a un daño en curso a los simples fines de detener el avance o aumento de sus consecuencias.

Se observa un cambio de paradigma: la respuesta jurisdiccional eficaz —para esta nueva concepción, que aplaudimos— es la que permite que el daño no ocurra —o bien, una vez ocurrido, que se detenga cuanto antes— en lugar de la respuesta tradicional, que se dirigía a establecer quién debía pagar el daño ya producido. Posición que se encuentra en clara sintonía con las tendencias que dan valor preeminente a la reparación en especie, por ser la forma de que de mejor modo logra volver las cosas al lugar que tenían antes de la conducta que fuera considerada lesiva de intereses de otro integrante de la sociedad.

Vemos —desde la mira procesal— un redimensionamiento del objeto mediato de la pretensión: el bien de la vida luce ahora de modo diverso, permitiendo que se intente recrear el panorama fáctico previo al acto o hecho dañoso —total o parcialmente— en lugar de tenderse derechamente a la búsqueda de una suma de dinero que repare -por equivalente- el patrimonio afectado.

Es de toda evidencia que si ya no se considera a la indemnización de un patrimonio mediante el pago de un monto dinerario que reemplaza el valor (normalmente venal) de un bien destruido como la que abastece de mejor modo el mandato de la eficacia en la protección de derechos, las figuras que tiendan a evitar la destrucción de los bienes (o detener cuanto antes el proceso degradante) serán las más adecuadas en esta nueva época del derecho de la responsabilidad.

Evitar que el daño ocurra es, en suma, la forma más perfecta de respetar el alterum non laedere.

Sin embargo, no podemos dejar de poner de relieve la segunda forma de actuación de la pretensión preventiva: la que busca que la entidad del daño no aumente.

Aumento que, como lo señala la letra del artículo ya transcripto, puede darse por la simple permanencia en el tiempo de un proceso dañoso (continuación) donde sus consecuencias se tornan más importantes por la sola acumulación de las mismas con el paso de los días. O bien, por la mutación intrínseca de las consecuencias nocivas (agravamiento). (12)

La ley ahora contempla vías autónomas para evitar el daño o reclamar su cese, las que podrán coexistir con las pretensiones basadas en la otra función del derecho de daños: la resarcitoria. Por supuesto, con íntima conexión: el objeto reclamado en un proceso de daños y perjuicios habrá de ser —normalmente— de menor entidad cuantitativa si previamente tramitó una pretensión que tuvo por objeto mediato evitar un perjuicio o reducir su entidad.

Como lo señala el art. 1711, para que proceda la pretensión preventiva no se exige la concurrencia de ningún factor de atribución. (13) Entendemos que debió haber dicho que no es necesaria la demostración de un factor subjetivo de atribución (dolo o culpa). (14)

Basta, entonces, con evidenciar el supuesto de hecho que aprehende la norma (una acción u omisión antijurídica (15) que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento) para que pueda plantearse en justicia el pedido de adopción de medidas preventivas o bien que se limiten las consecuencias del daño en curso. “Por otro lado —dice López Herrera— lo que la ley busca es que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Si el peticionante es arriesgado responderá, como en todos los casos, por el abuso de la medida cautelar solicitada. Por otro lado, el Juez aplicará el código de rito y exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el riesgo de acciones preventivas aventuradas”. (16)

La ley también es muy amplia respecto del legitimado activo para esta nueva pretensión. En la norma respectiva —art. 1712— dirá que pueden plantear el pedido “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. El juez será quien tenga la última palabra respecto del concepto de “interés razonable” en la prevención -o limitación, agregamos- del daño a partir de una adecuada exposición de los hechos llevada en la demanda y la condigna respuesta del demandado al oponerse a esa pretensión.

En lo que hace a la legitimación pasiva, la cuestión se observa un tanto más indefinida. “El nuevo Código en su art. 1710 —dice Vázquez Ferreyra— dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentra en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos. Reconocemos que el concepto no es todo lo preciso que hubiera sido recomendable, lo que seguramente generará cuestiones de legitimación pasiva que deberán ser resueltas en tribunales; aunque justo es reconocer, todavía falta escuchar la voz de la doctrina sobre el particular que seguramente echará luz sobre la cuestión”. (17)

El art. 1713 alude a “la sentencia” que habrá de dictarse en un proceso en el que se ventile esta nueva pretensión. Consideramos que debe entenderse referido a la resolución judicial que brinde adecuada respuesta a la pretensión preventiva de daños. Y entendemos adecuado flexibilizar el concepto de sentencia a partir de las posibilidades que el legislador nacional ha contemplado en este campo, como veremos a continuación.

En primer lugar, se establece que en el marco de este tipo de pretensiones, el juez podrá disponer -como contenido de esa “sentencia”- obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Así como la determinación de la legitimación activa dependerá de una adecuada exposición de los hechos y, recién en ese concreto contexto, se habrá de justificar el interés razonable en la protección, también deberán solicitarse medidas de este tenor —dar, hacer o no hacer— de acuerdo con las peculiaridades de la situación que busca prevenirse o del daño que se intenta contener o limitar en su desenvolvimiento. La discusión acerca del tipo de prestaciones más efectivas a los fines de proteger derechos es antigua y la podemos encontrar en los debates procesales vinculados con las medidas cautelares materiales clásicas: la medida innovativa y la prohibición de innovar.

Allí también, al discutirse qué medida era la más adecuada se analizaba si la situación nociva aún no ocurrió —pero ello es inminente— o bien ya tuvo lugar. En el primer caso, lo apropiado —normalmente— es “congelar” la situación para que no cambie y así no ocurra el daño. En la discusión cautelar, se recurre a una prohibición de innovar. Aquí, a una obligación de no hacer. En el segundo supuesto, lo pertinente —cuando el daño ya está en curso— es, por regla, adoptar medidas positivas para que se detenga o reduzca. En lo cautelar, se adoptarían medidas innovativas. En el plano de la presente pretensión, se dispondrán obligaciones de hacer.

La ley prevé, como vimos, medidas dispuestas a pedido de parte o de oficio. Asimismo, en forma definitiva o provisoria. Es pertinente detenernos en estas posibilidades, ubicándolas en el contexto mayor de procedencia de la figura.

Recordemos que esta pretensión puede plantearse tanto para evitar que un daño se produzca como para detener la continuidad o agravamiento de las consecuencias de un hecho dañoso ya ocurrido.

IV.1. Pretensión preventiva propiamente dicha

Si el daño aún no ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la pretensión preventiva solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de daño pase a la fase de daño concreto. Aquí las medidas pertinentes —dar, hacer o no hacer— integrarán una sentencia de condena (18), con carácter de definitiva, dictada necesariamente —entendemos— a pedido de parte y previa bilateralización.

La sentencia en este proceso de conocimiento —insistimos— autónomo no podrá ser dictada por impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión del fallo se efectuó previa bilateralización, en ningún caso éste podrá ser provisorio.

Ahora bien, en el marco de este proceso preventivo de daños —entendido como juicio de conocimiento— puede darse la necesidad de la adopción de medidas urgentes. Ello así, ya que de lo contrario se podría frustrar la finalidad protectoria del instituto. Aquí, en este juicio autónomo, pueden ser dictadas medidas provisorias —cautelares— que aseguren la eficacia del proceso. Las obligaciones que en este marco interino se adopten podrán ser las mencionadas (dar, hacer o no hacer, según el caso) y aquí sí, las mismas —provisorias, ya que serán dictadas sin traslado a la otra parte— pueden ser dispuestas tanto a pedido de parte como por iniciativa oficiosa de los jueces. Una figura similar —medida cautelar de oficio— encontramos en la ley general del ambiente. (19)

Vemos, entonces, como en el caso de la pretensión preventiva de daños la sentencia a dictarse será siempre a pedido de parte y contendrá —en su sentencia final— obligaciones dispuestas de modo definitivo. En ese continente procesal marco, indispensable para dar ocasión al pleno ejercicio del derecho de defensa de las dos partes, podrán dictarse medidas cautelares. Éstas podrán contener las obligaciones que coincidan en lo fáctico con las arriba señaladas, pero ahora dictadas en forma provisoria. Y ello podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o por iniciativa del juzgador, como mejor modo de asegurar la eficacia de lo que en definitiva se habrá de resolver.

IV.2. Pretensión preventiva de cese

La otra posibilidad de ejercicio de esta pretensión es la que se abre frente a un daño ya ocurrido, cuando lo que se busca es que las consecuencias lesivas se detengan o no se agraven.

IV.2.1. Pretensión preventiva de cese autónoma

Si bien tendemos a pensar que esta posibilidad habrá de desplegarse dentro de un proceso de daños tradicional —con objetivo resarcitorio— lo cierto es que puede darse como figura también autónoma: esto es, ante la ocurrencia de un hecho dañoso la primera pretensión planteada quizás ahora sea la de cese (variante de la pretensión preventiva) con el objeto de detener el avance o aumento de las consecuencias lesivas.

Una vez más, creemos que si ello es así, si la pretensión de cese se articula de modo autónomo, dará lugar a un proceso independiente como el ya analizado de prevención propiamente dicho. Como allí se señalara, solo podrá iniciarse a pedido de parte legitimada y la sentencia fijará las obligaciones pertinentes previo traslado y con fuerza de definitiva. También aquí podrán jugar las medidas cautelares específicas, tanto requeridas por la parte como dispuestas de oficio.

IV.2.2. Pretensión preventiva de cese dependiente (incidental o cautelar)

Si esta pretensión de cese se introduce luego del inicio del juicio indemnizatorio, la misma o bien tendrá la forma de un incidente —incidente de cese o minimización de daños— en cuyo contexto se dispondrán las obligaciones ya aludidas (ahora no tendientes a evitar un daño sino a detener o reducir las consecuencias del ya ocurrido) previo traslado a las partes, con fuerza definitiva o bien revestirán el ropaje de una medida cautelar, donde se ordenarán las mismas prestaciones, inaudita altera pars y, por lo mismo, en forma provisoria.

Este incidente de cese, minimización o de no agravamiento de las consecuencias lesivas que tramita en el contexto de una pretensión reparadora del daño, a la luz del texto del art. 1713 transcripto, entendemos que podrá sustanciarse a pedido de parte o bien por impulso de oficio. Lo mismo ocurre respecto de las aludidas medidas cautelares de cese, minimización o no agravamiento del daño: ellas pueden ser dispuestas a pedido de parte o de modo oficioso. En ambos casos, la actividad oficiosa se justifica —creemos— por la existencia de un proceso principal o marco (el indemnizatorio) al que la parte dio lugar con su concreto pedido y, en tal contexto procesal ya en curso, el juez puede —con base en el mandato de la eficacia— echar a andar de modo oficioso o un incidente o una batería de medidas cautelares.

En todos los casos, las medidas que se adopten (autónomas o dependientes, definitivas o provisorias) deberán tener en cuenta los “criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”. Esto es, por un lado se debe proteger al demandado de una excesiva limitación a sus derechos, tal lo que causa cualquier orden que imponga dar, hacer o hacer algo judicialmente. Vemos como la ley atiende al derecho del demandado en este terreno. Y, por el otro, se destaca la nota de la eficacia en la obtención de la finalidad de las medidas implementadas.

Este aspecto es capital, ya que nos ubica en la tendencia actual del derecho procesal -la eficacia- senda impuesta como imperativo desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Eficacia que no puede llevar a que se desconozcan los basilares derechos de defensa y al debido proceso del resto de los sujetos involucrados en este tipo de procesos.

De allí que cuando nos referimos a las medidas que pueden tener lugar en el marco de esta nueva pretensión hayamos aludido solamente a dos tipo de providencias: las sentencias de mérito en los procesos de conocimiento autónomo -principales o incidentales, dictadas con bilateralidad previa y, por ello, definitivas- y las resoluciones judiciales que hacen lugar a medidas cautelares tradicionales —dispuestas sin traslado y, por ello, provisorias—.

Al hacer referencia a medidas cautelares que buscan disipar la amenaza de un daño o persiguen el cese o minimización de las consecuencias del ya ocurrido, hablamos de medidas cautelares materiales —normalmente, prohibición de innovar o medida innovativa—, vía a través de la que hasta ahora hemos considerado que se podía anticipar la tutela judicial de manera provisoria. (20)

De hecho, en este terreno, la llegada de la pretensión preventiva al derecho privado nacional (en sus dos variantes: de prevención y de cese) incide profundamente en el funcionamiento de las figuras de anticipación de la tutela señaladas. Ello así por cuanto a partir de ahora, lo relativo a la evitación del daño o a su no agravamiento encuentra en esta figura novedosa un carril propio —proceso de conocimiento autónomo o incidental— en el cual discutirse los aspectos específicos de tal objetivo. Y en tal campo, si es necesario una respuesta más inmediata, se adoptarán las medidas cautelares materiales mencionadas.

