Caso fortuito o fuerza mayor respecto de la responsabilidad del proveedor

por ALFREDO MARIO CONDOMÍ
15 de Enero de 2019
www.saij.gob.ar
SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA…

Id SAIJ: DACF190009
Resumen. El asalto a mano armada a un cliente en un local de consumo abierto al público, motiva la demanda interpuesta por el consumidor contra el proveedor titular del establecimiento, por los daños derivados del delito. En fallo dividido, el tribunal interviniente resuelve el caso a favor de la víctima, condenando al demandado por los rubros reclamados -excepto la imposición de una multa civil- sobre la base del rechazo del caso fortuito -o fuerza mayor- invocado. Este trabajo reseña los argumentos centrales de la posición mayoritaria y los del voto en disidencia.

1. Las presentes reflexiones giran en torno al fallo recaído en autos “TAPIA ARAYA, Joseu Nahun Elías Enoc c/ STARBUCKS COFFEE ARGENTINA S.R.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, dictado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, con fecha 5/12/2018, referido a un asalto perpetrado por un sujeto armado en el local de la parte demandada, en el que se despojó violentamente a la parte actora de una computadora y otros elementos de su pertenencia, “para luego huir en una motocicleta con un cómplice que lo esperaba a la salida del local”, hecho que motivara la demanda dirigida contra la firma proveedora que se indica en la carátula, “reconocido por las partes, así como que el actor se encontraba dentro del establecimiento” (perteneciente a una “coffeehouse chain” o “cofee shop”, o simplemente “cofeehouse” o “café”) que el tribunal ubica dentro del rubro “restaurantes” u “otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso”, art. 1375, Código Civil y Comercial -CCC-. La acción venía rechazada desde la primera instancia, “citando una normativa de un código derogado” con anterioridad al hecho y aduciendo “tener por acreditada la fractura del nexo causal por caso fortuito”, según argumenta el quejoso refiriéndose al fallo en comentario.

2. El fallo de Cámara, en su primer voto -Dr. Liberman-, destaca que “puede sostenerse que en atención al contenido imperativo de la mayoría de las previsiones contenidas en el Código respecto de este tipo de responsabilidad, el umbral protectorio de la ley especial (ley de defensa del consumidor) resulta garantido y en algunos aspectos superado”; y agrega que “la consagración de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios llegó a la cúspide normativa de nuestro orden interno al ser estatuido en el artículo 42 de la Constitución Nacional del año 1994”, enumerando los derechos aludidos en dicha norma. A su turno, como se dijo en el apartado anterior, incluye el establecimiento de la firma demandada dentro de la categoría del art. 1375, CCC, emparentando su actividad a la del ‘hotelero’. Creo oportuno recordar que, en particular, el art. 1368, Cód. cit., dispone que “es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”; en este sentido, queda claro que el parroquiano que concurre a uno de dichos establecimientos lleva consigo sus efectos personales, los que, forzosamente, ingresan y permanecen en el local del proveedor aludido. En estos términos, ¿cuál es la responsabilidad del proveedor ante un hecho como el descripto ‘supra’? Veamos.

3. El voto referido, en virtud de “la expresa remisión que hace la norma” -refiriéndose al mentado art. 1375, CCC-, alude al “caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad desarrollada” que, conforme al 1371, CCC, exime de responsabilidad al proveedor, en los términos de los arts. 1730 y 1731, CCC, según los cuales “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’ como sinónimos”; “para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”; pero, el juez pre-opinante descarta que proceda el caso fortuito, en virtud de “la profesionalidad del hotelero (o en nuestro caso del explotador de las entidades a que hace referencia el artículo 1375 antes referenciado), de modo que debe asumir una serie de riesgos previsibles derivados de la actividad que desarrolla”, concluyendo en que “el factor de atribución no es la garantía sino el riesgo de empresa”, refiriéndose a la ‘responsabilidad objetiva’ del proveedor; ello así conforme al art. 1733, CCC, que dispone que “aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:… e) Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad”. Refiriéndose al hecho sub-examen, el voto agrega que “los asaltos a mano armada son previsibles, y lamentablemente ocurren con cada vez más frecuencia en locales a la calle, por lo que cabe preguntarse si en este caso era evitable”; y aunque aclara que “resulta sumamente difícil medir este último tópico” -dadas ciertas circunstancias de la causa- entiende, sin embargo, que “no se ha acreditado en autos la causal de exoneración alegada, ya que correspondía a la accionada garantizar la seguridad en los bienes que llevaba el actor, en su carácter de explotadora del comercio donde aconteció el hecho, habiendo incumplido por ende la obligación de seguridad que cabía respecto del accionante”. En consecuencia, propone “revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta”.

4. A su turno, la Dra. Barbieri acentúa el deber de seguridad que pesa sobre el proveedor, en virtud del ‘aprovechamiento económico’ que obtiene de su actividad, siendo que “se beneficia con la explotación de este comercio”, descartando, asimismo, el caso fortuito o fuerza mayor, por resultar previsible y evitable el hecho delictivo acaecido en el establecimiento. Mayores argumentos de este voto, ‘infra’, apartado 6.

