I. Introducción [arriba] –  La solidaridad y la asistencialidad conforman un consolidado núcleo de principios para que la legislación unificada privada sostenga el derecho real de habitación y el de habitación del cónyuge supérstite, sumando a ellos el derecho real de habitación de aquellas personas que en vida convivieron relacionados por un lazo de afecto bajo un mismo techo. Habida cuenta del paradigma de la solidaridad, especialmente la familiar aunque no la única, la constitucionalización del derecho privado que instituye una comunidad entre la Constitución Nacional, el derecho público, privado y tratados internacionales con especial atención a las convenciones de derechos humanos que asume el nuevo ordenamiento jurídico privado, podemos aseverar que la protección de la vivienda fue uno de los derechos que obtuvo reconocido beneficio. Cuando hablamos de “vivienda”, nos referimos al lugar donde las personas desarrollan su vida de modo habitual y por eso incluimos al titular dominial, condómino, usufructuario, habitador, usuario, comodatario, inquilino o simplemente ocupante. El C.C.C., como de ahora en adelante designaremos al Código Civil y Comercial de la Nación, regula la afectación de la vivienda (anteriormente conocido reglamentado como “bien de familia”) y en múltiples normas, sistematiza el uso de la misma. Sin embargo, si podemos recriminar a la comisión redactora algo vinculado con este tema, es que omitieron incorporar la cuestión del “acceso a la vivienda” como un asunto prioritario; teniendo en cuenta la falta de la misma y el difícil acceso económico y financiero, en el cual se encuentra casi un 60 % de la población. Ya sea por la ausencia de instrumentos financieros confiables para su adquisición[2], como asimismo, los altísimos costos para alquilar un inmueble destinado a vivienda.[3] En el presente estudio, pretendemos analizar el derecho real de habitación, el de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente (especialmente, estos dos últimos), desde una perspectiva alimentaria y solidaria, para comprender la importancia que el C.C.C. pretendió otorgarle para revitalizar su exigua aplicación en la legislación anterior, sumándole ahora la figura del conviviente. II. El derecho real de habitación y su escasa regulación [arriba] –  Desde el punto de vista histórico, el derecho real de habitación existió ya en el antiguo Derecho Romano, como una restricción al dominio, en forma de servidumbre personal, para remediar de alguna manera la escasez de viviendas generada por el crecimiento de la Roma conquistadora. La única obligación del habitador era no deteriorar la vivienda y devolverla en buen estado cuando termine la servidumbre, para lo cual se le exigía caución (garantía). La “habitatio” le concedía a una persona la facultad de habitar una vivienda ajena gratuitamente. No fue una figura precisa, ya que fue confundida con otras servidumbres, como a de usufructo o de uso, y algunos autores inclusive llegaron a negar que se tratara de un derecho real, afirmando que le daba al habitador un derecho de crédito o personal contra el dueño. Justiniano le adjudicó el status de derecho real autónomo. A diferencia del uso, el habitador podía alquilar la vivienda en todo o en parte (el usuario podía alquilar alguna parte, pero debía seguir viviendo allí). No se extinguía, a diferencia del uso, ni por la falta de uso ni por “capitis diminutio”. Era un derecho inalienable.[4] El derecho real de habitación se encuentra enumerado en el C.C.C., art. 2158 y está definido como el derecho real que otorga a su titular el derecho a morar en un inmueble ajeno construido, o en la parte necesaria para él sin alterar su sustancia, con la finalidad de satisfacer sus necesidades de vivienda. Aquí, ya tenemos una primera aproximación al carácter alimentario y solidario de este derecho real. Ya que solamente podrá tener un destino que es el de la vivienda y cerrado únicamente a esa finalidad. Puede ocupar la totalidad del mismo o una parte material. Es de destacar que en el C.C.C., no se menciona “la familia” y ello porque hay un corrimiento del objeto de protección, donde ya no es solamente la persona y su núcleo familiar, sino que se valoriza al ser humano en su dimensión individual. Por lógica consecuencia, solamente pueden ser titulares del derecho de habitación las personas humanas. Por su naturaleza, solo puede recaer sobre un bien inmueble construido y, al igual que en el derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el título constitutivo y, a falta de este, por lo que establezca la legislación que lo regule. De modo supletorio, se aplican las normas del uso (Título IX). El término que se utiliza en el C.C.C. para conceptuar a la habitación es “morar”. El Diccionario de la Real Academia de español define al concepto morar de la siguiente forma: “Residir o habitar en un lugar determinado”. La palabra proviene del latín morari, que significa quedarse, permanecer. Algunas críticas que se vislumbran son las siguientes, como indica Bueres (2015): “…cómo podría morarse en un inmueble baldío y, menos aún, cómo podría lograr la inscripción registral si recayera únicamente sobre una parte material”.[5] Esta última parte consideramos que es la más compleja, ya que si no hay una subdivisión, mal puede inscribirse como derecho real, tal como lo solicita la legislación registral argentina. Las limitaciones tienen un origen lógico, en tanto que este derecho no puede ser transmitido por actos entre vivos ni mortis causa. Aquí, se diferencia del usufructo, ya que el habitador no puede transferir su derecho ni tampoco el ejercicio. Además, está impedido de constituir derechos reales y personales sobre la cosa (se entiende que será cuando se ocupa la totalidad de la misma, ya que es imposible jurídicamente que se constituyan derechos sobre una porción material de la misma. Es un derecho inalienable, en tres palabras, no se puede transmitir, gravar ni enajenar. Es un derecho estrictamente personal (intuitu personae) y está destinado para satisfacer las necesidades de vivienda de una persona humana. Es temporario y vitalicio, ya que tiene una limitación en el tiempo, en lo cual sigue la naturaleza del usufructo, pudiendo extenderse como máximo a la vida del habitador.[6] Por eso, encardinamos este derecho a una caracterización alimentista, destinado a procurar a su titular una vivienda e inclusive, puede establecer un sitio donde ejercer su profesión, ya que encuadraría dentro de la misma función. Podemos concluir con Lafaille que la habitación tiene carácter netamente alimentario, equivalente a una pensión alimentaria. Su finalidad es asegurar al habitador la satisfacción directa de sus necesidades. A renglón seguido, indica el art. 2160: “No es ejecutable por los acreedores” del habitador. Merece mención aparte esta “protección”. El titular del inmueble (nudo propietario) puede enajenarlo, gravarlo y constituir fianza sobre el mismo, entre otros derechos que le asisten como dominus, siempre que no afecte el ejercicio del uso del habitador. Como consecuencia, es oponible a los titulares de derechos que mencionamos, quienes deberán respetar este derecho. En línea con lo antedicho, se desprende que es un derecho inembargable, ya que se encuentra fuera del comercio y, por esa razón, no puede ser atacado por los acreedores del habitador, como ya lo señalamos. El derecho real de habitación goza de inembargabilidad absoluta, porque siempre el objeto reviste un carácter personal y alimentario, no teniendo, por lo demás el habitador derecho alguno sobre los frutos.[7] Para cerrar este estudio, agregamos que la formalidad para la constitución y efecto erga omnes de este derecho, es la escritura pública, la cual, como ya lo señalamos, debe inscribirse en el registro de la propiedad de la localidad donde se encuentre asentada. Así es que la jurisprudencia tiene dicho: “Corresponde hacer lugar a la demanda de desalojo iniciada por el propietario de un inmueble ante el fallecimiento de la persona, a favor de la cual constituyó un derecho de habitación gratuito y vitalicio, pues el demandado ostenta la calidad de intruso, debido a que no acreditó razón alguna para ocupar la propiedad -en el caso, afirma ser administrador de los bienes del fallecido-, toda vez que tomó posesión de la cosa por un acto unilateral y no por entrega que de ella le hubiere realizado quien podía hacerlo (C.C.C. 8a Nominación de Córdoba, 18/2/2003, LLC, 2003-977). III. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente [arriba] –  El derecho real de habitación viudal o del cónyuge supérstite fue una incorporación que se realiza al Código Civil de Vélez Sarsfield, a través de la Ley N° 20.798 (C.C. art. 3573 bis), casi en simultáneo con la incorporación que hace el legislador italiano de este instituto en Código unificado de Derecho Civil y Comercial (Código Civil de 1942). Este derecho real que se encontraba ubicado en el libro IV -Sección I- Del Orden de las Sucesiones Intestadas en el CC, ahora también quedó regulado en el art. 2383 Libro V-Transmisión-Título VIII-Partición, en una palabra, continua siendo un derecho real vinculado por su origen con el área de las Sucesiones. Mirando hacia atrás, recordaremos que la anterior norma hacía referencia a un derecho real, cuya génesis estaba dada por una cuestión asistencial. Así, en el Diario de Sesiones del Senado, fojas 2602, del año 1974, el Senador Héctor D. Maya recomendó la votación afirmativa por cuando este derecho: “…contempla la situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por muerte de uno de los esposos en los que queda como bien hereditario una pequeña propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la pareja. Dicho artículo establece que el cónyuge supérstite tiene derecho a habitar la casa de por vida. Vale decir que cuando concurren otros herederos, sean ascendientes o descendientes, ellos no pueden obligar a que, en virtud de la división de la herencia en los términos de la ley civil, el cónyuge supérstite sea privado de la vivienda. O sea que hay un derecho al usufructo del inmueble mientras el cónyuge viva. Se busca amparar al sobreviviente, teniendo en cuenta que generalmente los esposos, con gran esfuerzo, se hacen propietarios del inmueble que habitan y se procura que la muerte de uno de ellos no signifique la pérdida de la vivienda”. El fundamento de este derecho radicaba, entonces, en conceder a aquel esposo o esposa que enviudó una vivienda adecuadamente habitable y que no sufriera penurias ante el “acecho” de otros posibles ocupantes (en sentido amplio) con derecho al inmueble. Por eso, la gratuidad del mismo, salvo la obligación de cargar con las expensas, impuestos, tasas y contribuciones y contribuir a la guarda y conservación del mismo para que el nudo propietario, una vez que recupere la plenitud del dominio, no encuentre menoscabado el bien objeto del derecho. Respecto de la temporalidad, era vitalicio hasta que se produjera alguna de las causales de extinción: que se produzca la muerte del cónyuge supérstite, que renuncie al mismo o que contraiga nuevas nupcias. Respecto de esta última causal, la misma era burlada fácilmente, ya