Ya no serán necesarias medidas cautelares de ese tenor en el contexto del juicio donde tramita la pretensión resarcitoria: en este caso —relativo al juicio de daños tradicional— recobrarán toda su fuerza las medidas cautelares instrumentales (de entre las cuales, el embargo es la paradigmática) que simplemente se dirijan a asegurar la solvencia patrimonial del demandado.

En síntesis, con la pretensión preventiva se busca evitar o minimizar el daño. Cautelarmente se puede lograr el mismo objetivo de modo inmediato y provisorio. Con la pretensión resarcitoria, se busca —en general— la reparación patrimonial. Cautelarmente se habrá de intentar conservar la solvencia del deudor.

Hasta ahora, frente a la inexistencia de la pretensión preventiva, esa función era buscada —con mayor o menor dificultad— mediante el dictado de medidas cautelares materiales en contextos variados. Son múltiples los ejemplos: en el marco de un amparo ambiental o de salud, cuando existía un derecho amenazado se requería una medida de no innovar que impidiera que el efecto lesivo tuviera lugar; o en el contexto de un juicio por indemnización laboral por incapacidad, se solicitaba como medida innovativa cierta prestación médica que minimizara el impacto en la salud del actor de la pérdida de un brazo (21); o dentro de un juicio de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito se buscaba —medida cautelar material mediante— que la demandada entregara periódicamente una suma de dinero a los fines de sostener los gastos médicos requeridos por la víctima actora durante el proceso y de ese modo poder hacer frente a tratamientos que reduzcan las consecuencias lesivas del evento dañoso (22), etc.

Hoy todas estas situaciones encuentran adecuado carril en la pretensión preventiva, en cualquiera de las dos versiones referidas: mediante una pretensión preventiva propiamente dicha se podrá obtener una sentencia que condene a desplegar conductas que impidan que el daño ambiental o el perjuicio a la salud ocurran; a través de pretensiones de cese o minimización se podrán reclamar prestaciones que permitan reducir las consecuencias del daño ya ocurrido, como la provisión de una prótesis o la entrega de una suma dineraria para gastos de tratamiento de salud. Contexto en el cual, como se dijo, se podrán disponer de oficio o a pedido de parte medidas cautelares para conseguir antes —de manera provisoria— los efectos de hecho de esas mismas obligaciones.

Todo ello independientemente de la pretensión reparatoria o resarcitoria que corresponda en cada caso.

Hasta aquí nuestras primeras reflexiones sobre el tema. Creemos -como se adelantara- que volveremos sobre el tópico en el futuro.

(1) Consideramos a esta figura muy rica, previendo que habremos de volver sobre el tema más adelante.

(2) Fallos 138:157.

(3) Los autores del Anteproyecto señalaban, en los Fundamentos y respecto de este fenómeno, que “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

(4) CCiv.yCom. Nac., Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

(5) CCiv.yCom. Nac., Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

(6) CIDH, sent. del 31 de agosto de 2012.

(7) CIDH, sent. del 22 de agosto de 2013.

(8) Ello como regla. Salvedad hecha del caso del art. 2499 del Código Civil, en especial su segundo párrafo aportado por la reforma de la ley 17.711 al señalar que “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. “El código de Vélez —dice López Herrera— no estaba pensado para evitar el daño, sino que partía de la base de la concepción decimonónica de la responsabilidad civil como una sanción o reacción frente al daño. Por eso no se encuentra en el Código Civil ningún artículo que explícitamente hable sobre el deber de evitar el daño o de mitigar el ya producido. Sin embargo el principio de no causar un daño a otro es de antigua raigambre y es incluso uno de los tres grandes principios romanos: el alterum non laedere. Debido a que no había en el Código Civil ningún precepto que impusiera el deber de evitar el daño, la jurisprudencia lo había encontrado en el art. 19 CN, en cuanto habla de acciones que no `perjudiquen´ a terceros”. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, en el Código Civil y Comercial de la Nación comentado —RIVERA-MEDINA, directores—, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 994 a 995.

(9) Casos “clásicos” de figuras emparentadas con esta función preventiva dentro del Código Civil son los conocidos supuestos contenidos en el art. 1071 bis que tutela la esfera íntima, la conocida como acción de daño temido (regulada en los arts. 2499 y 2500), el caso del “exceso en la normal tolerancia entre vecinos” del art. 2618 y las figuras relativas a la protección de derechos reales (arts. 2795 a 2799).

(10) En el derecho ambiental se erigen como pautas basilares principios precautorios y de prevención. “A los fines de un adecuado deslinde —y para aventar confusiones terminológicas—, son útiles las palabras del destacado profesor Peyrano —siempre atento a todo aquello que signifique un avance o innovación en el campo del proceso— cuando señala que se debe distinguir el principio precautorio del principio preventivo, también caro éste al Derecho Ambiental. Buen distingo formula Roberto Andorno al respecto: “el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún comprobado científicamente de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la prevención y la precaución. En el caso de la prevención la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto […]. En cambio, en el caso de la precaución la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa porque los conocimientos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto”. Su partida de nacimiento es germana y data de los años setenta. Surgió como respuesta a la llamada “lluvia ácida” que amenazaba la forestación de toda Alemania; careciéndose, por entonces, de certeza acerca de si era causada por emanaciones de sulfuro de ciertas fábricas, aunque se sospechaba de ellas”. CAMPS, Carlos E., “Teoría cautelar ambiental y principio precautorio”, Revista de Derecho Ambiental n. 39, Abeledo Perrot, 2014.

(11) “Es una acción de cesación que tendrá lugar en todos aquellos casos en los cuales el daño ya se ha producido, pero la conducta es continuada y se pide su cese. En una enumeración enunciativa, pueden citarse ejemplos las siguientes acciones de cesación de daños producidos por: a) acto abusivo (art. 10, párr. 3º, Cód. Civil), b) acto discriminatorio (art. 1º, ley 23.592), c) acto contaminante (art. 28, ley 25.675), d) acto que perturba a los vecinos más allá de lo tolerable, art. 1973, 2°parr., e) actos violatorios al régimen de propiedad horizontal (art. 2069, Cód. Civil), f) acto violatorio de la intimidad (art. 1770). Estas acciones son imprescriptibles e independientes de las acciones indemnizatorias, porque suponen conductas continuadas. De lo contrario habría que admitir que el paso del tiempo puede purgar la discriminación, la depredación al medio ambiente o la exposición de la vida íntima”. LÓPEZ HERRERA, op. cit., ps. 999 a 1000.

(12) “¿ puede ser útil la acción de cese de agravamiento para aquellos casos en los cuales la acción de daños ha prescripto o ha sido pagado. La acción de cese del agravamiento, que tiene un objeto distinto, no está alcanzada, en principio, por la prescripción liberatoria”. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, op. cit., p. 1000.

(13) “Conforme art. 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de atribución que califique esa conducta activa u omisiva. No es un problema de responsabilidad y por ende no interesa el factor de atribución. Lo que acá interesa es que estamos ante una conducta antijurídica que puede generar un daño”. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil”, LL, ejemplar del 11 de mayo de 2015.

(14) “Interpretamos que para que opere la jurisdicción preventiva, se requiere como presupuesto un comportamiento “antijurídico” (verbigracia la utilización de elementos de limpieza de alto grado de toxicidad, el suministro de energía eléctrica de bajísimo voltaje, etc.). Empero, forman amplia mayoría las opiniones que interpretan que no resulta menester la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar. Junto con otros motivos, se hace valer “que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura”. BARACAT, Edgar J., “Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código”, LL, ejemplar del 13 de julio de 2015.

(15) Vázquez Ferreyra nos ayuda a ubicar la cuestión en su justo cauce. “Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato de la realidad incontestable. En consecuencia cualquier persona estaría legitimada para impedir la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita en sí misma considerada. Por ejemplo demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una norma específica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la ejemplificación podría iniciarse acción de prevención contra determinados vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la circulación conforme a las leyes regulatorias (vgr. Ley de Tránsito). De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas injustificadas. Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad)”. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit.

(16) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, op. cit., p. 1000. Obviamente lo que afirma el autor se refiere al caso en que la pretensión preventiva porte el ropaje cautelar. En los demás casos —proceso autónomo o incidental de conocimiento— el daño causado por el eventual abuso en su utilización dará lugar a la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad.

(17) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit.

(18) Dejaremos para un momento posterior profundizar en la naturaleza jurídica de la sentencia que recae en un proceso donde se ventila la pretensión preventiva. Por ahora, consideramos que si la sentencia establece obligaciones de dar, hacer o no hacer, es de condena. Sin embargo, observamos que hay otras miradas. Baracat, en el trabajo ya referido señala “Congruente con este nuevo fenómeno, Marinoni (Luiz Guillherme MARINONI, “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, ED 186-1127) asevera que a la trilogía clásica respecto de la clasificación de la sentencia en declarativas, constitutivas y de condena, hay que añadir una nueva categoría de sentencias que serían preventivas”.

(19) Art. 32 de la ley 25.675.

(20) En el artículo aludido, Baracat hace referencia -entre los variados formatos procesales que menciona a los efectos de canalizar la pretensión preventiva de daños- a la medida autosatisfactiva. Otro autor que alude a esta posibilidad es Vázquez Ferreyra en el trabajo que venimos citando. Lo propio hace López Herrera —ver op. cit., p. 1003—. No compartimos tal postura, partiendo de nuestro criterio —ya expuesto en muchas ocasiones— contrario a la validez constitucional de los institutos que, como la citada medida, permite que un juez disponga medidas condenatorias sin traslado previo a la contraparte y fuera de un proceso principal donde se resguarde debidamente el derecho al debido proceso. En “La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada”, JA —Lexis Nexis—1999-III-1091, hace ya muchos años planteábamos nuestra posición al respecto, criterio que no hemos variado hasta ahora. Y que no variaremos mientras siga vigente el art. 18 de la Constitución Nacional —y toda la doctrina edificada en derredor— atinente a la garantía del debido proceso y su componente básico: la necesidad de que exista posibilidad de alegación y prueba para todas las partes antes de toda resolución judicial definitiva.

(21) El supuesto de hecho del leading case de la CS in re “Camacho Acosta”, Fallos 320:1633.

(22) El supuesto de hecho de otro precedente señero en la materia. CS in re “Pardo”, sentencia del 6 de diciembre de 2011.

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Fijan el pago de cuotas de alimentos en euros tras aplicar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Es una decisión que alcanza a un padre que reside fuera de la República Argentina

Fijan el pago de cuotas de alimentos en euros tras aplicar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Es una decisión que alcanza a un padre que reside fuera de la República Argentina

La Corte Suprema de Justicia de la Nación –CSJN- informó que la Primera Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza fijó la cuota de alimentos provisorios a cargo de un hombre que vive en el exterior a favor de sus hijos en euros, brindándole la opción de pago en moneda de curso legal en nuestro país a la cotización, tipo vendedor, que informe el Banco Nación.

“La Primera Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza fijó la cuota de alimentos provisorios a cargo de un hombre que vive en el exterior a favor de sus hijos en euros, brindándole la opción de pago en moneda de curso legal en nuestro país a la cotización, tipo vendedor, que informe el Banco Nación.

Sobre la legislación aplicable, el tribunal señaló que a la fecha de la resolución se encuentra vigente el nuevo Código Civil y Comercial, que regula los alimentos sin distinguir según cuál sea el vínculo que da origen a la obligación asistencial. La nueva normativa aplica el criterio de favor alimentari tanto para determinar la jurisdicción (art. 2629) como el derecho aplicable (art. 2630). Este último artículo dispone que el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

En ese marco, dijo que “le asiste razón a la actora apelante en cuanto sostiene que la prestación alimentaria a favor de sus hijos y a cargo del señor K. debe determinarse por aplicación de la legislación alemana –aunque por fundamentos distintos a los dados por ella- y, consecuentemente, resulta adecuado tomar como pauta orientadora las tablas de Düsseldorf, tomando en consideración las particularidades del caso, en especial, la adecuada satisfacción de las necesidades de los niños causantes”.

En cuanto al planteo de la actora sobre la moneda en la que debe expresarse la obligación, la Cámara indicó que la jueza de primera instancia había considerado que debía fijarse en pesos argentinos, por ser tal la moneda de curso legal en el país en el que se dictó la resolución y porque, tratándose de medidas urgentes, el caso debía resolverse con el derecho que mejor conoce el juez de la causa, es decir, el de nuestro país.

“Este último argumento ya fue descartado en el punto anterior. Resta entonces determinar si existe algún valladar para fijar la cuota alimentaria en moneda extranjera –o por referencia a una moneda extranjera- y, de no existir tal impedimento, si es adecuado hacerlo en el caso”, agregó.