5. En cambio, la Dra. Abreut de Begher disiente con la solución propuesta por sus pares pre-opinantes. En efecto, explica la magistrada que “el art. 3 de Ley 24.240…define que la “relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Lo típico y distintivo de esta definición es la alusión a la existencia o configuración de un vínculo jurídico, donde la persona -consumidor- puede reclamar respecto de otra -proveedor- el cumplimiento del contrato por el bien y/o servicio comprendido en aquélla”; recuerda, asimismo, que “esta específica ligazón se encuentra impregnada por un deber de seguridad que surge del juego armónico de los arts. 5 y 6 del citado cuerpo legal”, pero, arguye, “las obligaciones impuestas normativamente al proveedor tienden a la tutela preventiva de la salud y seguridad de los consumidores con motivo de las cosas y servicios objeto de la relación de consumo propiamente dicha”; y concluye en que “es atinado mencionar que el perjuicio que se categoriza en la presente acción no responde a un daño provocado por el uso de las instalaciones comerciales, o por un defectuoso sistema de comercialización, por vicios de los productos y/o servicios ofrecidos a la venta, o por cuestiones de garantía, sino a un hecho delictivo que, en principio, en este caso, resulta ajeno a la relación de consumo”, ya que “el asalto llevado a cabo por una persona, que entra a un local, con una arma de fuego es un hecho de tercero notoriamente ajeno a la relación de consumo, que no puede enrostrársele automáticamente a la demandada en la forma en que se sostiene”. Respecto de éste, entiende que “el hecho de violencia a mano armada ocurrido en el local de la accionada fracturó totalmente la cadena causal y se constituyó en la verdadera causa adecuada de los daños sufridos por la víctima”, siendo que “ha actuado en la especie como eximente de responsabilidad por haber reunido los caracteres del caso fortuito, habiéndose acreditado conforme lo establecido en el artículo 1.736 del código de rito, que la conducta del malhechor fue imprevisible e inevitable”; indica, también, “que el hecho delictivo se perpetró en una cafetería, que en principio la actividad desarrollada no impone un riesgo”; indica, asimismo, que “un hecho de violencia ejercido por una persona armada constituyó una circunstancia extraordinaria que sobrepasó los recaudos que se adoptan regularmente para este tipo de comercios..de lo que se sigue que el asalto con las características puestas de relieve, representó una de las formas de caso fortuito porque resultó inevitable habiendo constituido una barrera para el cumplimiento de la obligación genérica de seguridad anteriormente explicitada” concluye la juez. Propone, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la pretensión del demandante.

6. En estos términos, si bien se resuelve, por mayoría, admitir la demanda -revocando lo decidido en primera instancia- estimo oportuno proponer algunas reflexiones, a la luz, en particular, de las consideraciones vertidas en el fallo en disidencia sintetizadas en el punto 5, ‘supra’. En primer lugar, conviene recordar que la relación de consumo que conecta al proveedor con el consumidor, no se agota en un mero vínculo “contractual”, siendo que, por lo demás, el régimen tuitivo recae sobre cualquier ‘situación’ de consumo -concepto que excede al de “acto”, e incluso al de “relación” de consumo (en particular, contractual, como queda dicho). Asimismo, el régimen de defensa de consumidores y usuarios, se ‘integra y enriquece’ con normativas, aunque no específicas, igualmente aplicables al consumo, aun excediendo -pro consumidor- la legislación propia del área; así, el art. 3°, párrafo 2°, Ley de Defensa del Consumidor -n° 24.240 y mod., LDC-, dispone expresamente: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo…”; nótese, en este sentido, que el primer voto del fallo en comentario -Dr. Liberman- remite a la normativa referida al hotelero y explotadores de actividades equiparables (art. 1375, CCC, cit.) aclarando que las disposiciones del Código Civil y Comercial llegan a superar, incluso, las garantías propias de la LDC (‘supra’, apartado cit.); además, las normas relativas al régimen consumatario “deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor”, prevaleciendo “la más favorable al consumidor” -principio ‘pro consummatore’- (CCC, art. 1094), particularmente, en caso de duda (arts. 3°, párrafo 2°, LDC -cit.-, y 1095, CCC). Por su parte, el establecimiento del proveedor, constituye un ‘ámbito’ en el cual aquél ofrece diversos servicios al consumidor/usuario -no sólo los específicos de su actividad, sino también adicionales como “servicios de conexión y wifi gratis”-, “como un medio para atraer a la clientela” -según sostiene la Dra. Barbieri, aportante del segundo voto-, los que requieren la permanencia en el local en el que se prestan los mismos; esta circunstancia implica la garantía de seguridad de la persona del consumidor y los bienes que lleva consigo al establecimiento, siendo que “la demandada…se beneficia con este negocio”, por lo que “debe extremar las medidas de seguridad para garantizar a sus clientes una estadía placentera y pacífica”, incluso, “incrementando la vigilancia en cualquiera de las formas posibles” (voto cit.); en efecto, en virtud de la explotación comercial, el proveedor toma para sí el riesgo que puedan correr sus clientes -consumidores/usuarios-, derivado de la permanencia de éstos en el local respectivo, expuestos a sufrir, incluso, actos delictivos previsibles y evitables, en principio, que puedan tener lugar en ese ámbito, centro operacional de los negocios de aquél.

7. Addenda: el daño punitivo. Culmino estas breves reflexiones, dejando constancia de que el tribunal interviniente desestima la pretensión de que se aplique una multa civil al proveedor condenado, participando del criterio según el cual, el daño punitivo procede respecto de “una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia”, es decir, “en supuestos de graves inconductas que afectan derechos ajenos”, debiendo “encontrarse acreditadas circunstancias de gravedad suficiente”; se trataría de “un instituto de excepción”, esto es, una consecuencia … facultativa del juez”; concluyendo en que ha mediado un “incumplimiento del deber accesorio de seguridad debido por la accionada al actor, por lo que, en principio, resulta ajeno a la actividad principal desarrollada por ésta” (voto del Dr. Liberman). Sobre aspectos relativos a esta sanción civil, con criterio amplio, me he pronunciado con anterioridad, trabajos a los que remito (CONDOMÍ: 4/10/2017; 18/10/2017; 2016).