que sin casarse, el viudo o viuda podía convivir con otra persona y es más, hasta tener nuevos hijos con su pareja y excluir de la posibilidad de habitación de los hijos de su primer matrimonio. Cuestión que ya llevó mucha tinta hasta los estrados de los juzgados. Con relación al momento de peticionar, el supérstite este derecho, ya que no se producía su efecto ipso iure, con la muerte del cónyuge, no quedaba en claro hasta cuándo podía hacerlo (ya que el C.C. no mencionaba plazo ni término) y por lo tanto, también la jurisprudencia determinó, finalmente en forma pacífica, que la presentación para peticionar el derecho de habitación viudal podría solo pedirse una vez abierto el sucesorio y hasta la partición. La condición de que el bien consistiese en un único inmueble que integre el haber hereditario, reflexiona Vidal Taquini, hace a la misma esencia del carácter asistencial y para encontrar un equilibrio y paridad, entre aquellos que tienen vocación hereditaria: “…el derecho solo podrá ejercerse cuando el acervo está integrado por un único bien inmueble. Porque si existen otros inmuebles aunque no sean habitables el derecho no puede funcionar, por el desmedro al derecho de los demás herederos y la desigualdad que suscitaría. En la medida que existan otros bienes en el acervo partible desaparece el amparo, porque el cónyuge así podrá solucionar su habitación, pues el derecho no se otorga por el grado de afecto que se pudiera tener hacia lo que fue el hogar conyugal. Incluso, podría darse el supuesto de adjudicación de ese inmueble al cónyuge, dada la existencia de otros y, entonces cesaría su derecho real de habitación. De todos modos, pueden surgir situaciones de hecho que aconsejen otro temperamento; ellas quedarán sujetas al discrecionalismo del juzgador”.[8] Por otra parte, el inmueble debió constituir la sede del hogar conyugal, y por ende, quedaba excluida la posibilidad de peticionar si los cónyuges hubiesen habitado en otro inmueble. También, hay que referenciar que hubo casos específicos donde el juez aceptó la asignación del derecho, cuando se tratase del consorte que quedó viviendo en la propiedad, luego de la separación de hecho sin voluntad de unirse, siendo este inocente de la causal del alejamiento. Respecto del valor del inmueble, la idea es que se tratara de una propiedad de valor mediano, que no supere el fijado para afectar a un inmueble como bien de familia. Considerándose el valor de plaza al momento de la apertura de la sucesión. Y por último, tenían que concurrir otros herederos o legatarios ya que como se trataba de un derecho real sobre cosa parcialmente propia, ante la inexistencia de otros legitimados, el mismo se convertía en abstracto. IV. Régimen del Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] –  En el C.C.C., se mantiene, como ya lo señalamos, este derecho real de habitación especial y se encuentra legislado en el art. 2383: “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”. La normativa del C.C.C. introduce modificaciones y, en consecuencia, suprime algunos requisitos: 1. Ya no es necesario que en el acervo sucesorio exista un solo inmueble habitable. Es una modificación que puede resultar arbitraria e incluso abusiva, en caso de que existan otros bienes de valor en la masa hereditaria o que el supérstite sea titular de un bien propio, generando una situación disvaliosa, respecto de los herederos, forzosa, que se ven obligados a conceder de modo vitalicio y gratuito el uso de la vivienda.[9] 2. Petición expresa del cónyuge supérstite (ahora, es ipso iure) aún cuando el legitimado deberá pedir al juez del sucesorio que libre un oficio para su anotación al folio real en el Registro de la Propiedad. 3. Valor del inmueble: ya no es necesario que no supere el límite máximo para ser anotado como bien de familia. 4. La necesidad de que concurran otros herederos o legatarios. 5. Tampoco caduca si el supérstite contrae nuevas nupcias, o vive en unión convivencial o desvía el destino (v. gr. lo alquila para contar con una renta). No obstante, los legitimados podrán apelar a la justicia para solicitar que caduque el derecho real conferido por ley por resultar un ejercicio abusivo del derecho. Pudiéndose apelar a las formas de extinción del usufructo (que fungen supletorias en este caso), especialmente la indicada en el inc. d. del art. 2152, que señala que es un medio especial de extinción el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente (entiéndase que un cambio en la finalidad también incluye el concepto de “esencia”). Y también, puede aplicarse el art. 10 del C.C.C. “La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho”. Los nuevos requisitos mencionados en el art. 2383 C.C.C. a. Aplicación de pleno derecho La muerte del cónyuge o la declaración de la presunción de fallecimiento de este hacen nacer el derecho. Para algunos autores con la apertura de la sucesión, nace el derecho real de habitación viudal. En nuestra opinión, el derecho real nace con la muerte del cónyuge o su declaración de presunción de fallecimiento. Se adquiere por derecho propio y en forma originaria y lo hace por disposición de la ley al producirse el deceso del cónyuge. El art. 2383 nada dice al respecto. Se le concede al supérstite por su calidad de tal, sea como heredero, o por su vocación a la ganancialidad (cuando concurre con descendientes y el bien es ganancial, recibe la mitad no como heredero, sino como comunero del régimen de comunidad de ganancias, y no tiene parte alguna en la mitad que corresponde al cónyuge fallecido).[10] b. Titularidad del inmueble El inmueble debe ser de titularidad del causante (y es irrelevante que sea propio o ganancial) y no debe estar en condominio al momento de la apertura de la sucesión. Empero, esta restricción no se aplica si el inmueble estuviese en condominio con el cónyuge supérstite (adquirieron la propiedad antes de casarse, por ejemplo). Tampoco cuando el inmueble sea un bien ganancial de propiedad exclusiva del supérstite. Explica Ferrer (2016) que el precepto legal no aclara la situación en que los cónyuges han estado sujetos al régimen de comunidad ganancial, en cuyo caso habrá que considerar que el supérstite podrá ejercer este derecho, tanto sobre el inmueble ganancial de titularidad del causante, como de titularidad del supérstite, pues sería abusivo considerar que en estos casos, el inmueble no es propiedad del causante, y por lo tanto, que el otro cónyuge no pueda gozar del derecho de habitación.[11] Sumamos a este apartado que el art. 2381 inc. a C.C.C. señala que el cónyuge sobreviviente puede pedir la atribución preferencial de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo del fallecimiento, y de los muebles existentes en él. c. Sede del último hogar conyugal: Es de aplicación el art. 2621 C.C.C. y entenderse que se trata del último lugar de residencia efectiva de los cónyuges. No obstante, y a la luz de la nueva legislación matrimonial, los cónyuges pudieron haber optado por no convivir de modo habitual y permanente (art. 431 C.C.C.), con lo cual ya no tendría sentido conceder ese beneficio. Lo mismo ocurre si se puede probar que a la época de la muerte, los cónyuges estaban separados de hecho sin voluntad de unirse. d. Intransmisible: Este derecho no puede transmitirse por actos entre vivos o mortis causa, argumento art. 2160 C.C.C. e. Es vitalicio y gratuito Tiene vigencia durante toda la vida del habitador o hasta que se produzca alguna de las causales de extinción. Reforzamos la idea, ya que es una modificación al régimen anterior de que puede ejercerlo aún cuando haya contraído nupcias o se encuentre en unión convivencial. En efecto, puede vivir solo o junto a su familia, y el hecho de que sea gratuito implica que el resto de los coherederos no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, como así tampoco a quienes lo ocupen junto con el supérstite.[12] Ello es así por el fundamento asistencial y alimentario del mismo. Solamente, deberá sufragar los gastos de mantenimiento de la propiedad, los impuestos, tasas y contribuciones. Y en caso de que se trata de una unidad funcional afectada a propiedad horizontal, deberá cargar con las expensas. A este respecto, consideramos que son solo las ordinarias, ya que las extraordinarias deberá abonarlas a prorrata (arts. 2148 y 2161 del C.C.C.). f. Potestades protectorias Como el supérstite tiene la posesión, está legitimado para ejercer las acciones posesorias (art. 2238 y ss. C.C.C.), la defensa extrajudicial de la posesión (art. 2240 C.C.C.) y también, las acciones reales (arts. 2247 y 2248 C.C.C.). g. Inoponibilidad frente a acreedores del causante A partir de la inscripción registral de este derecho, se producirán los efectos “erga omnes”, pero es importante destacar que es inoponible a los acreedores de la sucesión, ya que los bienes sucesorios constituyen la garantía común de su crédito. La inoponibilidad también les alcanza a los acreedores personales del supérstite. Respecto a la oponibilidad del art. 2383 C.C.C., dispone que el cónyuge, al adquirirlo de pleno derecho, el mismo sería oponible a los demás coherederos y legatarios desde la declaratoria de herederos (esta también es una modificación del C.C.C.). En síntesis, respecto de la oponibilidad, el derecho es oponible a los terceros interesados, desde su registración. ¿Quiénes son los terceros interesados? Son los herederos del heredero o legatario, los cesionarios de los derechos del heredero del legatario; los acreedores del cónyuge, cuyos créditos nacen con posterioridad a la registración; los acreedores de los herederos, legatario, herederos del heredero y cesionarios. Para mayor claridad, incorporamos algunos conceptos que surgen In re “Adelasio de Vallejo, Ana María Adela s/Quiebra”. CNCom, Sala B, octubre 4 de 2016, la sentencia de cámara contiene una aclaración interesante e indica que el derecho real de habitación es inoponible erga omnes, incluso a los acreedores de los herederos; sin embargo, es inoponible a los acreedores del causante, quienes pueden llevar adelante la ejecución.[13] h. La indivisión hereditaria y la oposición del supérstite: El art. 2330 y ss.