Ante ello, dijo que, como premisa, la obligación alimentaria es una típica obligación de valor, es decir, pertenece a la categoría de aquellas obligaciones de dar sumas de dinero que tienen por objeto un valor abstracto o una utilidad, constituido por bienes, que habrá de medirse necesariamente en dinero en el momento del pago. Lo adeudado no es una suma de dinero, sino un valor, que necesariamente habrá de medirse en dinero para proceder a su pago.

Así, dijo que la categoría de las deudas de valor, hasta hace poco sólo afirmada por la doctrina y reconocida por la jurisprudencia, ha obtenido recientemente consagración legislativa, por cuanto el Código Civil y Comercial establece expresamente la distinción entre las obligaciones dinerarias y las de valor al prever a éstas (aunque bajo la denominación de “Cuantificación de un valor”) en el art. 772.

Las primeras, manifestó, están legisladas en el art. 765, primera parte, y siguientes del Código, siendo definidas como aquellas en las que “el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación” (lo que excluye a las obligaciones de valor, ya que en ellas al momento de la constitución de la obligación lo que se debe es un valor) consagrándose respecto de las mismas, claramente, el principio nominalista en el art. 766 (“El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”).

En tanto, el art. 772 dispone que “si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda para tomar la evaluación de la deuda”. Este artículo, aseguró, “prevé expresamente que este tipo de obligaciones ‘Puede ser expresada en moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico’”.

Así, señaló el tribunal, “llegamos a la conclusión de que no existe obstáculo legal –ni actualmente, ni en el régimen bajo el cual se dictó la resolución apelada- para que la cuota alimentaria sea expresada en moneda extranjera”.

Con respecto al caso concreto, la Cámara advirtió que ello resulta conveniente para mantener indemne en la mayor medida posible la obligación alimentaria “frente a los efectos de la inflación y porque por las particularidades del caso (deudor alimentario residente en el extranjero que percibe sus ingresos en una moneda de marcada fortaleza y estabilidad) no se corre el riesgo apuntado de que, por las contingencias económicas vernáculas, la obligación se torne excesivamente onerosa”.

“Claro está que ello no significará que la cuota alimentaria deba ser pagada necesariamente en moneda extranjera. El demandado podrá cumplir la cuota pagando la cantidad de pesos (argentinos) equivalentes al monto que se fije en euros, tomando como base para el cálculo el valor oficial de la moneda europea, tipo vendedor, que informe el Banco de la Nación Argentina para el cierre de operaciones del día anterior al de la fecha del pago”, agregó.

“Tal es la solución que corresponde según el texto del art. 722 del Código Civil y Comercial, el que, en su parte final dispone que ‘Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta sección’, es decir, se regirá por los arts. 765 y siguientes para las obligaciones de dar dinero o dinerarias y, en particular, que si se trata de obligaciones expresadas en moneda que no sea de curso legal en la República, el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, indicó”.
Fuente:NJ Noticias Judiciales .El diario On Line de los Tribunales. (Garcia Elorrio, Director).Epoca II, año 7 Edición 1471, 26/08/15. Disponible en:http://www.noticiasjudiciales.info/Nota_Principal/Fijan_el_pago_de_cuotas_de_alimentos_en_euros_tras_aplicar_el_nuevo_Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion#.Vd0GK6BZ8zh.facebook

Adopción integrativa. Adopción simple del hijo del cónyuge.

22/08/2015
Rubinzal-Culzoni/Editores/la doctrina Jurídica más destacada
Se otorga la adopción integrativa simple de la adolescente al cónyuge de su madre y se establece que sea inscripta en el Registro Civil y Capacidad de las Personas con el apellido del adoptante y de su progenitora, toda vez que, atendiendo a su mejor interés, resulta de los informes socio ambiental y psicológico que la adolescente se encuentra incorporada como hija del matrimonio y que han constituido verdaderos vínculos familiares, recibiendo el trato de hija, a lo que se suma que la adolescente ha manifestado, en todo momento, sentirlo como padre y su voluntad de llevar su apellido.
S., G. A. s. Adopción simple /// Juzgado de Familia Nº 2, Corrientes, Corrientes; 12-08-2015, RC J 5404/15