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Configuración del “daño punitivo” o “multa civil” en el derecho del consumo en Argentina: lo que el legislador no dijo no es ley”; www.saij.gob.ar; 4/10/2017.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Acerca de la Constitucionalidad del daño punitivo o multa civil en el derecho del consumo argentino”, www.saij.gob.ar; 18/10/2017.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Primeros pasos en el Derecho del Consumo. Decimoséptima Parte (El “daño punitivo”)”; www.saij.gob.ar , 2016.
http://www.saij.gob.ar/alfredo-mario-condomi-caso-fortuito-fuerza-mayor-respecto-responsabilidad-proveedor-dacf190009-2019-01-15/123456789-0abc-defg9000-91fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&o=1&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=70

Las nuevas tendencias en materia de responsabilidad

por FERNANDO SHINA
18 de Diciembre de 2018
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180271

I. Definiendo y describiendo la responsabilidad en la ciencia jurídica.

Vamos a empezar a desarrollar el concepto de responsabilidad a partir de una definición más o menos clásica para luego ir viendo las particularidades y pormenores de uno de los conceptos más trascendentes del derecho.

En su obra conjunta, Pizarro y Vallespinos se refieren a la responsabilidad como … el sistema de normas y principios que regula la prevención y reparación del daño injusto(1).

Esta escueta definición nos permite ver que la responsabilidad tiene una vinculación inescindible con otro concepto: el daño injusto. En efecto, la teoría general de la responsabilidad tiene dos objetivos primordiales. Uno, reparar el daño injusto, injustamente padecido por un sujeto al que llamaremos ‘victima’. El otro, que ciertamente es más importante consiste en prevenir los daños para evitar que ocurran.

Es que, si el sistema (es decir, el Estado) no actúa sobre la prevención de los daños y no crea mecanismos para obligar que ellos sean prevenidos y evitados, indirectamente estará tolerando que vuelvan a ocurrir. Así, no resulta difícil pronosticar que la situación dañosa ocurrirá tantas veces como el agente dañador pueda pagar su indemnización consolidándose, de esta manera, un sistema caracterizado por la insuficiencia individual de las indemnizaciones y por su escaso valor en términos sociales.

El verdadero desafío del sistema legal consiste en evitar que los daños ocurran; y si es inevitable que sucedan debe impedir que se repiten tan asiduamente. Esta tarea supera ampliamente a los sistemas indemnizatorios tradicionales cuyo anacronismo favoreció que los daños se extiendan en lugar de retroceder. Ello ocurre por una razón bastante sencilla de comprender: es mucho más económico pagar una indemnización que invertir en mecanismos preventivos del daño. Dicho en otras palabras: es más barato indemnizar a una víctima que hacer más seguro un producto.

Cuando las reglas de la economía prevalecen sobre los principios del derecho y la seguridad jurídica sobre la equidad, la noción misma de Derecho desvanece.

Fernando Ubiría, hablando específicamente de prevención de daño y su vinculación con el principio alterum non ladere, señala que si el sistema no obliga a prevenir los daños indirectamente los tolera, idea que resulta inaceptable en términos de equidad e incompatible con un sistema normativo que se precie de ser justo(2).

II. Las reglas económicas implicadas en la teoría general de la responsabilidad. Al presentar los principios más esenciales y genéricos de la teoría general de la responsabilidad, debemos reconocer que poco o nada hemos dicho que no se supiera. Pues no resulta difícil entender que quien padece un daño injusto tiene derecho a requerir, de quien se lo ocasionó, el resarcimiento legal correspondiente. Y tampoco es complejo entender que un sistema legal debe tener por finalidad prevenir que los daños ocurran o se repitan. Hay, sin embargo, mucho más que eso en la teoría general de la responsabilidad.

Para nosotros, la responsabilidad es, además de lo dicho, un mecanismo jurídico mediante el cual se permite una transferencia de tipo económico entre el patrimonio de un sujeto llamado agente dañador y el patrimonio de otro sujeto llamado víctima.

Veamos esto un poco más detenidamente. Un hecho dañoso, de cualquier naturaleza que sea, provoca un perjuicio económico que, como tal, puede ser tasado o calculado en valores dinerarios. Por ejemplo, si el daño consistió en un accidente habrá que analizar si hubo daños patrimoniales, físicos, morales, etc., siendo lo más probable que dicho accidente sea causa eficiente de todos esos daños. Luego, y aún con algunas dificultades, ese daño injustamente provocado por el agente dañador e injustamente padecido por la víctima puede ser tasado para calcularse cuál será la suma de dinero necearía para compensarlo. Si no existiera ese mecanismo transferencial que describimos en el párrafo de arriba, todos los efectos económicos del daño injusto deberían ser soportados por el patrimonio de la propia víctima que lo padeció.

Esto nos permite sostener que la teoría general de la responsabilidad es una creación jurídica que permite que las consecuencias de un daño injusto no sean soportadas por el sujeto que las sufre (víctima) sino por quien las causa (agente dañador).

Para que esa transferencia ocurra se establece que, bajo determinadas circunstancias, las consecuencias económicas de un hecho dañoso sean soportadas por quien ocasionó el daño y no por quien lo padece.