[14] del C.C.C. sustituyen la normativa sobre indivisión impuesta por el testador y los pactos de indivisión que regulaba la Ley N° 14.394. Es de advertir que respecto al cónyuge supérstite, el art. 2332 párr. 5 del C.C.C. le concede oponerse en las siguientes circunstancias: “El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades”. Respecto de esta norma, podemos diferencias dos situaciones: por un lado, se confiere al supérstite la potestad de oponerse, mientras él viva (innovando respecto de la mencionada Ley N° 14.394, que solo le permitía oponerse a la partición por un máximo de diez años -art. 53, párr. 4°-) y, por otro lado, extiende este beneficio, al considerarlo independiente del derecho real de habitación del cónyuge supérstite vitalicio y gratuito, que funciona ipso iure. No obstante, la excepción a esta regla es que ese inmueble pueda ser adjudicado en su lote, a lo que se suma la petición de los otros coherederos, si el cónyuge beneficiario puede obtener recursos para adquirir otra vivienda. i. Extinción del derecho real de habitación del cónyuge supérstite Como ya señalamos, se eliminaron las causales mencionadas en el art. 3573 bis del C.C. y, por lo tanto, este derecho se extingue por: a. La muerte del cónyuge supérstite b. El no uso por 10 años (art. 2152, inc. c, C.C.C.). Sin embargo, sostiene una parte de la doctrina que la aplicación estricto sensu del artículo y por el carácter alimentario y asistencial del derecho, puede resultar un desmedro en el derecho de los otros herederos o legatarios por la amplitud del plazo que legalmente concedido. c. Uso abusivo (art. 10 y 2152 C.C.C.). d. Por la renuncia al beneficio por parte del habitador. La misma debe plasmarse en escritura pública y registrarse ante el registro de la propiedad de la jurisdicción donde se encuentra radicado. e. Por la consolidación. f. Por aceptación por parte del viudo/a de la partición o de la venta del inmueble afectado. g. Expropiación del inmueble. h. Destrucción o pérdida total del inmueble (caso fortuito). V. Derecho real de habitación del conviviente [arriba] –  Este derecho está contemplado en el art. 527 del C.C.C. y, a continuación, analizaremos las marcadas diferencias que hay entre ambos derechos. Para ser precisos, copiamos el texto del artículo referido: “Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta”. Podemos indicar que: a. No es vitalicio. Está limitado en el tiempo (hasta dos años a partir del deceso del conviviente), b. el que sobrevive no debe tener inmueble habitable o medios suficientes como para procurárselo. c. Debe solicitarlo u opera ipso iure. Respecto de este tema, hay posiciones encontradas, ya que Perez Pejcic[15] (2016) indica que, en cuanto a la adquisición, esta se produce de pleno derecho, siendo coherente con el carácter legal dispuesto por el art. 1894 del C.C.C. De esta forma, no es necesario que el conviviente lo peticione en el sucesorio para obtenerlo. Sin perjuicio, que deberá oponerlo -dentro de los dos años a partir de la apertura- frente al ejercicio de la partición, cuando los legitimados pretendan hacerse con el hogar (compartimos opinión), mientras que Olmo[16] (2015) sostiene que el conviviente necesita peticionar u oponer su derecho en el sucesorio. d. El artículo expresamente indica las causales de extinción: si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta. El fundamento legal de este derecho descansa en el derecho humano a una vivienda digna y adecuada, al paradigma de la solidaridad familiar y al carácter asistencial del mismo, teniendo en cuenta la situación de desamparo que puede sufrir el conviviente, frente al infortunio del fallecimiento de su pareja y siempre que este haya constituido la sede de la conviviencia. Además, hay que tener en cuenta que el conviviente no tiene vocación hereditaria. En el mismo orden de ideas del maestro Marcos Córdoba[17], entendemos que la solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su finalidad es intentar solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno del reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren. Considerando los rasgos que le dan basamento a este derecho real (asistencial, solidario y alimentario), comprendemos que es gratuito, pero también es temporal y, con ello, ya fija un límite sustancial. La idea de los redactores del código fue proveer de vivienda, otorgando un plazo de dos años, para que el conviviente supérstite pueda reacomodar su vida y procurar un sustento para acceder a una vivienda. Es importante destacar que, si bien el C.C.C. indica “atribución”, se trata de un derecho real de habitación con las características propias de esta potestad y también, este es el único derecho reconocido a favor del conviviente supérstite, subrayándose que no existe vocación hereditaria entre ellos.[18] Como en el caso de cónyuge supérstite, tampoco puede afectar derechos legítimos de los acreedores del causante, ya que se trata de un derecho estrictamente asistencial y excepcional.   Bibliografía consultada [arriba] –  Alterini, J. H., Director General. Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A. (Dirs. del Tomo XI). “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016. Azpiri. J. O., Libro III, arts. 401 a 723. Bueres, A. J. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comentado y concordado”, Hammurabi. Buenos Aires. 2014. Braidot, E.V. “Título IX. USO”. http://www.mo nserrat.proe d.unc.edu. ar/mod/res ource/vie w.ph p?id =1698. Fecha de captura 21 de junio de 2017. Bueres, A. “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo II. Hammurabi. Buenos Aires. 2015. Código Civil y Comercial de la Nación. Infojus. Buenos Aires. 2014. Córdoba, M. M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”. LA LEY 28/03/2011, 1. LA LEY 2011-B, 872. Noriega, N. N. “El derecho real de habitación en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Ensayo. Buenos Aires. 2015. Olmo, J. P., “Límite temporal de la procedencia del derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, vol.: 2015-8, La Ley, Buenos Aires. 2015. Perez Pejcic, G. “Notas para una comparación entre el derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite”. www.nuevo codigoci vil.com/ wp-conten t/upload s/…/dere cho-real-de –habitaci on.pdf. Fecha de captura. 21 de febrero de 2017. Vidal Taquini, C, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, Buenos Aires. 1/1/1975.     Notas [arriba] –  [1] Prof. Abog. María Alejandra Pasquet. [2] Ley N° 27.271. Créanse instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda (UVIS), cuya principal función será la de captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público, y destinarlo a la financiación de largo plazo en la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la republica argentina. Los objetivos generales de dichos instrumentos son: a) estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo; b) disminuir el déficit habitacional estructural; c) promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas. http://servicios.in foleg.gob .ar/infolegI nternet /verNor ma.do?id=2 65453 Fecha de captura: 20 de junio de 2017. [3] Actualmente (julio, 2017), existen varios proyectos -algunos en pleno debate parlamentario-, para regular el mercado de la locación por los abusos, frente a los cuales se encuentran quienes solo pueden acceder a una locación como modo de reemplazar su falta de posibilidades para la compra de un inmueble destinado a vivienda. [4] Noriega, N. N. “El derecho real de habitación en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Ensayo. Buenos Aires. 2015. [5] Bueres, A. “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo II. Hammurabi. Buenos Aires. 2015 [6] Braidot, E.V. “Título IX. USO”. http://www.m onserrat. proed.unc.e du.ar/mod /resource/ view.ph p?id=1698. Fecha de captura 21 de junio de 2017. [7] Braidot, E.V. Ibídem. [8] Vidal Taquini, C, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado 743, Buenos Aires. 1/1/1975. [9] Alterini, J. H., Director General. Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A., directores del tomo XI. “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016. [10]Alterini, J. H., Director General. Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A. (Dirs. del Tomo XI). “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016. Ferrer, F. A. M., autor de las glosas a los arts. 2277 a 2531, pág. 429. [11] Alterini, J. H. (Dir. General). Ferrer, F; Santarelli, Fulvio y Soto A. (Dirs. del Tomo XI). “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”. Editorial Thomson Reuters LA LEY. Buenos Aires. 2016. Ferrer, F. A. M. (autor de las glosas a los arts. 2277 a 2531). [12] Olmo, J. P., “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite en el Código Civil y Comercial de la Nación. DFyP-2014 (noviembre), 3/11/2014, 121. Cita online: AR/DOC/3855/2014. [13] Adelasio de Vallejo, Ana María Adela s/Quiebra”. CNCom, Sala B, octubre 4 de 2016. No puede sino concluirse que el 50 por ciento del inmueble que se ordenó subastar, en tanto fue y es de propiedad de la quebrada, aún acaecida la muerte de su esposo, no se encuentra alcanzado por el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Corresponde suspender el remate del inmueble, cuando solo se han declarado admisibles dos acreencias con rango quirografario, existiendo la eventualidad que uno de los créditos pudiera ser desestimado, y el otro de los créditos alcanza una suma reducida respecto del inmueble que se pretende subastar, siendo razonable, en consecuencia ordenar dicha suspensión a las resultas de lo obtenido por la liquidación de los demás bienes incautados y/o, en su caso, lo que en definitiva se resuelta respecto del primer crédito. En tanto, la subasta del 50 por ciento indiviso del inmueble de titularidad de la fallida podría resultar – eventualmente- innecesaria, cabe suspender la misma a las resultas de la definición del trámite de un incidente de revisión y de la eventual incorporación y venta de otros bienes, teniendo en cuenta que la venta de dicho inmueble podría resultar superflua, y que en ese caso, se estaría afectando el derecho a la vivienda y el de una persona de la tercera edad habita en el mismo, que se encuentra consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara). Dado que el crédito que representa la mayor parte del pasivo no se encuentra definitivamente incorporado a la quiebra; que existirían otros bienes para subastar y que se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional y convencional, como el derecho a la vivienda y la protección de las personas de la tercera edad, la subasta del inmueble solicitada por la fallida debe ser admitida. [14] Art. 2330 C.C.C. Indivisión impuesta por el testador: El testador puede imponer a sus herederos, aún legitimarios, la indivisión dela herencia por un plazo no mayor de diez años. Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad: a) un bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista. En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a este. El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad. Art. 2331 C.C.C. Pacto de indivisión. Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido. Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas. [15] Perez Pejcic, G. “Notas para una comparación entre el derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite”. www.nuevoco digocivil.co m/wp-cont ent/uploads/.. ./derecho-rea l-de-habit acion.pdf. Fecha de captura. 21 de Febrero de 2017. [16] Olmo, J. P., “Límite temporal de la procedencia del derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, vol.: 2015-8, La Ley, Buenos Aires. 2015. [17] Córdoba, M. M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”. LA LEY 28/03/2011, 1. LA LEY 2011-B, 872, Millán, F., “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad”, Revista DFyP, LA LEY 01/07/2012, 245. [18] Azpiri. J. O., Libro III, arts. 401 a 723. Bueres, A. J. (Dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comentado y concordado”, Hammurabi. Buenos Aires. 2014. IJ Editores. Octubre 2018 Recuperado de:https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=4c39e9f39816220044da0de99784ea5c