Texto
RESULTA:
Que a fs. 02/03 se presenta el Sr. G. A. S. (D.N.I. Nº…) por sus propios derechos y con patrocinio letrado de la Dra. Graciela Yampey y solicita la adopción simple de la menor de edad M. A. G., hija de su cónyuge, la Sra. M. L. G. (D.N.I. Nº…) y del Sr. F. E. G. L. (D.N.I. Nº…).
Relata en su presentación que el día 05 de marzo de 2004 inició una vida en común con la Sra. M. L. G.; con quién contrajo matrimonio el día 07 de diciembre de 2009. Que su cónyuge tuvo una hija, que si bien fue reconocida por su padre biológico, Sr. F. E. G. L. (D.N.I. Nº…); quién nunca demostró interés para sostener la relación paterno-filial. Desde la unión con su cónyuge la niña ha sido tratada como una hija, recibiendo las atenciones propias de su edad, atenciones, cuidados y afectos propios de un padre. Recibe y ha recibido el mismo trato que su hijo T. S. G., hermano unilateral de la niña y con el cual tiene una excelente relación. Que la psicóloga que asiste a la niña dictamina que A. tiene la voluntad de pertenecer al grupo S. – G., tanto es así que cuestiona no llevar el apellido S.; a quién considera su padre. No obstante lo aconsejado por la profesional, se esperó que A. desarrolle su capacidad de autodeterminación de esta circunstancia familiar y afectiva y en sucesivas charlas confirmó su voluntad de pertenecer al nuevo grupo familiar formado por su madre y el Sr. S.; a quién lo considera como un verdadero padre, por haber compartido su crecimiento acompañándola en ese rol. Solicita que se modifique su apellido por S., suprimiéndose el G. L. de modo tal que sea inscripta como M. A. S. Ofrece pruebas y cita el derecho aplicable.
Que a fs. 05/24 se agrega la siguiente documental: acta de nacimiento debidamente legalizada, fotocopia de la libreta de familia, fotocopia del documento nacional de identidad, recibo de haberes del actor, título de propiedad del automotor, fotocopia del boletín de calificaciones de la menor de edad, recibo de pago de la cuota escolar, informe médico del Dr. José Carlos Martelotte y fotografías del grupo familiar. A fs. 27 glosa acta de matrimonio debidamente legalizada por el Registro Civil y Capacidad de las Personas.
Que a fs. 29, por auto Nº 10114 se la tiene por presentada parte con patrocinio letrado, con domicilio real denunciado y legal constituido. Se le tiene por promovida la presente en los términos expuestos. Se da intervención de ley a la Asesoría de Menores. Se ordena correr traslado de la demanda a la contraria por el término y bajo apercibimiento de ley por el término y bajo apercibimiento de ley.
Que a fs. 30, el Sr. Asesor de Menores toma formal intervención por la adolescente M. A. G. L. (D.N.I. Nº…), nacida el día 28/9/98.
Que a fs. 59, los Dres. Graciela Yampey y Matías Guillermo Estivaletti acompañan poder especial otorgado por el Sr. G. A. S. a favor de los citados profesionales y solicitan constancia de la tramitación de la presente acción a fin de ser presentado a la obra social OSDE – Sucursal Corrientes; con el fin de extender la cobertura médica a favor de M. A. G. L.
Que a fs. 60, por auto Nº 20042 se lo tiene por presentado parte en el carácter invocado, en los términos del art. 49 del CPCC, con domicilio legal constituido y real denunciado. Se expide la constancia presentada.
Que a fs. 67, la parte actora acompaña cédula ley de notificación debidamente diligenciada, denuncia domicilio real del demandado y acompañan nuevo proyecto de cédula Ley 22172 de notificación de traslado de demanda.
Que a fs. 69, por auto Nº 21968 se agrega cédula Ley 22172 diligenciada por la Oficina de Mandamientos y Notificaciones de la ciudad de Formosa. Se tiene por presentado nuevo proyecto de cédula Ley 22172 destinado al Sr. F. E. G. L.
Que a fs. 85/89, se presenta el Dr. Marcelo Alejandro López Campanher en nombre y representación del Sr. F. E. G. L. (D.N.I. Nº…), contesta demanda, niega los hechos invocados por el actor e impugna la documental presentada por la parte actora.
Relata en su presentación que a fines de noviembre de 1997 su mandante se conoció con la Sra. M. L. G. en el hospital Escuela. Ambos realizaban guardias como práctica de la carrera de medicina. Comenzaron una relación y el día 27 de marzo de 1998 contrajeron matrimonio y como producto de dicha relación nació A. en fecha 28 de octubre de 1998. Los primero meses vivieron en la casa de su suegra de su mandante hasta que consiguieron comprar un departamento en un barrio. Allí estuvieron viviendo un año y medio aproximadamente. En ese momento la relación ya estaba deteriorada y con el paso del tiempo han decidido separase. La Sra. M. L. G. se muda a la ciudad de Buenos Aires, llevándose consigo a la niña; sin consentimiento de su mandante. Pasaron ocho meses sin que su mandante pueda saber algo de su hija. Cuando se entera de su regreso fue a verla y retomo de a poco el contacto con su hija y la llevaba con él, incluso a su ciudad de origen (Formosa). Así transcurrieron dos años, A. comenzó el jardín e incluso su mandante estuvo el primer día y otros actos, por ejemplo el día del padre. De pronto la progenitora se puso cada vez más hostil con su mandante, nunca podía ubicarla y si buscaba a su hija nunca atendía la puerta, tampoco el teléfono y cuando contestaba los mensajes lo evitaba. Las visitas empezaron a distanciarse las visitas y su mandante no insistía, ni presionaba por miedo que se fuera nuevamente. A esa altura su mandante finalizo su carrera y se mudó a Formosa. Para esa oportunidad ya estaban divorciados. Reconoce que fue un error de su mandante no exigir un régimen de visitas en forma judicial, que permita asegurar el contacto con su hija menor de edad. Pasaron tres años hasta que un buen día su mandante recibe un llamado telefónico del Sr. S. insinuándole lo de la adopción, argumentando que era muy complicado y difícil poder viajar al exterior; a lo que su mandante respondió negativamente pero le ofreció firmar todas las autorizaciones que haga falta. Lo único que pedía era retomar el contacto con su hija. Nunca recibió respuesta alguna, hasta que recibió la demanda. Adjunta fotografías a fin de acreditar la relación con su hija menor de edad. Expresa que su mandante desea mantener el contacto fluido y constante con su hija, manteniéndose todos y cada uno de los lazos afectivos con la misma. Por ello solicita que se rechace la demanda.
Que a fs. 91, por auto Nº 6498 se le tiene por presentado parte en el carácter invocado y en los términos del art. 49 del CPCC, con domicilio real denunciado y legal constituido. Se tiene por contestada demanda en tiempo y forma. Se ordena correr traslado de la impugnación formulada.
Se corre vista al Sr. Asesor de Menores.
Que a fs. 92, el Sr. Asesor de Menores estará a las resultas de la actividad procesal a los fines de emitir opinión.
Que a fs. 93/94, se agrega cédula de notificación de debidamente diligenciada.
Que a fs. 100/101, la parte actora contesta el traslado conferido y acompaña prueba documental consistente en: fotocopia de sentencia de divorcio vincular y mails.
Que a fs. 102, por auto Nº 8678 se tiene por contestado traslado y se tiene presente para la oportunidad que se dicte sentencia. Se dispone la causa a pruebas y se admiten las pruebas ofrecidas por ambas partes.
Que a fs. 103, la parte demandada interpone recurso aclaratoria y expresa se ha omitido correr traslado de la documental acompañada por su parte.
Que a fs. 104, por auto Nº 13630 se hace lugar al recurso de aclaratoria y se ordena correr traslado de la documental por el término y bajo apercibimiento de ley.
Que a fs. 105, la parte demandada impugna la documental presentada por la parte actora; por no constarle la autenticidad.
Que a fs. 107/110, se agrega cédulas de notificación.
Que a fs. 115/117, se agregan actas de audiencia testimonial de las siguientes personas: Alicia Beatriz Delgado, Darío Guillermo Cabaña y María Daniela González Di Pietro.
Que a fs. 118, se certifica que la audiencia de declaración de parte del Sr. G. A. S. no se realiza debido que no se presentó pliego y no se encontraba presente el apoderado del oferente de la prueba. Se deja constancia de la presencia del Sr. G. A. S. y de la Dra. Graciela Yampey.
Que a fs. 119, por auto Nº 20035 se dispone correr traslado de la impugnación de la documental obrante a fs. 96/99 por el término y bajo apercibimiento de ley. Se le hace saber a las partes que la impugnación de la documental será resuelta al momento de dictar sentencia.
Que la parte demandada desiste de la prueba de declaración de parte.
Que a fs. 128, se agrega acta de audiencia informativa realizada con la adolescente M. A. con presencia del Sr. Asesor de Menores.
Que a fs. 129/133 se procede al desglose de las declaraciones testimoniales de los Sres. Juan Sebastián García Labarthe, Graciela Teresita Labarthe, José Orlando Llamas y Beatriz Isidre; conforme lo ordenado por auto Nº 23524.
Que a fs. 134, la parte actora contesta la impugnación formulada respecto a la documental presentada a fs. 96/99.
Que a fs. 136, la parte actora plantea la nulidad de la declaración testimonial de los Sres. Juan Sebastián García Labarthe, Graciela Teresita Labarthe y José Orlando Llamas.
Que a fs. 138, por auto Nº 21862 se tiene por contestado traslado de la impugnación formulada por la demandada y se tiene presente para el momento de dictar sentencia. Se fija fecha de audiencia para el Dr. José Carlos Martelotte. Se designa asistente social para la realización del informe socio ambiental ordenado en autos. Se dispone correr traslado a la contraria del planteo de nulidad de las testimoniales de las siguientes personas: Juan Sebastián García Labarthe, Graciela Teresita Labarthe u José Orlando Llamas.
Que a fs. 139, la parte demandada contesta el traslado de la nulidad y a fs. 140 por auto Nº 22959 se dispone autos para resolver.
Que a fs. 141/142 se agregan cédulas de notificación debidamente diligenciadas.
Que a fs. 144/145 glosa Resolución Nº 568 glosa Resolución Nº 568 de fecha 17 de septiembre de 2014, por la cual se resuelve hacer lugar a la nulidad planteada por la parte actora y se declara nulas las audiencias testimoniales de los Sres. Juan Sebastián García Labarthe, Graciela Teresita Labarthe y José Orlando Llamas y Beatriz Isidre, obrante a fs. 129/133 de estos autos.
Que a fs. 146, por auto Nº 23524 se ordena el desglose de las audiencias obrante a fs. 129/133, dejándose constancia en autos.
Que a fs. 149, se agrega informe del subcomisario Patricia O. Lombardero – 2º Jefe Div. Inf. Antecedentes.
Que a fs. 150, se agrega acta de audiencia de reconocimiento de firmas y contenido del informe médico elaborado por el Dr. José Carlos Martelotte.
Que a fs. 152, se agrega cédula de notificación debidamente diligenciada.
Que a fs. 153, la parte demandada solicita la fijación de nuevas fechas para recibir la declaración testimonial de las audiencias que fueron declaradas nulas.
Que a fs. 154, por auto Nº 24990 se fija nueva fecha de audiencia para recibir la declaración testimoniales de las siguientes personas Juan Sebastián García Labarthe, Graciela Teresita Labarthe y José Orlando Llamas y Beatriz Isidre.
Que la parte demandada solicita que se ordene la pericial psicológica y a fs. 158 por auto Nº 27409 se dispone correr vista a la Asesoría de Menores.
Que a fs. 159, el Sr. Asesor de Menores a través de su Dictamen Nº 1114 solicita que previamente se indique los puntos de pericia a los fines de expedirse sobre la procedencia de la prueba pericial.
Que a fs. 161/166, se agregan las actas de las audiencias testimoniales de los Sres. Juan Sebastián García Labarthe, Graciela Teresita Labarthe y José Orlando Llamas y Beatriz Isidre.
Que a fs. 171, por auto Nº 29264 se hace saber que la perito asistente social designada a fs. 138 no ha comparecido a tomar posesión del cargo. Por ello se la excluye de la lista de peritos y se procede a designar nueva perito.
Que a fs. 172, glosa cédula de notificación debidamente diligenciada.
Que a fs. 173, la perito -Asistente Social- informa que no podrá tomar posesión del cargo por haber asumido compromisos con anterioridad.
Que a fs. 174, la parte actora solicita autos para alegar y a fs. 175 por auto Nº 118 se dispone que manifieste si desiste de la prueba pericial pendiente.
Que a fs. 176, la parte demandada indica lo puntos de pericia y a fs. 177 por auto Nº 1585 se dispone correr vista al Señor Asesor de Menores.
Que a fs. 178, el Sr. Asesor de Menores a través de su Dictamen Nº 106 estima procedente la realización de la evaluación psicológica.
Que a fs. 179, la parte actora solicita que se designe asistente social a los fines de la realización de un informe socio ambiental.
Que a fs. 181, por auto Nº 2789 se dispone remitir las actuaciones al Cuerpo de Psicología Forense para que fije fecha de entrevista psicológica para la adolescente M. A. G. L. y se designa asistente social para la realización de informe socio ambiental.
Que a fs. 183, el Cuerpo de Psicología Forense fija fecha de entrevista psicológica para la menor de edad de autos.
Que a fs. 188, la Asistente Social designada en autos toma formal intervención en autos.
Que a fs. 189 y 194, se agregan cédulas de notificación debidamente diligenciada.
Que a fs. 195/197 se agrega informe socio ambiental y a fs. 200 se agrega informe psicológico.
Que a fs. 203, la parte actora solicita que se pongan los autos para alegar.
Que a fs. 204, por auto Nº 8155 se dispone los autos para alegar en los términos del art. 482 del CPCC.
Que a fs. 208/210 se agrega el alegato de la parte actora y a fs. 211/216 el alegato de la parte demandada.
Que a fs. 217, por auto Nº 9535 se dispone correr vista a la Asesoría de Menores interviniente a los fines de que emita dictamen final.
Que a fs. 218/219 el Sr. Asesor de Menores a través de su Dictamen Nº 662 estima que al momento de sentenciar se haga lugar a la adopción peticionada por el Sr. G. S., encuadrándola como de integración conforme lo dispone el art. 619 y 620 del Nuevo Código Civil y Comercial.
Que a fs. 221, se dispone autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 02/03 se presenta el Sr. G. A. S. (D.N.I. Nº…) por sus propios derechos y con patrocinio letrado de la Dra. Graciela Yampey y solicita la adopción simple de la menor de edad M. A. G., hija de su cónyuge, la Sra. M. L. G. (D.N.I. Nº…) y del Sr. F. E. G. L. (D.N.I. Nº…).
Relata en su presentación que el día 05 de marzo de 2004 inició una vida en común con la Sra. M. L. G.; con quién contrajo matrimonio el día 07 de diciembre de 2009. Que su cónyuge tuvo una hija, que si bien fue reconocida por su padre biológico, Sr. F. E. G. L. (D.N.I. Nº…); quién nunca demostró interés para sostener la relación paterno-filial. Desde la unión con su cónyuge la niña ha sido tratada como una hija, recibiendo las atenciones propias de su edad, atenciones, cuidados y afectos propios de un padre. Recibe y ha recibido el mismo trato que su hijo T. S. G., hermano unilateral de la niña y con el cual tiene una excelente relación. Que la psicóloga que asiste a la niña dictamina que A. tiene la voluntad de pertenecer al grupo S. – G., tanto es así que cuestiona no llevar el apellido S.; a quién considera su padre. No obstante lo aconsejado por la profesional, se esperó que A. desarrolle su capacidad de autodeterminación de esta circunstancia familiar y afectiva y en sucesivas charlas confirmó su voluntad de pertenecer al nuevo grupo familiar formado por su madre y el Sr. Solís; a quién lo considera como un verdadero padre, por haber compartido su crecimiento acompañándola en ese rol. Solicita que se modifique su apellido por S., suprimiéndose el G. L. de modo tal que sea inscripta como M. A. S.
Que a fs. 85/89, se presenta el Dr. Marcelo Alejandro López Campanher en nombre y representación del Sr. F. E. G. L. (D.N.I. Nº…), contesta demanda y niega los hechos invocados por el actor.
Relata en su presentación que a fines de noviembre de 1997 su mandante se conoció con la Sra. M. L. G. en el hospital Escuela. Ambos realizaban guardias como práctica de la carrera de medicina. Comenzaron una relación y el día 27 de marzo de 1998 contrajeron matrimonio y como producto de dicha relación nació A. en fecha 28 de octubre de 1998. Los primero meses vivieron en la casa de su suegra de su mandante hasta que consiguieron comprar un departamento en un barrio. Allí estuvieron viviendo un año y medio aproximadamente. En ese momento la relación ya estaba deteriorada y con el paso del tiempo han decidido separase. La Sra. M. L. G. se muda a la ciudad de Buenos Aires, llevándose consigo a la niña; sin consentimiento de su mandante. Pasaron ocho meses sin que su mandante pueda saber algo de su hija. Cuando se entera de su regreso fue a verla y retomo de a poco el contacto con su hija y la llevaba con él, incluso a su ciudad de origen (Formosa). Así transcurrieron dos años, A. comenzó el jardín e incluso su mandante estuvo el primer día y otros actos, por ejemplo el día del padre. De pronto la progenitora se puso cada vez más hostil con su mandante, nunca podía ubicarla y si buscaba a su hija nunca atendía la puerta, tampoco el teléfono y cuando contestaba los mensajes lo evitaba. Las visitas empezaron a distanciarse las visitas y su mandante no insistía, ni presionaba por miedo que se fuera nuevamente. A esa altura su mandante finalizo su carrera y se mudó a Formosa. Para esa oportunidad ya estaban divorciados. Reconoce que fue un error de su mandante no exigir un régimen de visitas en forma judicial, que permita asegurar el contacto con su hija menor de edad. Pasaron tres años hasta que un buen día su mandante recibe un llamado telefónico del Sr. S. insinuándole lo de la adopción, argumentando que era muy complicado y difícil poder viajar al exterior; a lo que su mandante respondió negativamente pero le ofreció firmar todas las autorizaciones que haga falta. Lo único que pedía era retomar el contacto con su hija. Nunca recibió respuesta alguna, hasta que recibió la demanda. Adjunta fotografías a fin de acreditar la relación con su hija menor de edad. Expresa que su mandante desea mantener el contacto fluido y constante con su hija, manteniéndose todos y cada uno de los lazos afectivos con la misma. Por ello solicita que se rechace la demanda.
Que en estos términos ha quedado trabada la litis y cabe tener presente que la principal destinataria del fallo es M. A.; por ello la pauta orientadora para resolver la presente cuestión será su mejor interés.
El art. 3 de la Ley 26061 enuncia una serie de pautas de interpretación a manera de limitación del principio “interés superior del niño”: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural: d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida, entendiéndose por tal donde hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia. Ante el conflicto del interés del menor de edad frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerá el primero. Empero, este interés lejos estará de traducirse en una dimensión supra individual, abstracta o colectiva, sino que se identificará con el propio interés individual del sujeto (niño o adulto), en la medida en que la pretensión se esgrima con legitimidad, no merezca la calificación de abusiva y respete la regla básica de la solidaridad que debe regir en el seno de la familia (El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil, Mizrahí Mauricio Luis – Derecho de Familia RIDJ nº 26).
II. APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: El art. 7 del CCyC dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…”.
Es decir que el Código Civil y Comercial se aplica inmediatamente: a) a las relaciones y situaciones que se constituyan en el futuro; b) a las existentes, en cuánto no tengan sentencia definitiva y c) a las consecuencias que no hayan operado todavía. O sea, la ley toma a la relación ya constituida (por ej. una obligación) o a la situación (por ej. el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Por ello la presente sentencia será dictada conforme a la normativa del CCyC.
El anterior Código Civil trataba el instituto de la adopción con dos tipos: adopción simple y adopción plena. El actual CCyC incorpora un nuevo tipo de adopción, que se denomina “adopción de integración”; respondiendo así una realidad social vigente en nuestro país.
Que la acción fue promovida con el objeto de obtener la adopción simple de la adolescente M. A. y encontrándose vigente el CCyC que regula la adopción de integración; entiendo que dicho tipo de adopción se ajusta a los hechos denunciados por las partes.
“El instituto de la adopción integrativa no está orientado a amparar a un niño abandonado, sino a su incorporación a una familia en la que su padre o madre han contraído matrimonio y desean que ese hijo de uno de ellos sea un hijo común, un hijo de ambos para integrar o constituir una única familia en lo jurídico porque -seguramente- ya la constituyen en la práctica” CNCiv., sala C, 1-6-2000, E.D. 1888-688, citado en Colección Temática Derecho de Familia Nº 4,Filiación adoptiva, Juris., Rosario, 2005 , Jurisprudencia temática, p. 277.
La adopción de integración no está destinada a excluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos mediante la integración de una persona a un grupo familiar ya existente, al que un niño o adolescente conforma con su progenitor.
Dicho instituto no está orientado a amparar a un niño abandonado, sino a su incorporación a una familia en la que su padre o madre han contraído matrimonio y desean que ese hijo de uno de ellos sea un hijo común, un hijo de ambos para integrar o constituir una única familia en lo jurídico, porque en la práctica lo constituyen.
Que de la libreta de familia obrante a fs. 06 surge que la Sra. M. L. G. (progenitora de la adolescente) ha contraído matrimonio con el Sr. G. A. S. (D.N.I. Nº…), el día 07 de diciembre de 2009. En consecuencia el grupo familiar está compuesto por la Sra. M. L. G., el Sr. G. A. S., por un hijo común T. S. G. y la adolescente M. A. (hija de la Sra. M. L. G.), y de hecho la hija de la Sra. G.; quién ha sido incorporada como hija al grupo familiar. De las constancias de autos surge claramente que dicho grupo familiar han constituido verdaderos vínculos familiares.
Es así que del informe socio ambiental obrante a fs. 195/197, la Asistente Social surge: “… De lo obtenido en las intervenciones realizadas (visitas domiciliarias, entrevista personal y sondeo vecinal), se concluye que se trataría de una familia de tipo ensamblada, compuesta por madre e hija de la pareja anterior y padre e hijo que devino del matrimonio actual… Se indaga a la adolescente A. G. L., quién ha manifestado su deseo en que el Sr. S. obtenga la Adopción Simple de su persona… Se pudo percibir que la comunicación del grupo familiar es adecuada a las situaciones que se presentan en la vida cotidiana…”.
En igual sentido la Sra. Psicóloga del Cuerpo de Psicología Forense informa: “El desarrollo psico afectivo y cognitivo se encuentra dentro de los parámetros esperables para su edad cronológica. Su núcleo familiar de convivencia se encuentra conformado por su madre Sra. M. L. G., su padre Sr. G. A. S. y su hermano T. S. G., evidenciando vínculos familiares sólidos y un fuerte apego afectivo. En relación a su padre biológico refiere que desconoce mayores datos, cree que vive en Formosa y no se vincula con el mismo desde 3 o 4 años aproximadamente.
De ambos informes surge claramente que la adolescente se encuentra incorporada como hija del matrimonio S. – G.; de tal modo recibe el trato de hija. Que el vínculo con el Sr. S. se encuentra consolidado; quién le ha brindado todas las atenciones necesaria para su buen desarrollo armónico e integral.
De igual manera los testigos declararon: “… Si, lo que yo puedo ver es que para A. su papá es G., tiene un lazo afectivo muy fuerte con él y él también tiene una buena relación con ella…” (véase fs. 115); “… Sé que A. está a su cargo, yo conozco la situación desde enero del 2009, sé que viene de antes pero no sé la fecha precisa. Para mí por todo lo que veo, es excelente, yo tengo mi comercio lindero a su casa y veo como se dedica, la lleva, la trae a todas sus actividades, tanto a ella como a su hermanito. Cuando era más chiquita A. veía cuando cargaban las bicicletas, y salían a pasear con los niños…” (véase fs. 116); “El trato es de un papá con su hija, en ningún momento me hizo suponer que fuera lo contrario…” (véase fs. 117).
III. DERECHO A SER OIDA: Que el art. 26 del CCyC dispone: “… La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne…” y dicha norma es concordante con lo dispuesto por el art. 12 de la CDN que dispone: Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Que la adolescente M. A. ha sido oída en el presente proceso por la suscripta y se ha expresado en los siguientes términos: “… tengo 15 años estoy en 4to. año del Colegio Yapeyu. A mi papá biológico lo conozco pero muy poco, no me acuerdo muy bien porque lo vi cuando era chiquita. Viví siempre en el mismo lugar con mi mamá y con G., a quién le digo papá, tengo muy buen trato, lo quiero como mi papá, el me crio y cuido, siempre estuvo conmigo. Estoy muy de acuerdo con ser adoptada por él. Con el apellido que tengo ahora no me siento identificada, me siento identificada con el apellido de G. y el de mi mamá. Me gustaría ser M. A. S. G.. Tengo un hermano menor de nueve años, me llevo muy bien con él; él tiene el apellido S. G…”.
La adolescente ha manifestado en todos momentos sentir al Sr. S. como padre y manifestado claramente su voluntad de llevar su apellido.
Teniendo en cuenta los informes incorporados en autos, testimoniales y lo expresado por la adolecente, la adopción de integración resulta procedente.
IV. VINCULO CON EL PADRE BIOLÓGICO: Que el progenitor no conviviente de la adolescente ha manifestado su negativa rotunda a la presente acción. Sin embrago en la actualidad la adolescente no tiene relación con su padre biológico y la familia de este.
Véase que a fs. 200, la Sra. Psicóloga del Cuerpo de Psicología del Poder Judicial informa: “… En relación a su padre biológico refiere que desconoce mayores datos, cree que vive en Formosa y no se vincula con el mismo desde sus 3 o 4 años aproximadamente…”.
Sin perjuicio de la casi nula relación con su padre biológico; considero necesario e ineludible que la adolescente cree un vínculo con el mismo para su desarrollo saludable. Es necesario que M. A. conozca sus orígenes; ello redundará en beneficio de la misma. Para ello es necesario que el padre biológico se acerque a la misma e intente una relación afectiva.
Con la presente acción se pretende que M. A. amplié vínculo y no extinguirlos. Por ello la presente adopción será otorgada en carácter simple.
V. NOMBRES: El art. 631 del CCyC dispone: “La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a)… b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art. 621. Y el art. 621 del CCyC dispone: “… Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción”.
Que M. A. desea llevar el apellido de su adoptante y se identifica con el mismo y no encuentro impedimento para que la misma sea identificada del modo que lo solicita; teniendo en cuenta la importancia de la identidad en su faz dinámica. Por ello la adolescente será inscripta de la siguiente manera: M. A. S. G.; nombre y apellidos que serán utilizados para todos los actos de su vida.
VI. TRATAMIENTO PSICOLÓGICO: La Sra. Psicóloga del Cuerpo de Psicología Forense del Poder Judicial recomienda que la adolescente inicie tratamiento psicoterapéutico sostenido y continuado que le brinde herramientas que le permitan tramitar y elaborar su historia personal.
A fin de elaborar su historia personal es importante que la adolescente inicie tratamiento psicológico y de este modo evitar que la situación vivenciada con su padre biológico y la familia de este, repercuta en forma negativa en su etapa de juventud y adultez. Por ello deberá acreditar en autos inicio de tratamiento, sesiones recomendadas y diagnostico.
VII. IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTAL: Que la parte demandada impugna la documental consistente en: Libreta de Matrimonio, fotografías, copia de los boletines de calificaciones, ficha de inscripción de folclore, informes del médico psiquiatra Dr. José Martelotte, recibo de sueldo, certificado de dominio, copia simple de la sentencia de divorcio y copias de mails. Funda la impugnación por no constarle su autenticidad.
Que en primer término hay que distinguir instrumentos públicos y privados; teniendo en cuenta que la parte actora ha acompañado los dos tipos de documentos.
Dentro de los documentos públicos se encuentra la libreta de matrimonio y para la procedencia era necesario que la parte redarguya de falso. Que no habiendo promovido el incidente de redargución de falsedad deberá ser rechazado la impugnación efectuada.
Con relación al informe médico del Dr. JOSE CARLOS MATELOTTE; el citado profesional ha reconocido el contenido y firma del informe presentado en autos (véase fs. 150).
Con relación a las restantes pruebas la impugnación ha sido formulada en forma general e imprecisa. No aduce argumentos válidos para tener como invalidas dichas pruebas; además no han sido valoradas en el presente fallo. Por ello será rechazada la impugnación formulada; con costas a la vencida (art. 68 del CPCC).
VIII. COSTAS: En materia de costas, tratándose de cuestiones de familia, cada uno de los integrantes puede considerarse legitimado a sostener una postura determinada, máxime si se trata del destino de sus hijos menores, por lo que se habilita el apartamiento del principio objetivo de la derrota y se admite la aplicación de la segunda parte del art. 68, estableciendo que las mismas deberán ser soportadas en el orden causado.
Por ello constancias de autos, lo dispuesto por el art. 630 del CCyC y lo dictaminado por el Sr. Asesor de Menores; Provincia de Corrientes Poder Judicial FALLO:
1º) OTORGAR LA ADOPCIÓN INTEGRATIVA SIMPLE de la adolescente M. A. G. L. (D.N.I. Nº…) al Sr. G. A. S. (D.N.I. Nº…); inscripta en el Registro Provincial de las Personas de Corrientes, bajo Acta Nº 1901 – Tomo 876 – Folio 101 vta. – Año 1998.
2º) ESTABLECER que la adolescente será inscripta con el apellido del adoptante y de su progenitora y en consecuencia deberá llamarse de la siguiente manera: M. A. S. G.; nombres y apellidos que usará en adelante, para todos los actos de su vida.
3º) LÍBRESE OFICIO al Registro Civil y Capacidad de las Personas, para la toma de razón del presente fallo. Dese facultades de diligenciamiento.
4º) ESTABLECER que la adolescente M. A. S. G. mantendrá subsistente el vínculo jurídico con su progenitor (Sr. F. E. G. L.) y la familia extensa de este.
5º) HÁGASE SABER que la adolescente M. A. S. G. deberá iniciar tratamiento psicológico y en consecuencia acreditar en autos inicio de tratamiento, sesiones recomendadas y diagnostico.
6º) COSTAS por su orden.
7º) RECHAZAR LA IMPUGNACIÓN DE LA DOCUMENTAL efectuada por la parte demandada en sus presentaciones de fs. 86 y 105; con costas a la vencida.
8º) NOTIFIQUESE al Sr. Asesor de Menores interviniente en autos.
9º) INSERTESE, regístrese y notifíquese.
DRA. MARIA MERCEDES SOSA.
disponible en :http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/12650/