Como corolario de esta transferencia patrimonial entre dos sujetos que hemos descripto, es posible y hasta podría decirse que es inevitable, pensar a la responsabilidad jurídica como una regla de la economía articulada, para su aplicación en el ámbito del derecho privado, por principios propios de la ciencia jurídica. Esta idea, por supuesto, no es original y ya fue tratada por importantes autores nacionales y extranjeros.

Pizarro y Vallespinos, citando a Diez-Picazo, señalan: Decir que el daño debe ser indemnizado no significa otra cosa que traspasar o endosar ese daño poniéndolo a cargo de otro, porque si quien inicialmente lo sufrió recibe una suma de dinero como indemnización, ello se producirá a costa de una disminución del patrimonio de aquel que ha sido obligado a indemnizar, empleando para ello otros bienes preexistentes(3).

Pues bien: en eso consiste la transacción económica involucrada en la teoría general de la responsabilidad.

III. Los factores atributivos de responsabilidad.

Una vez explicado este sistema de raíz jurídica y articulación económica cabe preguntarte: ¿en qué condiciones y bajo qué circunstancias se opera la transferencia patrimonial que describimos antes.

Nos anticipamos a decir que la primera condición es que el daño sea injusto. Esto quiere decir que no haya un motivo legal que lo justifique, porque si ese fuera el caso las consecuencias de ese daño lega’ no podrían ser endosadas a ningún otro patrimonio.

Esto significa, hasta donde hemos visto, que la trasferencia patrimonial que explicamos requiere dos elementos esenciales: el primero es la existencia del daño que se quiere resarcir. El otro, está dado por la necesidad de que el daño sea injusto, en el sentido de que no haya ningún motivo legal que exima al agente de su obligación resarcitoria respecto del sujeto que ha padecido el daño.

Algunos autores, sin embargo, no hablan de daño injusto, sino de daño injustamente causado. Así, los citados Pizarro y Vallespinos sostienen que: Nosotros pensamos que la responsabilidad por daños plantea en esencia, no sólo una cuestión de injusto padecimiento del daño, sino de injusta causación del mismo, y de la consiguiente atribución de sus consecuencias a un tercero: el responsable(4).

Sin entrar a considerar en profundidad los pormenores implicados en dividir el daño injusto de la causación injusta, que más adelante esperamos desarrollar con mayor extensión, es posible coincidir en que la teoría general de la responsabilidad requiere, además de la existencia de un daño injusto, de un factor de atribución de responsabilidad, sin el cual no sería factible concretar la trasferencia patrimonial implicada en la operación resarcitoria. Es decir, la operación indemnizatoria requiere que la ley autorice el endoso o, mejor dicho, atribuya a un sujeto la obligación de indemnizar a otro(5).

Esta última operación atributiva de responsabilidad, como puede fácilmente advertirlo el lector, es conocida en nuestro sistema normativo como factor atributivo de responsabilidad. Sin atribución de responsabilidad no se pone en marcha el mecanismo legal indemnizatorio. Y ello ocurre porque, como bien señala Matilde Zavala de González, sin factor atributivo no hay designación legal del obligado al pago de la indemnización(6).

La doctrina que venimos examinando se refiere a ella destacando que: Preferimos, por ende, hablar de daño injustamente causado, lo cual supone no sólo que haya un detrimento sufrido por el damnificado de modo arbitrario, en derredor del cual se edifica el andamiaje de la responsabilidad por daños, sino también un responsable a quien se atribuye las consecuencias dañosas que ha causado por su propio obrar, o por el hecho de terceros por los cuales debe responder o por el de las cosas de las que es dueño o guardián(7).

Sin decirlo aún, los autores sostienen que los factores atributivos de responsabilidad son dos. Uno de tipo subjetivo y otro objetivo. El primero, asigna responsabilidad por el hecho propio (dolo o culpa) del agente dañador(8), mientras que el segundo alude a una atribución de responsabilidad objetiva que no se basa en el obrar del propio agente que responde, sino en acciones de terceros (dependientes del agente pagador) o en el riesgo implícito en las cosas que están bajo su guarda(9).

Para esta concepción, entonces, hay sólo dos factores atributivos de responsabilidad; uno subjetivo y el otro es objetivo. No podemos soslayar que esta teoría tiene un apoyo muy firme en los artículos 1721 y 1722 normas que, expresamente, consagran el doble sistema atributivo de responsabilidad(10).

IV. Hacia un sistema de responsabilidad más abarcativo.

Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, a lo largo de este trabajo vamos a intentar explicar cómo esta concepción binaria de la responsabilidad ha sido superada a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.

Las nuevas tendencias en materia de responsabilidad civil son, con algunas reticencias, aceptadas por la doctrina. Es fácil advertir el advenimiento de una teoría general de la responsabilidad más orientada a la reparación del daño. Las corrientes escolares vanguardistas empiezan a entender que el daño es una cuestión social que, como tal, requiere una mayor injerencia del Estado tanto para prevenirlo como para exigir su reparación. La responsabilidad civil, que implica la reparación de los daños que cada uno de nosotros puede sufrir en su vida social es, definitivamente, una cuestión de agenda pública y política estatal.

Advertimos con beneplácito una renovada concepción del orden público que procura que la mayor cantidad de daños sean reparados evitando, de esta forma, la injustica que supone la existencia de víctimas que no accedan a una reparación justa del daño que padecieron. La doctrina explica, acertadamente, que nos encontramos frente de una especie de socialización de los riesgos y una mayor objetivación de la responsabilidad. Los mecanismos de socialización de los riesgos han estimulado el desarrollo y transformación del derecho de daños, a punto tal que algunos creen ver el paso de una responsabilidad civil individualista a otra más socializada(11).