I. Introducción [arriba] –  Posiblemente, la reacción inmediata a la lectura del título de la presente ponencia genere alguna sorpresa. En segunda instancia, luego de la sensación de sorpresa, muy probablemente el lector se pregunte si realmente el autor de la ponencia reúne las condiciones mínimas de idoneidad y conocimiento del Derecho para ejercer la profesión de abogado. Y por último, quizás la reacción que humildemente espera el autor de este trabajo sea producir alguna inquietud y curiosidad por el tema bajo estudio. Luego de estudiar pormenorizadamente la posibilidad de gravar con derecho real de hipoteca al derecho real de superficie, estaríamos en condiciones de afirmar y fundar que en la actual regulación de nuestra legislación civil y comercial vigente, no se requeriría la escritura pública para la constitución del derecho real de hipoteca, cuando el objeto del derecho real es el derecho de superficie. II. Desarrollo del tema [arriba] –  a) El Código Civil de Vélez y la imposibilidad de constituir hipoteca sobre derechos. Vélez Sarsfield tomó una decisión legislativa, al establecer en el art. 3120, que: “Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse”. Recordemos que el primer codificador argentino había optado por dejar fuera de la enumeración legal de los derechos reales el derecho de superficie. Sin embargo, en su nota al artículo mencionado, reconocía que casi todos los comentadores del Derecho Romano enseñaban que las servidumbres rústicas podían ser objeto de las hipotecas, y afirmaba que sus fundamentos eran muy atendibles, suponiendo la existencia de las hipotecas generales. Pero se diferenciaba de estas opiniones, sosteniendo que para nuestro Derecho civil, el fin de la hipoteca es que la cosa hipotecada pueda ser vendida para pagar el crédito, y una servidumbre no podría ser vendida en remate. Además, abundaba a este razonamiento de particularidad del Derecho argentino, donde el usufructo, el uso y la habitación no pueden enajenarse ni cederse porque son concedidos a determinadas personas, tienen un valor incierto y estaban supeditados a la existencia de determinada persona. Finalmente, en la nota que mentamos, decía Dalmacio Vélez Sarsfield que el sistema hipotecario moderno, que él seguía o instauraba en su código, las acciones de cualquier naturaleza no eran objeto de la hipoteca porque una acción no deja de ser un derecho incorporal sin base sólida. Roque Garrido y Luis O. Andorno, en el lúcido y destacado comentario al Código Civil, concluían respecto de este tema que Vélez había tomado esta decisión respecto del art. 3120 porque básicamente la hipoteca es un derecho y la misma debe recaer sobre una cosa. Es decir, afirmaban que la hipoteca debía asentarse necesariamente en un bien material y como derecho real accesorio, no podía constituirse sin la existencia de un inmueble que le sirviera de sustento.[2] b) El objeto de los derechos reales y de las garantías reales en nuestro Código Civil y Comercial El libro cuarto, título I, capítulo I, de nuestro Código Civil y Comercial regula lo que llamamos la parte general de los derechos reales o principios comunes a todos los derechos reales. El primero de los artículos que allí aparece es el art. 1882 y establece: “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”. Resaltamos la frase que dice: “poder jurídico de estructura legal que se ejerce directamente sobre su objeto”. En otras palabras, ese poder se refiere a las facultades que su titular tiene y ostenta, en un marco de número cerrado de figuras especial y específicamente reguladas, cuyas normas son sustancialmente de orden público y a ello responde la estructura legal y tipicidad del art. 1887 del Código, y por otro lado, la relación es inmediata y directa sobre su objeto. Y aquí, vale la pena hacer un llamado de atención: el texto legal muy acertadamente dice “su objeto” cuando podría haber dicho “la cosa”, como lo hace el artículo siguiente que regula el objeto de los derechos reales. En tal sentido, podemos afirmar que la técnica legislativa elegida ha sido sumamente correcta y satisfactoria. Esto resume en gran parte lo esencial de la dinámica de los derechos reales, ello sin olvidar que las notas características por excelencia son también las facultades de persecución y preferencia. Pero el objeto de los derechos reales presenta características muy particulares. A tenor del art. 1883 C.C.C., la regla general es que las cosas pueden ser objeto de los derechos reales y los bienes solamente cuando estén taxativamente mencionados por la ley. En ese sentido, podemos mencionar el caso del art. 16 del C.C.C., cuando asimila la energía (bien inmaterial) al régimen de las cosas; el art. 2188 del C.C.C., que prevé expresamente que pueden ser objeto de los derechos reales de garantía las cosas y derechos y el art. 2120 del Código cuando establece las facultades del superficiario. Ahora bien, ¿qué pasaría si el objeto del derecho real fuese un derecho? O mejor aún, ¿qué pasaría si pretendo constituir una hipoteca sobre un derecho y no sobre un inmueble? Un claro ejemplo de que esta hipótesis es posible la encontramos en el art. 2120 del Código; expresamente, faculta al superficiario a constituir derecho real de garantía sobre su derecho de superficie: “El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie”. Es decir, se trata de un derecho real que se constituye sobre otro derecho real para garantizar una obligación principal a la cual accede, por ejemplo un contrato de mutuo. Asimismo, el art. 2188 del Código Civil y Comercial habilita expresamente la posibilidad de que se constituyan derechos reales de garantía sobre derechos: “Cosas y derechos pueden constituir objeto de los derechos reales de garantía”, establece claramente el texto legal. El superficiario -mientras el derecho de superficie sea un derecho a construir, plantar o forestar- no podrá gravar el inmueble con una hipoteca porque el único legitimado para hacerlo, hasta ese momento, sería el nudo propietario. c) El Derecho real de superficie El derecho real de superficie fue incorporado en la última reforma de nuestro Código Civil y Comercial en la enumeración legal del art. 1887 inc. g), y a partir del art. 2114, se lo define como el derecho real temporario que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en el título que lo regula y las leyes especiales.[3] Para Marina Mariani de Vidal[4], el derecho real de superficie puede presentarse en dos modalidades y, cualquiera sea la modalidad que se adopte, siempre existirá un derecho real desde su constitución, sujeto al régimen específico del Código Civil. Precisamente, el texto legal del art. 2115 regula estas dos modalidades, a las cuales didácticamente se remite la profesora Mariani de Vidal. La primera se refiere a esa facultad de disposición material y jurídica sobre ese “derecho de plantar, forestar o construir” sobre un inmueble ajeno. Vale decir que la primera modalidad que se regula es la posibilidad del superficiario de realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido. La segunda modalidad tiene que ver con constituir el derecho real de superficie sobre lo ya plantado, forestado o construido, atribuyendo al superficiario su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario (titular del derecho real de superficie) coexiste con la propiedad separada del titular del suelo (nudo propietario). Continuando con su análisis, Marina Mariani de Vidal plantea que la primera modalidad, es decir la posibilidad de plantar, construir o forestar sobre terreno ajeno, presentaría dos planos o momentos: a) uno, antes y durante la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se configura como derecho real sobre la cosa ajena; y b) el otro plano o momento se manifestaría una vez realizada la construcción o plantación, cuando nace la propiedad superficiaria; el derecho se convertiría en derecho real sobre cosa propia (porque apuntaría a lo construido, plantado o forestado), respecto de la cual el superficiario tendría el poder de usar, gozar y disponer temporariamente, independientemente de la propiedad del suelo, que continuaría en cabeza del nudo propietario. Cabe destacar que hasta tanto la construcción o forestación no se realice, no existiría propiedad superficiaria, pero sí existiría desde su constitución derecho real de superficie, pues se trata de un poder autónomo actual sobre un inmueble ajeno que constituye el germen de una futura propiedad superficiaria.