Tribunal bonaerense modifica sentencia de divorcio por injurias a incausado aplicando Nuevo Código

PUBLICADO EL 21 AGOSTO, 2015 POR THOMSON REUTERS
Hechos

En primera instancia se declaró un divorcio por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar por culpa exclusiva del marido. Entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, la Cámara modificó el decisorio en los términos de los arts. 437 y 438 de esa normativa e impuso las costas en el orden causado.

Sumarios

Entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, cabe modificar la sentencia de grado que declaró un divorcio por causales subjetivas y decretar la extinción del vínculo matrimonial en los términos de los arts. 437 y 438 de la citada normativa, por aplicación de la ley nueva a las relaciones y situaciones existentes, como es el matrimonio, cuya extinción no se verificó por no existir sentencia firme —art. 213, Código Civil; arts. 7 y 435, CCC—.

A diferencia del régimen previsto en el Código velezano, las sentencias de divorcio que se dicten bajo la vigencia del Código Civil y Comercial no podrán contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad —arts. 437 y 438, CCC—.

En virtud del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, dos son los principios que orientan la solución de conflictos de leyes en el tiempo: el primero, la irretroactividad de la ley, que solo admite excepciones puntuales, como las aplicables a las relaciones de consumo, el segundo, la necesidad de que la nueva ley tenga inmediata aplicación a partir de su entrada en vigencia, ambos principios, bien entendidos, se complementan.

La aplicación inmediata de la ley —art. 7, Código Civil y Comercial— no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro y, con posterioridad a su vigencia —en el caso, se aplicaron los arts. 437 y 438 CCC a un divorcio declarado culpable por sentencia de grado no firme—.

El efecto inmediato en la aplicación de la ley previsto en el art. 7 del Código Civil y Comercial encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, el cual veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas o a efectos ya producidos, agotados o extinguidos.

Tratándose de un divorcio que, luego de la sentencia de grado que admitió la causal de injurias graves, se declaró incausado en Cámara por aplicación del Código Civil y Comercial, las costas deben ser impuestas por su orden, atento la naturaleza de la cuestión debatida, cómo se resuelve en definitiva y lo novedoso de la cuestión —art. 68, párr. 1, CPCC—.

JURISPRUDENCIA VINCULADA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en “D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ Amparo”, 06/08/2015, La Ley Online, sostuvo que sin perjuicio de ello, a la luz de la doctrina mencionada anteriormente, según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7° del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse.

El Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros, “ Z., A. K. c. R., C. G. s/ divorcio vincular”, 03/08/2015, La Ley Online, AR/JUR/26132/2015, afirmó que “la sentencia de divorcio dictada estando vigente el Código Civil y Comercial no debe contener atribución de culpas ni análisis de los hechos en los que se la funda ni consideración del plazo de separación de hecho invocado por la parte y exigido por el derogado Código Civil, pues, como la extinción se trata de la consecuencia de una situación jurídica existente —el matrimonio—, debe hacerse con base en la ley vigente al momento de dictarla, por aplicación del art. 7 de la legislación de fondo citada”.