En sentido similar, pero referido a los daños que más se repiten en las sociedades modernas (accidentes de tránsito), Matilde Zavala de González sostiene que se debe avanzar hacia un sistema de reparación social que, a diferencia de los seguros privados que procuran dejar indemne el patrimonio del asegurado, se ocupen de la reparación integral de la víctimas de dichos accidentes(12).

Nosotros sostenemos que el Estado, a través de la creación de leyes apropiadas debe lograr que la mayor cantidad de daños sean reparados limitando, lo más posible, las eximentes de responsabilidad. O en su caso, buscar soluciones alternativas para que haya menos daños. El daño debe ser entendido no solo como un perjuicio individual sino también social. Zavala de González, con quien volvemos a coincidir, explica que el daño que primeramente recae sobre individuo, termina afectando, indefectiblemente, el funcionamiento de la sociedad(13).

La mayor injerencia del Estado en los negocios jurídicos privados es un fenómeno innegable que, sin embargo, no debe inquietarnos porque esa mayor participación oficial es absolutamente con el ámbito de libertad individual concebido desde la Constitución Nacional. Empero, esa libertad individual, para que no sea paródica, debe ser ajustada a las necesidades actuales de mayor protección de los sujetos más vulnerables del sistema(14).

En ese orden de ideas, no podemos soslayar un tema de gran importancia como es la participación de los jueces en estos procesos de cambio que, reiteramos, son impulsados desde la sociedad hacia el derecho. No nos parece abundante señalar que la mayor intervención legislativa debe ser acompañada por una complementaria actividad judicial. Pensamos que es hora de terminar con los modelos procesales de juez árbitro del pleito, en los cuales el magistrado se parece más a un umpire que dirige un apacible partido de tenis antes que a un funcionario de la República dotado, por la propia Constitución Nacional, de jurisdicción y competencia. Esos sistemas alientan una exasperante neutralidad del juez a la que llaman garantía del debido proceso y la contraponen con la figura del juez, supuestamente autoritario, que rechazan por ser antidemocrático(15).

El debido proceso es solo aquel que conduce a una sentencia justa; el objeto terminativo del procedimiento es el dictado de una sentencia justa antes que la pureza exagerada de un procedimiento. No hay debido proceso que culmine con una sentencia injusta, ni derecho procesal que prevalezca sobre el Derecho sustantivo. El derecho procesal está, en todos los casos, subordinado al derecho sustantivo de donde parten los principios generales. Mabel De los Santos, entre otros autores señalan esta dicotomía entre debido proceso y sentencia justa(16).

Las divisorias tajantes, sin embargo, nunca aclaran los temas difíciles y casi siempre dejan el debate en un interminable empate que suma más rencores que ideas. Es preciso buscar puntos de equilibrio pues, como bien dice Gustavo Calvinho, (autor que está más cerca de los sistemas de menor activismo judicial) deben buscarse líneas de equilibrio entre el intervencionismo judicial autoritario y la neutralidad exasperante y siempre funcional a quien menos necesita la protección del sistema. Así, Calvinho dice: Estamos de acuerdo en que el procesalismo debe dar respuestas para los casos urgentes y extremos. Y puede darlas perfectamente sin tener que llegar a extirpar la garantía del proceso. Demostraremos que una cosa no quita a la otra(17).

Para nosotros, es preciso evitar que el procesalismo exagerado -moneda corriente en nuestro sistema procesal – eche por tierra los grandes propósitos del derecho. Porque, como bien dice Mabel De los Santos: De este modo también varía el rol del juez en este nuevo esquema, pues la norma deja de ser un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados o completados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto: “la coherencia es a posteriori, no legislativa, sino judicial” De allí que el nuevo Código contenga numerosas instituciones en las que se confieren potestades al magistrado, a los fines de la interpretación y aplicación de la ley y como sujeto que tiene a su cargo asegurar la operatividad del derecho sustancial(18).

Con relación al llamado exceso rigor formal en los procedimientos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado su posición favorable a ser más flexible evitando que un formalismo excesivo termine siendo un obstáculo para lograr el dictado de una sentencia justa(19).

Pero volviendo al tema que estamos examinando, referido al ensanchamiento de la responsabilidad, en el sistema vigente encontramos casos en los que ni siquiera se admite como eximente de obligación de reparar a la ruptura del nexo causal. Veamos esto cuidadosamente.

El art. 1733 CCyC comienza estableciendo que…. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos…(20).

A nuestro modo de ver este texto legal le abre la puerta a una nueva concepción de la responsabilidad que excede el ámbito objetivo. El enunciado de la norma dispone que, en algunos casos que luego enumera, se va a privar al deudor de la eximente basada en la existencia de un caso fortuito. En otras palabras, pensamos que el Código Civil y Comercial contempla en el art. 1733 supuestos de responsabilidad absoluta. Sin llegar a ese punto extremo, importante doctrina señala la importancia de esta norma destinada, a nuestro modo de ver, a producir grandes cambios en la teoría general de la responsabilidad.

Sebastián Picasso, con quien no coincidimos en el tratamiento que hace del art. 1733 CCyC (21), admite que la norma trae novedades de importancia relacionadas al tratamiento de los riesgos por desarrollo, tema sobre el que nosotros volveremos en los capítulos venideros(22).