[5] En este último punto, nos permitiríamos hacer un planteo que la Dra. Mariani de Vidal no formula en su obra: entendemos que habría tres planos o momentos en lugar de dos, como ella destaca. Ese plano sería el desplegado o existente entre la fecha de constitución del derecho real de superficie y el momento de comienzo de la construcción, plantación o forestación. La constitución del derecho real de superficie se deberá instrumentar por escritura pública porque dicho acto encuadra en lo establecido en los arts. 1882 (concepto de derecho real), 1883 (objeto del derecho real), 1884 (estructura legal), 1887(enumeración legal), 1892 (título y modo suficiente para la constitución de los derechos reales), 2114 (definición del derecho real de superficie) y 1017 (forma de los actos jurídicos que recaigan sobre cosas inmuebles) del Código Civil y Comercial: en el acto constitutivo, deberán comparecer el superficiario, que será el sujeto activo de la relación de poder que le otorgará el derecho real de superficie, por un lado, y por el otro, el nudo propietario, quien gravará su inmueble con la carga real de la superficie, debiendo respetar por el plazo que se pacte -dentro del límite legal- el derecho del superficiario de disponer material y jurídicamente, primero de su derecho a forestar, plantar o construir, y luego, de su propiedad superficiaria. Concluimos, entonces, que la constitución del derecho real se formalizará por un contrato bilateral, consensual y oneroso, que deberá instrumentarse por escritura pública, a tenor de del art. 1017 del C.C.C. Ese título deberá inscribirse en el registro de la propiedad inmueble para dar suficiente publicidad y lograr la oponibilidad del derecho. d) La hipoteca sobre el derecho a construir, plantar o forestar (derecho real de superficie) Concluida la etapa constitutiva del derecho real de superficie, el desarrollista -si no lo tiene resuelto hasta ese momento- deberá procurar financiamiento para el desarrollo. La pregunta que se impone es si el derecho real de superficie, en su modalidad de derecho a construir, plantar o forestar tiene contenido económico. La respuesta es contundentemente afirmativa: como derecho real es un derecho subjetivo de contenido patrimonial y de oponibilidad erga omnes. Con lo cual, si bien hasta este momento es un bien inmaterial (art 15 del C.C.C.), el mismo integra el patrimonio de su titular y otorga todas las facultades materiales y jurídicas de disposición reguladas por el Código Civil y Comercial en relación al derecho real de superficie. En este estadio, sería lógico pensar que el titular de ese derecho real pueda pretender constituir una garantía real para obtener financiamiento. Y como hasta ese momento lo único que tiene es un derecho real legalmente constituido, pero aún nada construido, plantado o forestado, cabe preguntarse cuál será el objeto del derecho real de hipoteca. Estaremos hablando, entonces, de una hipoteca sobre un derecho. Ahora bien, sabemos que -como regla- se puede constituir derecho real de hipoteca sobre cosas inmuebles (art 2205 C.C.C.). Como excepciones en nuestro ordenamiento legal argentino, tenemos la hipoteca naval y la aeronáutica, que recaen sobre cosas muebles registrables como lo son los buques y aeronaves y sus motores, en el caso de estas últimas.[6] Todo esto nos lleva a preguntarnos: ¿la regulación del derecho hipotecario argentino vigente permite constituir un derecho real de hipoteca sobre un derecho? Partiendo del análisis de los arts. 2205 y 2209 del C.C.C., como regla, se refieren a una cosa inmueble especialmente determinada. Pero luego, de la interpretación de los arts. 2114 y 2120, en consonancia con los arts. 1883 in fine y 2188 del Código Civil y Comercial, deviene en posible y concreta la viabilidad de constituir derecho real de hipoteca sobre el derecho real de superficie, en su estadio de derecho a construir, plantar o forestar. El bien gravado por la hipoteca será el derecho a forestar, construir o plantar, porque en la constitución de la hipoteca no comparece el nudo propietario afectando o aceptando el gravamen hipotecario sobre el inmueble de su propiedad. Pero adviértase que ninguno de los textos legales que posibilitan la constitución de una hipoteca sobre un derecho imponen una forma determinada de constitución de esta hipoteca, como si ocurre cuando el Código regula la hipoteca inmobiliaria; expresamente, el art. 1017 impone la forma de la escritura pública o en las excepciones a la hipoteca inmobiliaria, cuando tanto en la hipoteca naval, como en la aeronáutica, se impone expresamente la forma de celebración del acto por escritura pública. Resulta llamativo que la nueva y reciente legislación civil, al habilitar la constitución de derechos reales de garantía sobre el derecho a construir, plantar o forestar, no haya establecido una forma específica a observar para la celebración del acto. e) La forma del acto constitutivo de la hipoteca sobre un derecho La forma del acto jurídico se regula para dar seguridad jurídica; precisamente, la técnica legislativa es posiblemente falible y puede generar algunas interpretaciones dudosas. Nos hemos tomado el atrevimiento, abiertamente provocador, de preguntarnos si se requiere la escritura pública para constituir una hipoteca sobre el derecho real de superficie, precisamente, para dejar en evidencia que la redacción del actual Código Civil no es tan clara ni categórica. No caben dudas que, en la gran mayoría de los casos, las hipotecas que se celebran cotidianamente recaen sobre inmuebles y se les aplica lisa y llanamente el art. 1017 del C.C.C. Pero lo que aquí pretendemos analizar y resaltar es un caso que podría generar dudas. Cuando analizamos esta novedosa posibilidad de poder hipotecar un derecho, pareciera que los codificadores modernos olvidaron imponerle una forma específica en el Código Civil. Es cierto que la Ley Registral Nacional N° 17.801 podría funcionar como “salvavidas” de esta aparente falencia normativa que nos permitimos señalar, pero aún para quienes sostuvieran que el art 2[7] de la Ley Registral Nacional no deja dudas de que debe constituirse la hipoteca por escritura pública -para poder acceder y lograr la publicidad registral-, podemos argumentar que ese fundamento podría ser válido, pero como todo en derecho, es relativo. Y ello es así porque también se podría interpretar factible o posible la presentación de un documento con firma de los otorgantes autenticados y no dejaría de ser un instrumento privado que se encontraría habilitado, en esas condiciones, a obtener registración y publicidad.[8] En fin, de lo que estamos seguros es que el tema no es tan claro y tan categórica la respuesta afirmativa o negativa para cada una de las posturas que un profesional del derecho, sea abogado, escribano o procurador, pueda tomar al momento de generarse un caso similar en la práctica. Es por ello que consideramos oportuno formular algunas ideas y compartir algunas inquietudes, en el marco de este certamen académico del notariado nacional, procurando ofrecer un humilde aporte y contribución al debate y estudio de nuestro reciente y novedoso Código Civil y Comercial argentino. III. Conclusiones [arriba] –  De lege lata: a) En nuestra codificación actual, los derechos reales son derechos subjetivos de contenido patrimonial y oponibles erga omnes, de estructura legal y que tienen como regla general por objeto un bien material. b) Excepcionalmente, por imperio del art. 1883, se habilita la posibilidad de que un bien inmaterial sea considerado objeto de un derecho real, o mejor dicho, que un derecho real pueda recaer sobre un derecho, cuando sea taxativamente señalado por la ley. c) En el caso particular del derecho real de superficie, el art. 2120, faculta al titular del derecho real de superficie a gravar con hipoteca su derecho real y el art. 2188 expresa que pueden ser objeto de las garantías reales las cosas y los derechos. d) La hipoteca, como derecho real accesorio, se puede constituir en garantía de una obligación principal (contrato de mutuo, por ejemplo), pudiendo recaer sobre el derecho a construir, plantar o forestar, donde se plantea la duda razonable de que se requiera para su instrumentación la escritura pública por aplicación del art. 1017 del Código Civil y Comercial. De lege ferenda: a) Debería revisarse la técnica legislativa que habilita la constitución de derechos reales de garantías sobre derechos, regulando la forma que debe observarse para la constitución de aquellos actos jurídicos.     Notas [arriba] –  [1] Docente universitario, Derecho Civil IV (Reales), Cátedra A, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. [2] Garrido, Roque y Andorno, Luis O., Código civil anotado. Libro III, Derechos Reales, Tomo IV, Ed. Víctor de Zavalía, Bs. As., 1976, pág. 414. [3] Así lo regula el nuevo Código Civil y Comercial unificado por Ley N° 26.994. [4] Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana N., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, 1° Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Zavalía, 2016. [5] Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana N., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, 1° Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Zavalía, 2016, págs. 368 y ss. [6] La Ley N° 20.094, publicada en el B. O. el 2-3-1973, definida como Ley de Navegación, habilita la posibilidad de constituir hipoteca naval sobre cosas muebles registrables, es decir, buques de 10 o más toneladas de arqueo total. De igual forma, el art. 52 del Código Aeronáutico Argentino establece que las aeronaves pueden ser hipotecadas en todo o en sus partes indivisas, pudiendo hipotecarse también los motores de las mismas. En ambas regulaciones específicas, se establece que la hipoteca deberá constituirse por instrumento público e inscribirse en el Registro respectivo. [7] Art. 2.- De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1890, 1892, 1893 y concordantes del CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. (Ley N° 17.801-Artículo sustituido por punto 1.2 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1 de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014). [8] Art. 3.- Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros complementarios, en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente (Ley N° 17.801-Registro de la propiedad inmueble, Buenos Aires, 28 de junio de 1968). IJ Editores. Octubre 2018. Recuperado de:https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=84d904abd54ee242ca2e7e16fbb2993e