Fallo

” : :L: C/C:R: S/DIVORCIO CONTRADICTORIO”

Exp: 71822 Jz JUZGADO FAMILIA 9

Reg. Sent. Def: …..

Folio Sent Def: …..

Lomas de Zamora, a los 13 días de Agosto de 2015, reunidos en Acuerdo

Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil,

Comercial y de Familia, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Javier Alejandro

Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a

despacho para dictar sentencia la causa nº 71.822, caratulada: “A. A. L. C/ C. R. S/

DIVORCIO CONTRADICTORIO (33)”. De conformidad con lo dispuesto por los artículos

168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y

Comercial del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.-

-V O T A C I O N-

A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:

La Sra. Juez titular del Juzgado de Familia N° 9 Departamental dictó sentencia a fojas 184/189 haciendo lugar a la demanda de divorcio vincular promovida por la Sra. A. L. A. contra el Sr. R. C., decretando disuelto el vínculo matrimonial entre ambos por la causal de injurias graves, y abandono voluntario y malicioso del hogar (arts. 202 inc. 4° y 5 Cód. Civil) por culpa exclusiva del nombrado. Declaró disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la primer audiencia previa (14 de agosto del año 2009). Impuso las costas del proceso a la parte demandada reconviniente vencida, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

El pronunciamiento fue apelado a fs. 190 por el demandado reconviniente, siéndole concedido el recurso libremente a fs. 198.

A fs. 212/215 obra la respectiva expresión de agravios, la que ha merecido la réplica de la actora de fs. 218/223.

A fs. 225 se llamó la causa para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida y firme.

II.- DE LOS AGRAVIOS.

En primer lugar se agravia la parte demandada en torno a la apreciación de la prueba, la que es propia de los jueces de la causa, atento a que no hay constancias en el expediente de la declaración de los testigos.

En lo que refiere a la falta de asistencia a la que alude la a-quo, aduce que mantenía a la actora y su hijo en su obra social y que además entregaba como parte de los alimentos la parte que a él correspondía en el alquiler de un local que pertenecía a ambos. Sostiene que desde la separación, contribuyó en esa forma a la mantención de su hijo y no existía incumplimiento de la obligación alimentaria.

En lo que respecta al abandono voluntario y malicioso que la a-quo le imputa, se agravia por un doble motivo. En primer lugar porque lo fundamenta en su declaración en sede penal, siendo ello insuficiente para tener por probada dicha causal; y en segundo lugar porque el alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la presunción hominis tan difundida relativa a la voluntariedad y al carácter malicioso de tal alejamiento. Más cuando existía un clima de desacuerdo y disputa por lo que el retiro del hogar resultó a su criterio justificado.

Manifiesta, que en casos como el presente el órgano jurisdiccional tiene facultades para el dictado de una sentencia de divorcio vincular en los términos del art. 214 inc. 2° del Código Civil, dado que en autos está fuera de discusión que los cónyuges llevaban más de tres años de separados de hecho sin voluntad de unirse, lo que revela la verificación de la circunstancia fáctica del quiebre de la convivencia durante el plazo previsto por la norma legal.

Por último, le causa agravio que el juez de grado ha omitido una importante declaración testimonial efectuada en su presencia consignando lo que mejor se ajustaba a su decisión y rechazando los hechos alegados por su parte y a los que también se refirió el mencionado testigo.

En función de todo lo dicho, solicitó se revoque la sentencia de autos, y se decrete el divorcio vincular sin atribución de culpas con imposición de costas por su orden.

III.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS.

(i). Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, y que si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir. (Cfr. C.S.J.N., Fallos: 335:905; 318;2438, íd: “D:l:P:, V: G: y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/amparo”, sent: 6/08/2015, entre muchos otros)

Que, sentado ello, corresponde señalar que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994; circunstancia sobreviniente por la cual entiendo necesario formular algunas precisiones acerca de la aplicabilidad de la ley en el tiempo, y cuál de ellas, por consiguiente, será utilizada para resolver el conflicto objeto de autos.

Que en esta tarea, no debe perderse de vista la existencia de una fructífera doctrina elaborada en torno a la interpretación del artículo 3 del Código Civil hoy derogado (Ley 340 conforme Ley 17.711), y que sin duda constituyera el plafón del artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente.

Que este último dispone: ” partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales:::”

Dos son los principios que orientan la solución de los conflictos de leyes en el tiempo. El primero, la irretroactividad de la ley – contemplada por la misma norma- que sólo admite excepciones puntuales, como las aplicables a las relaciones de consumo. El segundo, la necesidad de que la nueva ley tenga inmediata aplicación a partir de su entrada en vigencia. Bien entendidos, ambos principios se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos, agotados o extinguidos.

En la especie, llega a este Tribunal de Alzada recurrida la sentencia de divorcio dictada a fs. 184/189 -por la cual se decretara el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del demandado reconviniente, fundada en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar- de modo tal que, no habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento, es claro que la extinción del matrimonio aún no se ha verificado en el caso; razón por la cual corresponderá aplicar la normativa contemplada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Ello así, por cuanto la ‘extinción’ del vínculo matrimonial existente entre las partes, y por ende el ‘nacimiento’ e inscripción de su nuevo estado civil, recién será actuable con la existencia de una sentencia judicial firme que así lo establezca; circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal. (art. 213 del Código Civil, arts. 7 y 435 del Código Civil y Comercial)

Que en similar sentido, se ha dicho que “El principio que prevé el art: 7° es el de la aplicación de la ley nueva a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme – por ende, sin haber derechos adquiridos- se debe aplicar la nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Código en materia de divorcio, que como recepta un único sistema lo será al de divorcio incausado. Esta misma interpretación cabe para aquéllos casos que al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código se encontraban a estudio en la Alzada. Al tratarse de una sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos encontramos ante derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa. (LORENZETTI, R:L:, “Cód: Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo III, p. 734, Ed. Rubinzal-Culzoni.)

(ii). Que una de las principales reformas en esta materia ha sido la eliminación de las conocidas causales subjetivas de divorcio, es decir, aquéllas razones legales que las partes debían necesariamente esgrimir – y luego probar- para acceder a su pretensión. De allí que, a diferencia del régimen anterior, las sentencias las sentencias que se dicten bajo la vigencia del nuevo Código no podrán contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad.

Al respecto, se adujo en los fundamentos de la Comisión Redactora del Anteproyecto del nuevo Código que “:::La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la conflictiva matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y siguiéndose la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio”: (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs: As., Ediciones Infojus, 2012)

En el mismo sentido se ha pronunciado destacada doctrina, sosteniendo que “Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación, son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. (KEMELM JER DE C RLUCCI, :, en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 136).

(iii).- Que en el caso concreto que nos ocupa, y como fuera precedentemente adelantado, llega a esta Alzada para su tratamiento el recurso de apelación que fuera deducido por el demandado contra la sentencia dictada por la Sra. Juez A-Quo a fs. 184/189, en la que se decretara el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del Sr. R. C. Que no es objeto de controversia la voluntad de las partes de acceder al divorcio peticionado, pues ambas lo han requerido expresamente en los escritos postulatorios del proceso; manifestaciones éstas que, a tenor del nuevo régimen legal, estimo suficientes para tornar procedentes las pretensiones deducidas. (arts. 437 y 438 del C.C.C.)

Que, en este sentido, se desprende de los fundamentos del Anteproyecto antes citado que “:::el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y a su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que no se desea. (…). Se elimina todo plazo de espera, ya sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges:”

De allí que, conforme fuera dicho, no corresponde me expida en esta sentencia sobre la configuración de causal objetiva o subjetiva alguna, tornándose por ende innecesario indagar en los asuntos que fueran materia de agravios.

En función de lo hasta aquí expresado, corresponde entonces sin más decretar el divorcio de las partes en los términos de los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial de la Nación; sin perjuicio de las cuestiones pendientes que, en su caso, deberán ser adecuadamente canalizadas en la instancia de grado, en los términos de la última norma señalada, apartado final.

(iv).- Que por último, y en cuanto a las costas del proceso, entiendo que deben ser impuestas las de ambas instancias por su orden; ello atento a la naturaleza de la cuestión debatida, cómo se resuelve en definitiva, y lo novedoso de la cuestión. (art. 68 párr. 1° CPCC)

En virtud de las razones y fundamentos expuestos, no ajustándose el decisorio recurrido a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial vigente al momento del dictado del presente pronunciamiento;

VOTO POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi dice que, por compartir los fundamentos,

VOTA TAMBIEN POR LA NEGATIVA.-

A la segunda cuestión el Dr. Javier Alejandro Rodiño expresa:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde decretar el divorcio de los cónyuges A. L. A. y R. C., cuyo matrimonio fuera celebrado el día 13 de marzo de 2002, debiendo en la instancia de origen librarse los despachos pertinentes para su inscripción y toma de razón en el Registro pertinente. Impónense las costas de ambas instancias en el orden causado. Firme el presente, vuelvan los autos al acuerdo a fin de dar tratamiento a los apelaciones deducidas contra los honorarios regulados a los profesionales intervinientes y practicar las regulaciones de honorarios de los mimos por la actividad desarrollada en la Alzada.

ASI LO VOTO

A la segunda cuestión el Dr. Carlos Ricardo Igoldi expresa que, por compartir los fundamentos,

VOTA EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A-

En el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada no se ajusta a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial vigente al momento del dictado del presente pronunciamiento por lo cual debe ser modificada con el alcance indicado. Asimismo que las costas de ambas instancias deben imponerse en el orden causado (art. 68 inc. 1° del C.P.C.C.).-

Por ello, consideraciones y citas legales; el Tribunal Falla:

1.- Modifícase la sentencia apelada. En consecuencia, decrétase el divorcio vincular de los aquí cónyuges A. L. A. y R. C., cuyo matrimonio fuera celebrado el día 13 de marzo de 2002, debiendo en la instancia de origen librarse los despachos pertinentes para la inscripción y toma de razón en el Registro pertinente.

2.- Impónense las costas de ambas instancias en el orden causado.

3.- Firme el presente, vuelvan los autos vuelvan al acuerdo a fin de dar tratamiento a los apelaciones deducidas contra los honorarios regulados a los profesionales intervinientes y a fin de practicar las regulaciones de honorarios de los mimos por la actividad desarrollada en la Alzada.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.

Javier Alejandro Rodiño Carlos Ricardo Igoldi

Presidente Vocal

Nicolas Raggio

Secretario

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Curso Actualización: Código Civil y Comercial en Universidad Abierta Interamericana, sede Lomas de Zamora, 29/08/2015

confirmadísimo!! Se inicia el curso el 29 de Agosto 8 am en sede Lomas de Zamora, Universidad Abierta Interamericana,Av. Hipolito Yrigoyen 9963,4243-4827 / 4244-5839. Aún quedan vacantes. Los esperamos!!

ESTIMADOS/AS: el 15 de junio se comenzará a dictar un taller a mi cargo que va a durar hasta fin de año sobre resolución de problemas y armado de demandas con el nuevo código civil, a lo que se sumará lectura y estudio del nuevo código Civil y Comercial y doctrina. Se va a llevar a cabo en la sede Lomas de Zamora de la Universidad Abierta Interamericana, los días miércoles de 8 a 12 y los sábados. Quienes se encuentren interesados pueden enviarme un mensaje, con gusto contestare las inquietudes.
ESTIMADOS/AS: el 15 de junio se comenzará a dictar un taller a mi cargo que va a durar hasta fin de año sobre resolución de problemas y armado de demandas con el nuevo código civil, a lo que se sumará lectura y estudio del nuevo código Civil y Comercial y doctrina. Se va a llevar a cabo en la sede Lomas de Zamora de la Universidad Abierta Interamericana, los días miércoles de 8 a 12 y los sábados. Quienes se encuentren interesados pueden enviarme un mensaje, con gusto contestare las inquietudes.