Y, algo parecido puede señalarse con relación al art. 1757 en tanto esta norma establece que: …. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención En el caso del art. 1757, si bien la norma señala que existe una responsabilidad objetiva y que por la tanto están disponibles las eximentes causales, se restringe la posible exoneración porque no se permite que deudor alegue haber actuado conforme lo disponían las resoluciones administrativas específicas. Tampoco se admite, como eximente, invocar haber tomado todos los recaudos preventivos necesarios para evitar el daño. En estos supuestos, el ordenamiento jurídico parece alejarse del sistema de responsabilidad civil y acercarse a un método de seguridad social o de amortización colectiva del daño. Pizarro y Vallespinos describen a este fenómeno como ‘socialización del derecho de daños'(23).

Matilde Zavala de González le agrega a este planteo solidarista de la reparación de daños, que compartimos en líneas generales, un sistema de acciones de regreso que permite, a quien se encargó de indemnizar a la víctima perseguir, por vía de la repetición de lo pagado, al ‘verdadero’ dañador; es decir, a quien le correspondía hacerse cargo del daño injusto padecido por la víctima. De esta forma, se hace compatible un método de solidaridad social con otro que impute a quien corresponda las consecuencias de un daño injusto(24).

En pocas palabras: ni el obrar lícito del deudor, ni sus esfuerzos diligentes y preventivos para evitar el daño lo liberan de la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1757 del CCyC.

Este tipo de casos, donde hay un obrar lícito que no exime de responsabilidad se dan, con bastante frecuencia, en el ámbito de la farmacología cuando, por ejemplo, al salir a la venta un remedio se desconoce que posee uno o varios efectos adversos. Este desconocimiento hace que las autoridades federales autoricen su venta al público; empero, si luego llega a descubrirse que el remedio es nocivo, el laboratorio no podrá excusarse invocando que la venta del fármaco fue autorizada por la agencia oficial de contralor.

Esto nos permite afirmar que la norma que analizamos ajusta un poco los términos de la responsabilidad objetiva al hacer responsable a quien ajustó su obrar a las normativas jurídicas vigente. En suma: en el actual sistema normativo se acentúa la existencia de supuestos de responsabilidad sin antijuridicidad. Se trata, como dicen muchos autores nacionales, de supuestos de responsabilidad derivados de hechos lícitos(25).

Más allá de los casos puntuales de la farmacología, el art. 1757 del CCyC asume un rol de suma importancia cuando se examinan los daños que ocurren porque se permitió la entrada en el mercado de un bien o servicio que, al momento de su lanzamiento, se ignoraba su dañosidad. Para nosotros este artículo, que supone una innovación en la teoría general de la responsabilidad, es de suma importancia porque ejerce una potente función preventiva del daño. Ello así porque se concibe una forma de atribución de responsabilidad a conductas que no son antijurídicas y que, por lo tanto, son en principio lícitas.

De esta forma se advierte, como bien señalan Vallespinos y Pizarro, un ensanchamiento de la noción de antijuridicidad, abarcando conductas que no son contrarias a ninguna norma jurídica.

Estamos, sin dudas, asistiendo a una época en donde la antijuridicidad material es más importante que la meramente formal siempre restringida y acotada a la prohibición de vulnerar una norma específica(26). Alcanza, como bien dice, Fernando Ubiría, que se introduzca un riesgo en la sociedad para que se pongan en marcha el sistema de responsabilidad objetiva (27). Finalmente, la ilicitud no se define como una violación normativa, sino como la concreción de un daño injusto. En eso consiste la primacía de la antijuricidad material sobre la normativa que consagra el Código Civil y Comercial en el art. 1717(28). El art. 1757 es coherente con el principio establecido en ese texto legal porque se concentra en el daño producido sin considerar, siquiera como atenuantes, las prevenciones, obviamente insuficientes, tomadas para evitarlo.

Así, según pensamos, el art. 1757 del CCyC crea un fuerte estímulo para que los proveedores (sobre todo quienes producen productos para la salud) extremen sus investigaciones y recaudos antes de lanzar un nuevo producto al mercado, sabiendo que deberán responder incluso ante la falta de conocimiento real de la potencialidad dañosa del producto que ponen en el mercado(29). Es que, si la responsabilidad es verdaderamente objetiva resulta indiferente que se sepa o se ignore que el producto es dañoso; alcanza con que materialmente lo sea para encender los mecanismos resarcitorios(30).

El sistema exige no dañar injustamente al otro y esa exigencia es tan intensa que no alcanza ajustar la conducta a la norma para eximirse de responsabilidad. La obligación de prevenir los daños en el sistema actual es un imperativo sustancial que no requiere un obrar antijurídico para que la omisión engendre responsabilidad.

Es en ese sentido que volvemos a compartir la opinión de Fernando Ubiría cuando señala que: A tenor de la literalidad del art. 1711, CCyCN, cabe preguntarse si en la dimensión preventiva (y a diferencia de lo dispuesto para la resarcitoria), se exige la comprobación de antijuridicidad. Consideramos que no….En todo caso, la transgresión normativa…será un dato relevante que podrá dar mayor fuerza, una más clara justificación a la adopción de medidas preventivas.

La norma en comentario incluye otra novedad de importancia: la inclusión de las actividades riesgosas como sustento de la responsabilidad objetiva. De esta manera, el sistema de responsabilidad deja de poner la lupa en los vicios o riesgos de la cosa y detiene la mirada en las actividades riesgosas.

El concepto de actividad riesgosa es, desde luego, más claro y abarcativo que el de cosa riesgosa que, además, subsiste en la norma. En suma, la norma pone en un pie de igualdad, a los efectos de atribuir responsabilidad, que el daño se haya originado en los riesgos de la cosa o en los incorporados a la sociedad por medio de una actividad que es riesgosa en la medida que aumenta la posible ocurrencia de un daño. La normas es, a nuestro ver, muy acertada y la doctrina la recibió con buenos comentarios(31).