1. Concepto legal [arriba] –  Dice el art. 2129 del Código Civil y Comercial: “Concepto. Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”. El texto actual, proviene del art. 2031 del Proyecto de 1998, pero se agrega la facultad de disponer jurídicamente del derecho, que no existía antes, ni en el Código Civil de Vélez, ni en el proyecto mencionado. También, se habla de “bien ajeno”, expresión que reemplazó a la de “derecho”, que se establecía en el Proyecto de 1998. Pero esta definición, que proviene desde mucho antes de la época clásica del Derecho romano, poseyendo un muy antiguo y alto abolengo, hoy adolece de defectos visibles, que hace necesario pensar en una reforma o en un cambio de método jurídico, si hemos de conservar dicha definición. En efecto, lo que estuvo bien en el Derecho romano preclásico y en cierta medida en el clásico, no lo estuvo en épocas posteriores. El antecedente directo de la definición de nuestro Código Civil y Comercial es el art. 2807 del Código Civil de Vélez, que dice: “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”. Y a su vez, el artículo fue tomado directamente del Código de Napoleón, que no nos merece palabras de encomio. En efecto, el art. 578 del Código francés nos dice, definiendo el usufructo: “Es el derecho de gozar de las cosas ajenas como el mismo propietario, pero con la carga de conservar la sustancia de ellas”. Tampoco nos referiremos aquí al Código de Luisiana, expresamente citado por nuestro primer codificador en la nota al art. 2807 de su Código Civil, código este que no fue fuente de nuestra primera codificación, como tampoco en relación al art. Siguiente, el 2808, de ese cuerpo legal. Pasado el tiempo, distinta fue la historia…Abordaremos esta fuente, cuando tratemos el principio “salva rerum susbtantia” y nuestro actual Código Civil y Comercial. 2. Análisis de la definición. Fuentes [arriba] –  2.1. Usufructo es el derecho real Es un derecho real, en primer término, porque se encuentra incluido en la enumeración de los derechos reales que hace el art. 1887, y como lo hacía su antecedente normativo, esto es el art. 2503 del Código Civil de Vélez Sársfield. En segundo término, también surge esta naturaleza jurídica de la propia definición del art. 2129 del Código Civil y Comercial. A mayor abundamiento, Vélez Sarsfield, en la nota al art. 2970, nos explica los motivos que tuvo para considerar al usufructo como un derecho real, motivos que se trasvasan al actual Código Civil y Comercial. Dice la nota, en su parte pertinente: “La definición del artículo determina la naturaleza del derecho de usufructo. Decimos que es un derecho real, porque el usufructo importa la enajenación de parte de la cosa, pues que es una desmembración de la propiedad; y aunque no sea una parte material del fundo, es sin embargo una porción del dominio desde que el dominio cesa de ser pleno en el propietario, cuando la propiedad está separada del usufructo”. Sigue enseñando Vélez: “El dominio del fundo sometido al usufructo, pertenece bajo diversas relaciones, tanto al usufructuario como al propietario. El usufructuario nada tiene en la propiedad; y por su parte el propietario, nada tiene en el goce actual de ella, y no hay por lo tanto, una comunión en lo material de la cosa, nulla enim communio est L.6, Tít.9, Lib 27, Dig.”. Explica además: “El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria, porque si fuera perpetua, el derecho de propiedad no existiría. L.3, Tít. I, Lib.7, Dig. Es también por su naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransmisible por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente correlativa a la persona, facultad que se acaba con la persona, así es como en adelante se verá que el usufructo limitado a un tiempo, por ejemplo de diez años, no se extiende hasta ese término si el usufructuario muere antes. La cesión que el usufructuario puede hacer a favor de un tercero sin el consentimiento del propietario, no importa sino el ejercicio del derecho, y no el derecho mismo inherente a su individualidad”. Y explicita en un párrafo posterior: “El usufructo es un derecho real porque pone a la persona en relación directa e inmediata con la cosa, sin el intermedio de un deudor, y debe considerarse como un inmueble particular, civilmente separado de la propiedad”. Como pudimos observar, es evidente que nuestro primer codificador consideraba al usufructo un derecho real, porque se establece entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, y además lo asemejaba mucho al dominio, cuando dijo que: “es por su naturaleza una propiedad temporaria porque si fuera perpetua, el derecho de propiedad no existiría”. 2.2. De Usar, gozar Debemos remontarnos históricamente. A) Derecho romano La Instituta en su Libro II, Título 4, el Digesto en su Libro VII, Títulos 1 a 6; y el Código en el Libro II, Título 33, se ocupan del usufructo. Específicamente, el Digesto, citando a Paulo, nos enseña en D.7, 1, 1: “Usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia”. La Instituta, en I, 2,4, reproduce el concepto. Entonces, los derechos del usufructuario son de uso y disfrute, en otros términos: derecho a usar de la cosa y derecho a los frutos de la cosa; esto es: “ius utendi más ius fruendi”. En el derecho romano, el usufructuario entonces quedaba excluido del “ius abutendi”, que se encontraba relacionado, con el “salva rerum sustantia”, que analizaremos. Sobre el punto, dice el Dr. Guillermo Allende en su Tratado de las servidumbres, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, pág. 69: “Esta trilogía: ius utendi, ius fruendi e ius abutendi, no implica separación, sino gradación, o sea: el ius abutendi comprende a los restantes y el ius fruendi al ius utendi. De tal manera que el disfrutar de la cosa implica su uso”. Esta concepción del Digesto y de la Instituta pasó sin variación al derecho posterior, cruzó siglos, y llegó así al derecho actual. B) Derecho francés Hemos transcripto el art. 578 del Código francés, y podemos decir que este Código nos explica que el usufructuario goza de la cosa como el propietario mismo. Es muy semejante a lo establecido en el Digesto y la Instituta. No se refiere al uso ni a los frutos con términos expresos, pero el goce de la cosa los comprende a ambos. Proudhon, en su obra “De l´usufruit”, no lo considera así, explicando que la fórmula del Código francés es más amplia que la romana. Pero no es así, todos los ejemplos traídos a colación por este autor se comprenden dentro de la ley romana. C) El “Esbozo” de Freitas En el art. 4530 del Esbozo, Freitas dice: “El usufructo (uso y goce de cosas con derecho real), es el derecho real temporario de una o más personas sobre una cosa ajena, mueble o inmueble, con todos los derechos o la mayor parte de los mismos, sobre su utilidad”. Podemos observar que el paréntesis aclaratorio menciona al uso y goce, como años después diría nuestro primer Código Civil, y se trasvasaría luego, a la actual Codificación Civil y Comercial. D) El Código de Vélez Nuestro primer codificador, continuó la tradición milenaria, incluyendo en la definición, los conceptos de “usar y gozar”, que responden a la etimología del derecho real que tratamos. Podemos notar, que este disfrute es amplio en el usufructo, hasta tal punto, que el propietario de la cosa, ve alterada su denominación jurídica, tomando el nombre de “nudo propietario”, porque su propiedad aparece desnuda, vacía de contenido, pero podría dudarse sobre el alcance normal de los derechos del usufructuario, que Vélez procura despejar, impartiendo normas detallistas, agrupadas en el Capítulo III de su Código, titulado: “De los derechos del usufructuario”. E) El Código Civil y Comercial Lo dicho del Código Civil de Vélez es claramente aplicable, en el actual Código Civil y Comercial, pero hay que aclarar, que el disfrute, esto es los derechos de usar y gozar, tanto en nuestra primera codificación como en la actual, traen en la definición una norma limitativa: “no alterar la sustancia”, que trataremos más adelante. 2.3. Y disponer jurídicamente de un bien ajeno El usufructo se ejerce sobre una cosa, o derechos de otro, es decir del “nudo propietario”. Por lo tanto, el usufructuario puede usar del bien, aprovechar sus frutos, o bien ejercer ciertos derechos de disposición sobre el derecho mismo del usufructo. Estas son dos novedades, que trae el Código Civil y Comercial: 1) disposición jurídica; 2) uso y goce de bienes y derechos ajenos. El texto del artículo proviene del art. 2031 del Proyecto de 1998, que es su antecedente jurídico directo, pero ha de adicionarse la facultad de “disponer jurídicamente del derecho”, que antes no existía. Claramente, el Código Civil y Comercial establece en el art. 2142 que: “Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso y goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario”. La segunda novedad es que el concepto legal del art. 2129 del C.C.C.N. habla de “un bien ajeno” y en el 2° párr., se refiere a “un derecho”. El antecedente normativo del Código Civil y Comercial, esto es el Proyecto de 1998, en su art. 1816, en su inc. b) hablaba de “los derechos”, que ahora se reemplaza por la palabra bien. A su vez, el art. 2130 inc. b) del actual Código Civil y Comercial dice que el objeto del usufructo puede ser un “derecho” cuando la ley lo disponga. Esto no se encontraba permitido por nuestra primera codificación; así, Vélez nos decía en el art. 2842: “No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles”. Como veníamos explicando, hoy los derechos pueden ser objeto de usufructo solo cuando la ley lo prevé. En un trabajo inédito de Roberto Malizia, opina que este nuevo Código Civil y Comercial permite que el derecho real de usufructo, sea a la vez, objeto de usufructo, y ello en razón de que se encuentra permitido expresamente por la ley la transmisión del usufructo, conforme lo dispuesto por el art. 2142. Este autor afirma que la normativa acepta esta figura del usufructo del propio usufructo, situación jurídica permitida en el Derecho francés, en el Derecho español y en el Derecho italiano. Agrega además, que es posible dar en usufructo una marca, porque el inc. b) del art. 2130 del nuevo Código Civil y Comercial permite constituir un usufructo sobre un “derecho”. 2.4. Sin alterar la sustancia También, aquí nos vamos a remontar al Derecho romano. En el Derecho romano, hemos estudiado que tanto el Digesto, como la Instituta nos enseñaban: “salva rerum substantia”. Verdadera llamada de atención a los derechos del usufructuario. Esta limitación de Paulo (aunque fue anterior a él) viajó en el tiempo, traspasó los siglos y llegó intacta a todos los códigos contemporáneos. En efecto, veremos: En el Código francés, la última parte del art. 578 que transcribimos, dice: “pero con cargo de conservar la sustancia”, que no es otra cosa que la reproducción de la fórmula romana. El Esbozo, al definir el usufructo en el art. 4530, no habla del “salva rerum substantia”; no quiero decir con esto que no lo admite, pero con técnica adecuada lo circunscribe al usufructo perfecto. En el Código de Chile, Bello en el art. 764, legisla: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”. Una gran definición, el “salva rerum substantiam” dentro de la órbita correspondiente, y no más. El Código de Luisiana, que Vélez cita en la nota al art. 2807 (aunque no lo sigue), nos dice en su art. 525: “Usufructo es el derecho de gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, extrayendo todo el provecho, utilidad y beneficio que la cosa puede producir, siempre que sea sin alterar la substancia de la misma. La obligación de no alterar la sustancia de la cosa solo tiene lugar en caso de usufructo perfecto”. Como vemos, el Código de Luisiana, dio entrada adecuadamente al principio “salva rerum substantia”. El Código Civil de Vélez, en el art. 2807, dice en la parte pertinente: “con tal que no se altere su substancia”. También, introduce el “salva rerum substantia”, traduciendo la frase de Paulo. Llegando actualmente al Código Civil y Comercial, que en forma terminante, en el art. 2129 primera parte “in fine” legisla: “sin alterar su sustancia”. Asemejándose en su redacción al Código de Luisiana, que no había sido seguido por Vélez, introduciendo nuestra actual legislación adecuadamente el principio: “Salva rerum substantia”. 