Los juicios de prescripción deben ser anotados la litis en los Registros correspondientes

IMPORTANTE
Nueva aplicación del Código Civil y Comercial en materia de prescripción adquisitiva (y una solución para pensar)
Publicado por erreparcontenidos el agosto 19, 2015 en Doctrina, Noticias de interés
Colaboración de Pablo Bagalá para Blog Erreius

La Cámara de Apelación Civil, Comercial y de Familia de Necochea ordenó, en fecha 12 de agosto del corriente año, la devolución de las causas de prescripción adquisitiva (usucapión) que se encuentran en trámite en dicha instancia a los respectivos Juzgados de origen a fin que los jueces de grado decreten la medida cautelar de anotación de litis, de conformidad con lo preceptuado en el art. 1905 del Código Civil y Comercial, y se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que se tome razón de cada litis para dar a conocer la pretensión y evitar futuros planteos nulificatorios y perjuicios a terceros.
Si bien el criterio asumido por la Alzada necochense resulta ajustado al nuevo derecho de fondo, habiendo algún pronunciamiento reciente en otra jurisdicción en igual sentido (ver Cám. Civil y Comercial de Corrientes, “M.M.I.C/ M.C.DE C. S/ Prescripción adquisitiva” n° 78263/12, resolución del 03/08/2015), cabe señalar la posibilidad que sean los propios tribunales de segunda instancia quienes pueden hacer operativa la medida cautelar. Es que nada impide que si el expediente ha llegado al órgano colegiado sin hacerse efectiva la medida precautoria por el a quo, se la decrete en el primer auto que dicta la Alzada (por caso, en la misma providencia en la que llama a expresar agravios).
Así, se podrá evitar la evidente demora que se produce en la tramitación de la causa debido al lapso de tiempo que transcurre solamente por el hecho de enviar el expediente a la instancia anterior y posteriormente su nueva elevación, máxime cuando en muchos Departamentos Judiciales de la provincia cada dependencia de grado, por reglamentación de la respectiva Cámara de Apelación, tiene un día asignado para elevar expedientes al Superior.
Asimismo, tal tesitura respondería a la efectiva aplicación del art. 34 del Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires, en tanto se concentrarían actos y evitaría el inútil exceso de actividad, preservando la economía procesal.
A continuación, una de las resoluciones dictadas por el Tribunal.

“G. C. A. C/ SUCESORES DE ATILIO R. D. Y OTRO S/ PRESC. ADQUIS. BICENAL DEL DOMINIO DE INMUEB.” Causa nº 8599

FUENTE: Editorial Erreius
DISPONIBLE EN: http://blog.erreius.com/2015/08/19/nueva-aplicacion-del-codigo-civil-y-comercial-en-materia-de-prescripcion-adquisitiva-y-una-solucion-para-pensar/?fb_ref=Default&fb_source=message

FALLO EN CONTRARIO AL 82% MOVIL EN REAJUSTE JUBILATORIO

La Cámara Federal de Salta resolvió un caso por el ajuste de una jubilación otorgada por la ex Caja de Previsión Social de esa provincia
El tribunal hizo lugar a un recurso de la ANSES y revocó un fallo que había dispuesto el reajuste del haber en un 82% móvil de un agente del sector en actividad. Dispuso su actualización según las pautas fijadas en el caso “Badaro”
La Cámara Federal de Salta revocó un fallo que había dispuesto el reajuste de un haber previsional en un 82% móvil del sueldo de un agente en actividad y dispuso su actualización según las pautas fijadas en el caso “Badaro”.
Se trata del caso de una jubilación otorgada por la ex Caja de Previsión Social de esa provincia, previa a la transferencia del sistema jubilatorio provincial al Estado Nacional.
El fallo fue firmado el pasado 13 de agosto por los jueces Luis Renato Rabbi Baldi Cabanillas y Jorge Luis Villada.

FALLO

Disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota-17451-La-C-mara-Federal-de-Salta-resolvi–un-caso-por-el-ajuste-de-una-jubilaci-n-otorgada-por-la-ex-Caja-de-Previsi-n-Social-de-esa-provincia.html

Contrato de franquicia. Nuevo Contrato

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¿Qué estipula el nuevo Código Civil respecto del contrato de franquicia?
Publicado por erreparcontenidos el agosto 19, 2015 en Noticias de interés
Hasta el momento, era un vínculo que no estaba regulado en Argentina y se regía por los usos y costumbres. Tendrá impacto en el derecho laboral. Qué establece sobre los plazos de contrato y las obligaciones de las partes. Puntos destacados a tener en cuenta

413003El sistema de franquicia se originó a fines del siglo XIX en Estados Unidos, para mejorar el método de distribución y venta de mercaderías a través de terceros.

Entre las empresas más conocidas que lo emplearon se encuentra General Motors, que la utilizó para la venta de automóviles, por Singer para la distribución y venta de máquinas de coser, y Coca Cola para el embotellamiento.

Pero su boom ocurrió tras la Segunda Guerra Mundial, cuando el gobierno estadounidense estimuló su crecimiento.

En Argentina, hasta hace poco tiempo este tipo de contrato no estaba regulado a pesar de que se implementaba desde hacía muchos años. Se regía por los usos y costumbres y se dejaba en manos de los involucrados –especialmente del titular de la marca conocido como franquiciante- los acuerdos, términos y plazos.

De acuerdo a la Asociación Argentina de Marcas y Franquicias (Aamf), este negocio cuenta con cerca de 650 marcas de franquiciantes y emplea a cerca de 200.000 personas. La gran mayoría de estas empresas eligen el sector gastronómico.

Dentro de los numerosos cambios, el nuevo Código Civil y Comercial, que rige desde el 1 de agosto, reglamentó esta modalidad contractual. Muchas de las pautas ya se utilizaban, hay que otras que obligarán a las partes a acomodarse a la normativa.

Uno de los puntos que causa mayor debate es el que establece que el franquiciante es responsable por las deudas laborales de los trabajadores de la empresa franquiciada sólo cuando existe fraude laboral.

Por ejemplo, si un bar otorga una franquicia, ante el cierre de un local franquiciado o si hay deudas laborales o en el caso de un accidente, los empleados de ese local no pueden reclamar a la firma que otorga esa franquicia.

Para Horacio Schick, de esta forma, se va en contra del “artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, que no exige fraude laboral para hacer responsable al contratante principal frente a los incumplimientos del subcontratante, desconociendo la conocida precariedad e insolvencia de los franquiciados”.

Que dice el texto legal
En su artículo 1512, el Código Civil y Comercial contempla que habrá franquicia comercial cuando una parte -franquiciante- otorga a otra -franquiciado- el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

Asimismo, estipula que el franquiciante deberá ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor o, al menos, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

Desde el punto de vista societario, es importante señalar que el que otorga la misma no podrá tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.

El nuevo Código establece un mínimo de cuatro años, cuando la mayoría de los vigentes son de tres años. Se pueden plantear excepciones en situaciones especiales (ferias, congresos).

Al vencer el plazo, se prorroga en forma tácita por un año y a la segunda renovación se entiende que es por tiempo indeterminado.

Asimismo, se indica que los tratados con plazo menor a tres años -justificado por razones especiales- quedarán extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo.

Otro de los aspectos relevantes es que tiene consecuencias en el ámbito laboral. En efecto, el artículo 1520 dice que las partes serán independientes y que no existirá relación laboral entre ellas. En consecuencia: El franquiciante no responderá por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal en contrario.

Los dependientes del franquiciado no tendrán relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude en el trabajo.

El franquiciante no responderá ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en la franquicia.
También se regulan las causas de extinción del contrato por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes y se establece la imposibilidad de resolver el acuerdo sin justa causa, dentro del plazo de vigencia original pactado entre las partes, y se declaran aplicables las normas referidas a la resolución por incumplimiento.

Se prevé que, cualquiera sea la duración del contrato, la parte que desea concluir la a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas deberá preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente.

Y agrega que, en los acuerdos por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera tal que la rescisión se produzca -cuando menos- al cumplirse el tercer año desde su concertación.

En ninguno de estos casos se requerirá invocación de justa causa y la falta de preaviso dará derecho a una indemnización.

También se establece una previsión referida a las cláusulas de no competencia por parte del franquiciado respecto de la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguida la franquicia, lo cual puede hacerse siempre que no se pacte por más de un año y dentro de un territorio razonable.

El cuerpo normativo también define la “franquicia mayorista” y la “franquicia de desarrollo”. Con distintas particularidades permite al franquiciado nombrar subfranquiciados o abrir varios negocios en una región.

También se exige que el franquiciante le ofrezca al franquiciado información económica y financiera de que el negocio es rentable, con una evolución de dos años en locales similares.

Este último no podrá adquirir mercadería (incluida en el sistema) a otra empresa y, salvo pacto en contrario, no puede mudar locales porque el franquiciante tiene “derecho de clientela”.

Tampoco podrá ceder su parte ni los derechos, salvo los de contenido dinerario.

Se prevé la exclusividad para ambas partes, tanto en lo relativo al territorio como a la actividad o ramo de los negocios, con posibilidades de limitarla o excluirla por acuerdo de las partes.

De acuerdo a los especialistas, en el artículo 1520 se refuerza la idea de la independencia jurídica de las partes, al señalar que no existe relación laboral entre ellas y en consecuencia, se establece que -salvo disposición legal expresa en contrario- el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado.

La confidencialidad es otro punto clave y una de las responsabilidades más importantes del franquiciado, pues es un compromiso de protección de derechos. La información que es confidencial no puede terminar en manos de terceros ajenos al franquiciado o franquiciante.

Una visión desde el derecho del Trabajo
Para Andrea Amarante, colaboradora de Microjuris.com.ar, la reforma pone de relieve un retroceso que en materia de derechos laborales.

En este sentido, vale mencionar que las diferentes salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) receptaron mayoritariamente el planteo de responsabilidad solidaria entre franquiciante y franquiciado, interpuesto por dependientes del segundo, en los términos del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

“El tratamiento normativo de este contrato en la reforma es una puerta que se abre al fraude laboral. Sin embargo, solamente cuando se implemente sabremos si el pequeño/mediano empresariado argentino la cruzará a tropel o permanecerá en el marco de sostén normativo”, consideró la especialista.

“La reforma lleva un sello legislativo: la involución hacia una jurisprudencia que priorizó el orden público económico por sobre los derechos laborales, mediante una interpretación restrictiva de institutos protectorios de la parte más débil de la relación de trabajo”, agregó.

Por ese motivo -la importante expansión de esta modalidad contractual- la especialista sostiene que se hacía necesaria una clara delimitación normativa de las responsabilidades de ambas partes de este contrato respecto a los terceros y especialmente en relación con los trabajadores dependientes.

Según Amarante, con esta reforma se le quita de manera absoluta la responsabilidad al franquiciante y “en nada ayuda a la clarificación del tema de las deudas generadas por el incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte del franquiciado”.

“Aparece como necesaria la búsqueda de soluciones alternativas para proteger a quien solo tiene su fuerza de trabajo para ofrecer en el mercado. Si la franquicia -analizada a la luz del principio de la realidad- resulta asimilable a otros tipos de relaciones contractuales, actualmente reguladas como supuestos de cesión o subcontratación, entonces tal norma deberá aplicarse y, para ello, está el vigente art. 30 LCT”, concluyó.

Fuente: Texto e ilustración publicados por iProfesional (19/8/2015)

Seleccionado por Editorial Erreius
Disponible en:http://blog.erreius.com/2015/08/19/que-estipula-el-nuevo-codigo-civil-respecto-del-contrato-de-franquicia/?fb_ref=Default&fb_source=message

Código Civil y Comercial de la Nación. Contrato de caja de seguridad. Artículos 1413 al 1417

Código Civil y Comercial de la Nación. Contrato de caja de seguridad. Artículos 1413 al 1417

Uno de los contratos que con la vigencia del Código Civil y Comercial se convierte en típico es el contrato de caja de seguridad, cuyas normas que lo rigen se encuentran en los artículos 1413 a 1417. ¿Cuál es la mayor novedad de esta regulación?

La constituye la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de limitar la responsabilidad del prestador del servicio de caja de seguridad (art. 1414).
El prestador de una caja de seguridad es el que debe responder frente al usuario por:
– La idoneidad de la custodia de los locales.
– La integridad de las cajas de seguridad.
– El contenido de los cofres.
Además, esto será así conforme a lo pactado y a las expectativas creadas en el cliente que contrató el servicio. Pero existe un límite: el banco no responde por caso fortuito externo a su actividad ni por vicio propio de las cosas guardadas.
Otro punto a destacar tiene que ver con las llamadas “cláusulas limitativas”. Así, resultará válida la que limita la responsabilidad del banco hasta un monto determinado (en contra de lo dispuesto por la ley de defensa del consumidor).
Para ello, debe reunir las siguientes condiciones:
– Que se haya pactado expresamente, estableciendo el monto hasta el cual el banco responde.
– Que se haya informado al cliente debidamente sobre la limitación de responsabilidad.
– Que el límite no implique una desnaturalización de las obligaciones del prestador, por lo que debe ser razonable.
El Código Civil y Comercial se basa en este tema en el Proyecto de 1998 (arts. 1300 a 1305).

Fuente: Editorial Erreiushttp://blog.erreius.com/2015/08/11/consulta-frecuente-cual-es-la-mayor-novedad-de-la-regulacion-del-contrato-de-caja-de-seguridad/

Réquiem para los convenios de desocupación y otras soluciones Por José María Salgado.