V. La causalidad como sostén de toda la teoría general de la responsabilidad.

En el transcurso de las muy amenas reuniones que solía tener con el Profesor Ubiría en su oficina de la Universidad Católica de Buenos Aires, en los días en lo que yo era un doctorando y él el Director de mi tesis doctoral, Fernando solía decir algo que aún recuerdo: “En las ciencias sociales hay tres cuestiones esenciales que nunca deben perderse de vista: Primero, los hechos, segundo los hechos y tercero, los hechos.” La anécdota no solamente describe la cordialidad y el humor de esos encuentros académicos, sino que pone sobre el tapete una verdad que, por más que parezca evidente, es harto difícil de descifrar con precisión. Ubiría, desde luego, no sólo hablaba de los hechos, sino también de los hechos que los causan o anteceden. Es decir; hablábamos del inasible fenómeno causal, que como acertadamente dice Luis Horacio Cuervo, es la problemática más ardua del derecho(32).

Es que son los hechos y no las teorías los que nos llevan directamente a la causa que los engendran y sin la cual no existirían en este mundo. En resumen: el fenómeno causal, que describe la génesis de los hechos, es el punto más importante de la ciencia jurídica. Hasta podría decirse, en coincidencia con autores como Silvia Tanzi y Juan M. Papillú, que el dilema de la causalidad es el punto de encuentro más cercano entre la ciencia jurídica y la filosofía(33).

En efecto, alcanza con realizar un superficial estudio etimológico del término ‘causa’, para caer directamente en el mundo de la filosofía. Ferrater Mora, en su famoso diccionario de filosofía enseña que El término griego, traducido por causa tuvo originariamente un sentido jurídico y significó acusación o imputación(34). Este origen, por más que sea sumamente parcial e incompleto es relevante. Después de todo, la causa, en sentido figurado, acusa a un suceso de ocasionar a otro que, sin esa intervención, no se hubiera manifestado(35).

En el marco teórico más acotado de este trabajo vamos a estudiar a la causa en sentido jurídico. Para ello, será necesario simplificar el abordaje del tópico y centrarnos más en la relación de causalidad que en el fenómeno causal propiamente dicho.

Para el Derecho, la causa es un elemento que vincula, en primer término, a un hecho con sus consecuencias y, en segundo lugar, con la imputación de esas consecuencias. Esto determina que, para el derecho, la relación causal es el elemento más importante en la elaboración de una teoría general de la responsabilidad. Ello así, porque al atribuirle responsabilidad a un sujeto el sistema jurídico realiza, inevitablemente, un ‘corte causal’ y determina que ‘esa causa’ y no ‘otra causa’ fue la determinante del suceso, y que fue ese sujeto y no otro quien debe hacerse cargo de sus consecuencias(36).

Como bien explicaba Llambías, hace ya mucho tiempo, el derecho ajusta el fenómeno causal a una noción de equidad para lo cual, arbitrariamente, acorta o alarga la secuencia causal para atribuir o eximir de responsabilidad(37).

Como señala Isidoro Goldemberg: La relación de causalidad, en cambio, supone establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias. No interesa ya el substrato psíquico del obrar, sino su repercusión externa. De este modo, puede mediar relación causal adecuada entre el hecho de un inimputable y el daño por él ocasionado…La acción del agente constituye, de conformidad con lo ya expuesto, el factor unificador que aglutina los diversos elementos imbricados en el proceso de imputación: acto-sujeto-consecuencias, que desembocan en el instituto de la responsabilidad civil(38).

Por su parte, Fernando Ubiría, al referirse al fenómeno causal explica que: La relación causal consiste en el enlace material o físico que existe entre un hecho-antecedente (acción u omisión) y un hecho – consecuente (el resultado dañoso). Pero para que un resultado físico determinado -daño- sea imputable a la acción u omisión de un sujeto, según Llambías el derecho corrige o rectifica a la causalidad material según el prisma de la justicia, de lo que nace la causalidad jurídica(39).

A su turno, Vallespinos y Pizarro señalan que, La relación causal vincula jurídicamente, de manera directa, el incumplimiento obligacional o el hecho ilícito aquiliano con el daño, y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución. En el ámbito preventivo, también permite establecer un vínculo razonable y necesario entre la amenaza de daño y el hecho que la genera. Se trata de resolver si un resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido (o sea imputado fácticamente) a una persona(40).

Llambías, casi sin prolegómenos, va al punto que vincula las causas materiales con las obligaciones jurídicas. Vale la pena leer este párrafo por más que sea un poco extenso: Para que surja la responsabilidad de alguien sea en área contractual como extracontractual, es menester que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho del que aquél es autor y el dañosufrido por quien pretende su reparación. Ya hemos distinguido la casualidad material de la jurídica…Para apreciar la primera atendemos a las enseñanzas de la filosofía y según ella aceptamos que determinado daño es efecto de determinado acto humano. Pero ello todavía es insuficiente para definir si ese efecto dañoso debe ser reparado por el autor del hecho, que ha sido la causa material del daño, a título de responsabilidad suya. Para concluir en ese sentido es necesario que el derecho haya categorizado esa relación causal como jurídicamente relevante(41).

Si analizamos con más cuidado las tres reflexiones tomadas de los doctrinarios citados, vamos a notar que en todas hay un común denominador que destaca: en el Derecho la causalidad no pretende explicar el insoluble principio que categoriza a la causa como la ‘razón suficiente’, sino que la ciencia jurídica prioriza la búsqueda de una relación imputativa para atribuirle las consecuencias de ese hecho a un sujeto.