2.4.1.) La sustancia de una cosa Ahora bien, se impone la siguiente pregunta: ¿qué es la sustancia de la cosa? Nada más explicativo que la nota al art. 2807 de nuestro primer Código Civil, en sus párrs. 2° y 3°. El párr. 2° dice: “Para los jurisconsultos -dice Demolombe- la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, o hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre”. A su vez, como la nota al artículo es la opinión de Demolombe, completando el concepto, este filósofo y jurista nos dice a la vez en su Tratado Tomo X, pág. 234: “Algunas cualidades accesorias o accidentales pueden añadirse, en bien o en mal, a las cosas así consideradas; y en efecto, por medio de los adjetivos la gramática nos enseña a marcar las diferentes cualidades del sujeto. Se producen de esta manera las diferentes especies que se distinguen en cada género; pero no afectan la forma sustancial de la cosa, ni el nombre ni el destino”. Y el párr. 3° de la nota en análisis, nos enseña: “El “salva rerum substantia” de la ley romana expresa que el goce y uso de la cosa no debe traer el consumo inmediato de ella. Conservar la substancia de la cosa es una consecuencia necesaria del principio que separa el derecho de gozar, del derecho de disponer; y también expresa que la duración del usufructo está subordinada a la duración de lo que llamamos substancia de la cosa. Así a diferencia de la propiedad, el usufructo extinguido por la destrucción de la cosa, no se conserva sobre sus restos. Pero debemos decir que la obligación de no alterar la substancia de la cosa sujeta al usufructo, solo tiene lugar en el usufructo perfecto”. Como podemos ver, la nota de Vélez es una síntesis de la concepción romana. Expresa que: “no debe traer el consumo inmediato de ella”. Esto es claro, la expresión debe interpretarse “stricto sensu”, es decir en sentido estricto. En efecto, dado que el usufructo no debe (en principio) ocasionar nunca el consumo de la cosa. Pero, en determinados casos, la cosa sufre un lento deterioro, que implica en verdad un cierto consumo, y podría dudarse si puede ser o no objeto de usufructo, como dice la nota al final. Vélez puso de manifiesto lo expuesto en su art. 2872; cuando dijo: “El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos que están destinadas, y solo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa”. La solución en el Derecho romano, era distinta. En efecto, el Digesto en D. 7, 1, 15, 4 dice: “Y si se hubiese llegado el usufructo de vestidos, y no se legase como usufructo de cantidad, se ha de decir que él debe usar de modo que no abuse; y que tampoco habrá de alquilarlos, porque un buen varón no usaría de ellos de esta manera”. El Digesto es más severo, el usufructuario se vería obligado a devolver otra cosa, en semejante estado a la que fue objeto del usufructo; en cambio, en el Código de Vélez, el usufructuario debe devolver la misma cosa en el estado en que se encuentre. La concepción de Vélez era más favorable al usufructuario; en cambio, la del Digesto era más beneficiosa para el nudo propietario. El actual Código Civil y Comercial, en el art. 2150 nos habla de la restitución y la vincula con el inventario, diciendo: “El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en la cantidad y estado a que se refieren los arts. 2137 y 2138”. Por su parte, el art. 2137 del C.C.C.N. nos dice en su primera parte: “Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce”. Esto quiere decir que tanto el nudo propietario, como el usufructuario, tienen el derecho subjetivo de realizar un inventario sobre las cosas que van a ser dadas en usufructo, para determinar el estado de las mismas. Por su parte, el art. 2138 del nuevo Código establece una presunción, explicando la norma: “La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario”. Como vemos, la presunción es “iure et de iure”, de pleno derecho que no admite prueba en contra, si las partes no hicieron inventario, la ley presume que se entregó la cantidad indicada, y las cosas están en buen estado; así, conforme el art. 2150, debe restituirlas el usufructuario al nudo propietario. La solución se separa de la concepción de Vélez, y se asemeja mucho más a la del Derecho romano. Seguimos con el análisis de la nota de Vélez. La segunda frase comienza: “Conservar la sustancia de la cosa…”. No es más ni menos que lo dispuesto en la Instituta I.2, 4, cuando dice: “Es pues, un derecho sobre un cuerpo, quitado el cual, necesario es también que aquel desaparezca”. Por ello, el usufructo se extingue, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1907 del Código Civil y Comercial, por la: “destrucción total de la cosa si la ley no autoriza a su reconstrucción”. Demás está decir que lo dispuesto por el Código Civil y Comercial tiene fuente directa en la Instituta, y lo prescripto es corolario de la frase de la misma. Además de todo lo expuesto, la nota en comentario se encuentra en armonía con otra, que se complementan y aclaran, que es la nota del art. 2444 del viejo Código; en la cual Vélez, siguiendo a Aubry et Rau y Demolombe, explica: 1° Diversos casos particulares que podrían presentar dudas entre lo que es fruto (no altera la sustancia) y lo que es producto. Dice que son productos: a) la piedra que hubiesen vendido de la heredad, b) lo que se hubiese obtenido de minas, canteras, etc., que no estaban abiertas al tiempo que se entró en posesión; c) los árboles que hubiere cortado, sin ser bosques de corte; d) el tesoro. Sin perjuicio de esto, le corresponde la mitad, si fuera hallador, pero no ya por su carácter de usufructuario o poseedor, sino por haberlo encontrado. Tal es así que si lo descubre un tercero, el poseedor no se beneficia. 2° Teniendo como referencia a Demolombe, Vélez nos dice: “Llaman frutos lo que la cosa produce sin alteración de su sustancia; los que está destinada a producir por su naturaleza misma, o por voluntad del propietario. Los productos son al contrario los que la cosa no está destinada a producir, y cuya producción no es periódica ni tiene regularidad alguna. Los productos no son sino una porción desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extraídas de las canteras que no se explotan”. 2.4.2.) Dos caracteres del “salva rerum substantia” Primero. La sustancia de la cosa, como hemos explicado, debe conservarse. Y ello se relaciona especialmente con la “materia”. Por ejemplo, si yo tengo el usufructo de una finca, no debo destruir sus paredes, cortar sus árboles frutales, porque ello implicaría afectar, alterar; esto es disminuir la sustancia de la cosa. Todos los casos citados antes, tratándose de piedras, árboles frutales, etc., se corresponden con esta primera característica. Segundo. Acá, no hay alteración de la materia propiamente dicha. La materia sigue siendo la misma, pero se cambia, o se altera el “destino” de la cosa. Esta “alteración del destino”, desde la época romana, se encuentra comprendida en el principio de “salva rerum substantia”. El Código Civil y Comercial, en su art. 2145, incorpora la característica apuntada que tiene como fuente directa el Derecho romano, y dice: “El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho”. 2.5. El Código Civil y Comercial El nuevo Código hace referencia a estos dos caracteres en el art. 2129, 2° párr., cuando nos dice: “Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, su forma o su destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”. Dice la norma: “cuando se modifica su materia, su forma”; aquí, hace referencia a la primera característica apuntada. Y continúa diciendo: “o su destino”; aquí, la ley se refiere al segundo carácter de la sustancia. Es una novedad, que la ley actual introduce como objeto del usufructo también a los derechos; tal lo explica el art. 2130 inc. b), en los casos en que la ley lo prevé. Pero ¿cómo se altera la sustancia cuando se habla de derechos o mejor dicho usufructo de un derecho? La ley nos dice: “si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”. La palabra “menoscabar” significa, según el Diccionario de la Real Academia Española, Edición del Tricentenario, Tomo VIII, página 1445: “Disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo”. Si se trata de un derecho, se altera la sustancia del mismo cuando ya no se lo puede ejercer como antes, se han reducido las facultades de su ejercicio, por parte de su titular; han quedado acotadas, reducidas, menoscabadas. Como vemos, el usufructuario de ese derecho no debe disminuir el ejercicio del mismo o ese poder atribuido a una voluntad, dado que el derecho subjetivo del nudo propietario quedaría casi sin valor. El principio del “salva rerum substantia” es el mismo, hace a la esencia de un derecho el poder ejercerlo; no nos olvidemos la gran definición de Savigny, de “derecho subjetivo” como “el poder atribuido a una voluntad”; si ese poder queda acotado, el derecho no es el mismo, por lo tanto, hay alteración de la sustancia. No nos olvidemos de que la sustancia, hablando en términos filosóficos, ya no jurídicos, es lo que hace que: “una cosa sea lo que es y no otra cosa”. Dijo Aristóteles: “la sustancia será el primer ser, y no cualquier ser, sino el ser simplemente. Entonces…la sustancia es primera entre todos por el concepto, por el conocimiento y por el tiempo…Es primera por el concepto porque es necesario que el concepto de sustancia sea inherente al de cada cosa. Y cuando sabemos qué es una cosa…más bien cuando sabemos cuál, y cuanto y dónde, pues también de estas cosas conocemos cada una y cuando sabemos de la cantidad o la cualidad, la investigación del problema: “que es el ser”, equivale a esto: “que es la sustancia” (Metafísica VII, I, 1028). Por ello, si la cosa deja de ser lo que es, se ve alterada gravemente su sustancia, y para el Derecho, si el uso y goce no se ajustan al destino de los bienes del usufructo determinados por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual la misma se encontraba afectada de hecho, hay alteración de la sustancia (art. 2145 del C.C.C.N.), al igual que se altere su materia o forma, como se ha explicado. 3. Colofón [arriba] –  El derecho real de usufructo ha sufrido muchas modificaciones, pero se ha mantenido en su concepción histórica, pues el uso goce o disposición de una cosa no fungible o bienes (uso o ejercicio que también comprende los derechos), no puede alterar la sustancia. El principio del Derecho romano prescripto por el Digesto, que cita a Paulo que reza: “salva rerum substantia”. Se mantiene incólume y es definitorio de este derecho real, dado que ha viajado en el tiempo hacia el futuro miles de años y se ha instalado con todo vigor, más vigente que nunca en nuestro Código Civil y Comercial, atento lo estudiado.   * Profesor Adjunto de la Cátedra de Derechos Reales, cuyo titular es la doctora María Alejandra Pasquet, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Profesor de Filosofía, Lógica y Metodología de la Investigación Científica. Profesor de Filosofía del Derecho. Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Parte Especial. Profesor de lengua y Literatura, Profesor de Derecho Penal Parte General y Parte Especial, Profesor de Derecho Procesal Penal. Profesor de Derecho Agrario y Forestal (concursado) en la UNPAT, San Juan Bosco. IJ Editores. Doctrina Recuperado de:https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=3039390b3123449486db5162611897ce