Diario Civil Nro 40- 10.08.2015
Réquiem para los convenios de desocupación y otras soluciones
Por José María Salgado.
Agosto espera a los abogados, y a la sociedad toda, con muchos cambios en el ámbito
jurídico. El Código Civil y Comercial, propulsor central de ese movimiento, se presenta como un cuerpo de normas que, merced a las sucesivas lecturas que se vayan haciendo de su contenido irá despertando interpretaciones que aún desconocemos.
Un aspecto que no ha merecido demasiadas menciones, dentro de lo que se suele denominar “aspectos procesales del Código Civil y Comercial”, es la derogación de dos instrumentos que utilizábamos con asiduidad: los convenios de desocupación y la recuperación del inmueble abandonado por el locatario.
En efecto, el art. 3°, inc. a), de la Ley N° 26.994 –que en su art. 1° aprueba el Código Civil y Comercial- derogó la ley 21.342 — con excepción de su artículo 6°-, cuyos arts. 47 y 49, sobrevivientes a los cambios introducidos por la ley 22.434, contienen los institutos mencionados (Salgado, A. J., Locación, comodato y desalojo, Rubinzal Culzoni, p. 539/553)
. La supresión no es universal, ya que muchas provincias – Córdoba, Chubut, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza y Tucumán- los incorporaron en su legislación local.
Los convenios de desocupación, si bien fueron objeto de un extendido uso patológico por parte de algunos locadores que los utilizaban para eludir los plazos mínimos de la locación y para armarse de una herramienta fulminante a fin de obtener el desahucio del inquilino, también constituían un medio que, utilizado correctamente, permitía sobrellevar las desavenencias que se presentaran en el curso del contrato dando estabilidad a determinados acuerdos.
El trámite previsto ante la denuncia de abandono de la locación, como modo de extinción del vínculo (art. 1219, inc. b), Cód. Civ. y Com.), también constituía unaherramienta útil pues permitía verificar una circunstancia fáctica de modo rápido dando andamiaje eficaz a un precepto sustancial. Luego de la comprobación sumaría del extremo, el locador podía recuperar la tenencia del inmueble sin tener que recorrer el camino del proceso adversarial de desalojo.
Despedimos de este modo dos institutos que, entiendo, vamos a añorar pues el legislador no ha brindado herramientas que los reemplacen. Su supresión, entonces, no está del todo justificada, pues en ambos casos la realidad seguirá presentando los conflictos que aquellos intentaban solventar.
El presente aviso es necesario, pues aunque a partir de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento la ignorancia de las leyes seguirá sin servir de excusa para su cumplimiento (art. 8, Cód. Civ. y Com.), la derogación anotada pasó prácticamente desapercibida y tendrá una incidencia relevante en muchos vínculos locativos. Como se ha dicho, para resucitar antes es necesario morir; ambos institutos han cumplido la primer parte, quizás cuando su ausencia sea notoria -a lo mejor- logran cobrar nuevamente vida.
Disponible en:http://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/08/Civil-Doctrina-2015-08-10.pdf

Divorcio vincular conforme a Código Civil y Comercial

Aplicación de la ley en el tiempo. Admite la demanda de divorcio vincular, la que debe resolverse conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. Advierte que si bien la parte actora invocó la causal subjetiva de adulterio imputable a su esposo, considera que el nuevo CCC que entró en vigencia el pasado 1 de agosto, se aplica inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes; el matrimonio entre las partes de este proceso es una situación jurídica existente al momento de entrada en vigencia del CCC, pero no así su extinción, que operará con el dictado de la presente sentencia bajo la vigencia del nuevo ordenamiento; de allí que la sentencia, dictada vigente el nuevo CCC, no deba contener atribución de culpas -ni análisis de los hechos (causales) en los que se la funda- pues el ordenamiento vigente no lo permite, además de quitarle toda relevancia y virtualidad de efectos.

CLUB DE CAMPO – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – EJECUCION DE EXPENSAS – FORMAS EXTRINSECAS DEL TITULO EJECUTIVO – PROPIEDAD HORIZONTAL – REGLAMENTO DE COPROPIEDAD – REQUISITOS DEL TITULO EJECUTIVO – TITULO EJECUTIVO

CLUB DE CAMPO – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – EJECUCION DE EXPENSAS – FORMAS EXTRINSECAS DEL TITULO EJECUTIVO – PROPIEDAD HORIZONTAL – REGLAMENTO DE COPROPIEDAD – REQUISITOS DEL TITULO EJECUTIVO – TITULO EJECUTIVO
El título presentado a ejecución por una sociedad titular de un club de campo, cuyo Reglamento Interno prevé un pacto de ejecutividad, es hábil para instar el cobro ejecutivo, en tanto no existe óbice jurídico alguno para acordar a los particulares esa aptitud jurígena, con fundamento en la renunciabilidad de los derechos, la buena fe contractual y la doctrina de los actos propios, máxime cuando el Código Civil y Comercial le otorga a esos emprendimientos o conjuntos inmobiliarios el tratamiento jurídico del régimen de propiedad horizontal, lo que coadyuva a ratificar la pertinencia de la solución —arts. 2075 y 2078, CCCN—.

TEXTO COMPLETO
Expediente: 19804/2010

2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 4 de 2014.
Vistos:
1. Apeló la actora el pronunciamiento de fs. 156/59 que estimó la excepción de inhabilidad de título y rechazó la ejecución.
La expresión de agravios corre en fs. 164/9 y fue contestada en fs. 172/74.
2.a. Debe observarse en primer término que el advenimiento de la Ley 26.853 con posterioridad al decreto de fs. 180 -que suspendió el pronunciamiento a las resultas del llamado a acuerdo plenario en “Barrio Cerrado Los Pilares c. Alvarez Vicente Juan Alfonso s/ejecutivo” por imperio del art. 301 Cód. Proc. Civ. y Comercial- vuelve a tornar operativo el tratamiento del recurso informado en la nota de elevación (conf. esta Sala, 05/06/2014, “Fundación Dr. Daniel F. Gomez s/conc. prev. s/incid. de verificación y pronto pago por Gueler Viviana Erica”).
Con tal habilitación, la cuestión a resolver en estos obrados se arraiga dentro de una problemática mayor: la de los denominados “títulos ejecutivos convencionales”; esto es, si cabe reconocer a las partes en una relación jurídica la facultad de acordar convencionalmente títulos ejecutivos al margen de los legalmente previstos.
Y este resulta un tópico altamente controversial, tanto en doctrina como jurisprudencia, generador de encendidos debates (v. gr. sin pretender agotar la nómina y entre muchos otros: quienes se expidieron a favor: Colombo, Carlos J. Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. Anotado y Comentado, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1969, t. IV, pág. 66, Peyrano, Jorge W., “Reafirmación de la viabilidad del título ejecutivo convencional pactado por las partes”, Zeus 57, J-321, Jurisprudencia Santafesina n° 10, pág. 135, Calatrava, D. “Título ejecutivo convencional” ED, 97:487, Rodriguez Ocampo M., “Títulos ejecutivos autocreados” LA LEY 2006-A, p. 1249, Di Chiazza, Iván, “Creación autónoma de títulos ejecutivos: La problemática del cobro ejecutivo de expensas de clubes de campo y barrios cerrados, LA LEY, Rev. De Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, abril 2011, n° 2, pág. 229/36, Abella, Adriana N.-Mariani de Vidal, Marina, “Clubes de campo y barrios privados. Expensas comunes”, LA LEY 2006-F , 1211; en contra: Guasp, J. Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, t. II, p. 207, Carnelutti, F. Instituciones del proceso civil, Ejea, Bs. As., 1959, t. I. pág. 267/8, n° 174, Chiovenda, G. Principios de Derecho Procesal Civil, ed. Reus, Madrid, 1922, t. I, pág. 282, Couture, E. Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Bs. As. 1997, ps. 451/2 n° 294, Fassi, Santiago, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y demás normas procesales vigentes, comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs. As., 1978, t. II p. 459, n° 2834, Morello, Augusto M. y Kaminker, Mario E. “¿Pueden las partes crear títulos ejecutivos?, JA, 2000-IV-495).
b. Adelantamos que somos de la convicción de que no existe óbice jurídico alguno para acordar a los particulares aquella aptitud jurígena (arg. arts. 1137 y 1197 Cód. Civil) siempre que: (i) no exista expresa prohibición legal en contrario (arg. art. 19 CN) (ii) no se viole el orden público procesal y (iii) se respeten las condiciones que hacen a la habilidad ejecutiva de tales instrumentos, las cuales se encuentran expresamente previstas en normas procesales (vgr. que se trate de una obligación dineraria líquida o fácilmente liquidable, no sujeta a condición, asentada en un instrumento que se baste a sí mismo a fin de que no se requiera indagación ajena al mismo y del cual surjan las condiciones de acreedor y deudor).
Dos son los ejes argumentales principales que, en adición a los postulados por la doctrina a la que adscribimos, habilitan a nuestro juicio tal solución: la renunciabilidad de los derechos y el efecto de la buena fe contractual y la doctrina de los actos propios.
Ciertamente, de la misma manera que una persona puede legítimamente renunciar a derechos que involucren un interés patrimonial (art. 868 Cód. Civil y ss.) también se encuentra facultado para restringir o acotar el margen de sus defensas oponibles ante un eventual reclamo judicial tratándose de un derecho creditorio. Desde este abordaje, el pacto de ejecutividad no es más que una renuncia anticipada por parte del deudor futuro a su derecho a un proceso de “conocimiento” que “declare” la existencia de la deuda por expensas comunes.
Por otra parte, el principio de la buena fe no resiste la idea de que un contratante dote a la otra parte de un instrumento eficaz para la ejecución y que, cuando se pone en marcha el mecanismo acordado, se intente cuestionar la base de la contratación sin alegar la existencia de un vicio de la voluntad al momento del acuerdo.
Y viene de estricta aplicación al caso, ya que el Sr. Hindaly no podría legítimamente contravenir un acto precedente, deliberado, jurídicamente relevante y eficaz como ha sido su aquiescencia a las prescripciones del reglamento interno de “Chacras del Paraná Club de Campo S.A.”, transcripto en la escritura traslativa de dominio (v. fs. 32/73) y particularmente la previsión expresa del artículo 34 (fs. 47) que estipula la vía ejecutiva para el cobro de las expensas comunes, liquidadas por el Directorio y certificada por contador público.
Antes de finalizar, convendrá atender al hecho que el novísimo Cód. Civil y Comercial de la Nación (Ley n° 26.994, sancionada el 01/10/2014, promulgada el 07/10/2014, B.O. 08/10/2014 bien que prevista su vigencia a partir del 01/01/2016) recepta los emprendimientos o conjuntos inmobiliarios como los del caso, asignándoles como marco legal el del “derecho real de propiedad horizontal” (art. 2075) al cual, lógicamente, alcanza el régimen de “gastos y contribuciones” (art. 2081). De modo que, la voluntad del legislador de equiparar su tratamiento jurídico coadyuva a ratificar la pertinencia de la solución, ante la aproximación de las especies y la necesaria integración que deberá formularse del art. 524 Cód. Proc. Civ. y Comercial.
A partir de las consideraciones vertidas, dado que las constancias acompañadas en fs. 102/103 cumplen con las prescripciones particulares previstas en el reglamento de la actora -antes aludidas- y las generales atinentes a las formas extrínsecas mencionadas sub. 2.b.iii, cabe otorgarles habilidad para instar el cobro ejecutivo.
3. Corolario de lo expuesto, se resuelve: a) estimar la apelación y revocar el pronunciamiento de fs. 156/9, b) sentenciar esta causa de trance y remate, ordenando llevar adelante la ejecución contra John Hindaly hasta hacer íntegro pago a Chacras del Paraná Club de Campo S.A. de la suma de veintiocho mil setecientos cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($28.704,88) con más los intereses pretendidos (del 3% mensual en concepto compensatorio y punitorio, v. actas de directorio de fs. 93/4 y referencia del art. 34 del reglamento en fs. 47) en la medida que los mismos no excedan en dos veces y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, no capitalizable; temperamento adoptado por esta Sala en supuestos análogos, (cfr. esta Sala, 24/11/2009, “Banco Credicoop Ltdo. c. Ameri Felisa del Carmen s/ ejecutivo”, íd. 03/04/2012, “Autocash Argentina S.A. c. Mendoza Sergio Gabriel y otro s/ejecución prendaria”, íd. 29/05/2014, “Autocash Argentina S.A. c. Fuentes Rial Luis Carlos y ot. s/ejecución prendaria”, entre otros). Costas de ambas instancias en el orden causado, en virtud de la opinabilidad que suscita la materia (art. 68:2 Cód. Proc. Civ. y Comercial). La doctora Tevez no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Notifíquese a las partes y devuélvase a la instancia de grado. Verificada dicha devolución a través del sistema informático y considerándose cumplida la notificación ordenada, esta Sala hará saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13). — Rafael F. Barreiro. — Juan M. Ojea Quintana.
Tipo: Interlocutoria