Fallo

Se multa a un abogado por colocar a un cliente en estado de indefensión al haber dudado de su inocencia en la audiencia de mérito

Ed. Microjuris.com Argentinaen 18 octubre 2018

Partes: F. M. S. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía ley- 23187-art. 47

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 21-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-112175-AR | MJJ112175 | MJJ112175

Aplicación de multa a un abogado por colocar a un cliente en estado de indefensión al haber dudado de su inocencia en la audiencia de mérito.

Sumario:

1.-La sanción aplicada por el Tribunal de Disciplina a la abogada recurrente debe confirmarse, por tanto las expresiones que dicha profesional había formulado en el marco de la discusión del auto de mérito acerca de la probable participación de su defendido en el delito investigado significaron un menoscabo a su encomienda profesional, en razón de haber colocado a su defendido en un virtual estado de indefensión procesal, siendo la defensa de los derechos del cliente es un deber esencial del abogado, quien debe extremar su celo profesional y utilizar todos los medios lícitos a su alcance con la finalidad de obtener el mejor resultado de su actuación.

Fallo:

Buenos Aires, 21 de junio de 2018.

VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que el letrado designado de oficio de la abogada María S. F. interpone recurso (fs. 67/70, cuyo traslado fue contestado a fs. 82/85) contra la sentencia nº 5691 del 25 de febrero de 2016 (fs. 31/34) dictada por la Sala II del Tribunal de Disciplina (TD) del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) que le impuso una sanción de multa de cinco mil pesos ($ 5.000) por haber infringido los artículos 6, inciso e), y 44, incisos e) y g), de la ley 23.187 y artículos 10, inciso a), 19, incisos a) e i), y 22, inciso a), del Código de Ética.

II. Que las actuaciones fueron iniciadas con el oficio enviado por el señor presidente de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad (fs. 1), en relación con la causa “Gumy, Patricia Alejandra y otro s/ robo con armas”. Aquél remitió una copia certificada de la resolución del 27 de mayo de 2015 con el disco compacto (CD) del audio de la audiencia oral y pública celebrada y señaló que las expresiones que dicha profesional había formulado en el marco de la discusión del auto de mérito acerca de la probable participación de su defendido en el delito investigado significaron un menoscabo a su encomienda profesional, en razón de haber colocado a su defendido en un virtual estado de indefensión procesal.

III. Que para decidir, el TD consideró, en cuanto aquí interesa, que: 1. La abogada no estaba convencida de la defensa que debía sostener. Dudó de la inocencia del imputado en diversos pasajes del relato argumental que desarrolló mientras intentaba mantener el recurso que había interpuesto contra el auto de procesamiento dictado. 2. El TD no puede inmiscuirse en las decisiones técnicas de los abogados, pero las estrategias legales deben estar asentadas sobre la base de la lealtad y la probidad, a los efectos de resguardar la defensa encomendada.3. El abogado debe cumplir con las exigencias procesales que cada caso requiere. Debe extremar los medios necesarios para evitar el detrimento de los derechos de su cliente. 4. La falta de convicción que la abogada F. exteriorizó acerca de la inocencia de su cliente debió ser un motivo suficiente para apartarse de la defensa, a los efectos de no poner en riesgo los intereses confiados.

IV. Que el defensor de oficio sostiene que: (i) Los cargos fueron formulados en base a hechos contradictorios que podrían generar interpretaciones diversas. (ii) Hay orfandad probatoria. El TD no puede arribar a una certeza plena. El estado de inocencia del imputado no fue vulnerado. (iii) No se valoraron los argumentos defensivos.

V. Que cabe recordar que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de los abogados corresponde a los pares del profesional, en tanto ellos cumplen los mismos menesteres y conocen -por lo tanto- los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre. Los miembros del Tribunal de Disciplina son los expertos en la valoración de las conductas; los jueces deben atenerse a ese juicio, salvo que concurriesen causales que, por arbitrariedad de lo decidido, hicieran caer la validez de las decisiones que dicho tribunal haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de valoración profesional (esta sala, causas “Pastor, Humberto Ariel”, “Guevara, Edgardo Jorge”, “Méndez, Claudio Salomón” ,”Delega, Marcelo Alejandro” y “Delucci, Hernán César y otro” , pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y del 2 de julio de 2015 y del 16 de febrero de 2017, respectivamente).

VI. Que en ejercicio de sus atribuciones propias, el TD ponderó las constancias existentes en la causa penal y tuvo por acreditadas las infracciones éticas que se imputaron en esta causa disciplinaria.Cabe señalar que el defensor de oficio no rebatió idóneamente las observaciones formuladas en la sentencia del TD respecto de la ausencia de convencimiento sobre la inocencia del señor Enríquez Solís. Los agravios exhiben una mera discrepancia con el criterio desarrollado por el TD, pues no logran la demostración de las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas en la sentencia recurrida, máxime si en la causa se acompañó el CD con la grabación de la audiencia en la que se observaron las expresiones cuestionadas. El recurrente sólo manifiesta que los cargos se formularon sobre la base de hechos contradictorios que daban lugar a diversas interpretaciones, que no hay suficiente prueba, pero sin cuestionar válidamente la legitimidad de la resolución atacada. Una alegación de esa naturaleza requiere de explicaciones completas y suficientes acerca de las conductas reprochadas, además de un pormenorizado examen de la sentencia recurrida.

El defensor debía probar que los reproches formulados carecían de sustento, con un detalle de las circunstancias que demostrasen que no existía correlación con las conductas denunciadas. Pese a que los defectos argumentativos y discursivos del recurso obstaculizan la admisión de los agravios, cabe señalar que las manifestaciones expresadas durante la audiencia in voce en la que la abogada F. intervino mientras mantenía el recurso contra el auto que había dispuesto el procesamiento de sus pupilos Gumy y Enríquez Solís, comportan los hechos que deben ponderarse para examinar la conducta de dicha profesional. En ese sentido, de la escucha del audio del CD acompañado surge que la abogada F. manifestó, en cuanto a Enríquez Solís: “.quizás no estoy tan segura en cuanto a si él participó o no de ese robo, o lo sabía, o lo encubrió.” (en el minuto 6:30 de la grabación), y:”.él no niega y yo no tengo por qué no creerle que realmente no sabía lo que Gustavo iba a hacer.” (en el minuto 7:29 de aquélla). Cabe hacer hincapié en que la defensa de los derechos del cliente es un deber esencial del abogado, quien debe extremar su celo profesional y utilizar todos los medios lícitos a su alcance con la finalidad de obtener el mejor resultado de su actuación, circunstancia que no se presentó en el trámite de la causa penal. De ese modo, se observa que los reproches fueron formulados correctamente y una opinión simplemente distinta de la expresada en la sentencia cuestionada no alcanza para revertirlos.

VII. Que no se ha probado en autos que el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados -órgano a quien el legislador atribuyó el juzgamiento ético del comportamiento de los integrantes del foro local- haya ejercido ilegal o arbitrariamente su potestad al decidir del modo en que lo hizo (esta sala, causas “Castro Roberts”, “Marchesin”, “Sincosky”, “Delega” y “Arias Caamaño”, pronunciamientos del 16 de septiembre de 2014, del 27 de abril de 2014, del 20 de mayo de 2015, del 2 de julio de 2015 y del 5 de abril de 2016, respectivamente). Por las consideraciones expuestas, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios y confirmar la sentencia nº 5691 dictada por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Las costas se distribuyen en el orden causado, atento a las particularidades del caso (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Rodolfo Eduardo Facio

Clara María do Pico

Carlos Manuel Grecco

Microjuris.com.  18/10/2018
recuperado de:https://aldiaargentina.microjuris.com/2018/10/18/se-multa-a-un-abogado-por-colocar-a-un-cliente-en-estado-de-indefension-al-haber-dudado-de-su-inocencia-en-la-audiencia-de-merito/?fbclid=IwAR1yPdA-lNFH5n67XrId6CeWgBtAMIXNmQRXPoGPMkMkFs4Csaupm0_NwZE

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