Es por eso que Llambías distingue la causalidad material, cuyo examen más profundo atañe a la filosofía, de la causalidad jurídica que permite concluir que tal o cual hecho dañoso, por ser imputable a tal o cual sujeto, debe ser reparado por éste.

El Derecho examina las causas de un hecho para luego poder imputarle a un sujeto sus consecuencias. Pues bien; en eso consiste la responsabilidad: en atribuir las consecuencias de un hecho a un sujeto. Goldemberg ya había explicado esta relación inseparable que debe existir entre la causalidad y la teoría general de la responsabilidad(42). Esto significa que sin un adecuado tratamiento del fenómeno causal la imputación -que es un fenómeno puramente jurídico – pierde sentido o, peor, se convierte primero en una cuestión discrecional y luego, inevitablemente, arbitraria.

La causa es un fenómeno complejo que requiere pasar el riguroso examen de por qué ocurren los hechos (causa eficiente) y para qué ocurren (causa final)(43). El resultado de un hecho responde a una cadena de sucesos (fácticos y/o jurídicos) que lo anteceden y que deben ser analizados con detenimiento e inteligencia.

En muchas ocasiones es realmente difícil determinar, en medio de la sucesión continua de hechos (en eso consiste la vida), cuándo uno es causa de otro y no su consecuencia. En el ámbito de la educación escolar, por ejemplo, es muy común decir que los niños se desconcentran y muy poco frecuente decir que las clases son aburridas. Este sencillo ejemplo nos muestra la complejidad del asunto causal. Es posible que el niño sea ‘desatento’, pero también es posible que el tedio de una clase haya sido la verdadera causa del aburrimiento. Entonces, lo difícil es determinar si el niño tiene dificultades de concentración o si es el docente quien las tiene a la hora de afrontar la difícil tarea de educar. Lo mismo ocurre con los docentes, incluso del nivel universitario que, con gesto de inverosímil frustración, se lamentan del fracaso académico de sus alumnos sin preguntarse si el fiasco no fue, en verdad, más propio que ajeno.

Es muy fácil pensar, erróneamente, que un hecho ocurrió por otro con el que, en verdad, no tiene ninguna conexión causal.

Es por eso que cuando se realiza un análisis causal es muy importante no caer en lo que Daniel Kahneman(44) (Universidad de Princeton, Premio Nobel de economía, 2017) describe como una especie de ‘intuición causal’. La causalidad intuitiva, a la que alude Kahneman, es un fenómeno de la conciencia que se pone en funcionamiento automáticamente en nuestra estructura el pensamiento cada vez que analizamos una cadena de hechos. Esta ‘intuición causal’ hace que realmente lleguemos a pensar que un hecho ocurrió por un antecedente (fáctico o jurídico) que, en verdad, no tiene ninguna conexión verificable con el hecho que analizamos.

Kahneman presenta, a modo de ejemplo de cómo utilizamos la intuición predictiva, una sencilla escena que ocurre en un parque de Nueva York. Este brillante autor nos muestra cómo elaboramos, sin ninguna evidencia comprobable, verdaderos guiones causales más parecidos a una ficción literaria que a una descripción fáctica idónea para explicar un suceso.

En la escena, el autor describe un paseo por un parque de Nueva York atestado de gente. Al finalizar la caminata, el protagonista advierte que le falta su billetera. El auditorio, integrado por alumnos universitarios, fue interrogado acerca de qué creían que había pasado con la billetera. En su gran mayoría, el auditorio conjeturó como primera hipótesis que un carterista le había robado la cartera al paseante.

El mecanismo de la ‘intuición causal’ conectó -casi automáticamente- una gran ciudad, una multitud, las posibilidades de que entre los transeúntes haya uno o más carteristas, y un paseo distraído. Con esos elementos, intuidos, se concluyó que un carterista, de los muchos que seguramente habría entre la multitud, aprovechó la distracción del paseante y le robó la billetera.

Lo singular del caso es que en el ejemplo ofrecido a los alumnos no había ni un solo indicio que, racionalmente, hiciera presumir la existencia de un robo. No obstante, pocos o ninguno de los participantes atinó a pensar que el paseante simplemente había dejado olvidada la cartera en el bar donde se detuvo a tomar un café(45).

Así funciona nuestra estructura de pensamiento: intuitivamente. Es importante saber ésto porque los proveedores de bienes y servicios (que son los protagonistas excluyentes del actual derecho de daños) lo saben y pueden (de hecho, es lo que hacen) ‘fabricar’ escenarios causales que nos hagan pensar que un producto tiene capacidades que no tiene o que nos asegura una seguridad que, ciertamente, no puede asegurarnos. Coincidimos plenamente con Kahneman cuando afirma que, Es evidente que estamos predispuestos desde que nacemos a tener impresiones de causalidad que no dependen de razonamientos sobre patrones de causación(46).

Sin embargo, esta reflexión por cierta que sea, no debe conforar. El fenómeno causal es determinante para que la teoría general de la responsabilidad funcione correctamente, ya sea para no imputar las consecuencias de un acto a quien sólo parece ser su causa, como para evitar que una imputación intuitiva termine liberando a quien fue realmente la causa de un acto.

Veamos esto con un sencillo ejemplo de la vida cotidiana de cada uno de nosotros. Comprar un producto inseguro, porque se piensa que es seguro puede, según cómo se calibre el elemento axiológico, hacer responsable al adquirente que no tomó los recaudos para comprobar la seguridad del producto o al proveedor porque hizo creer que su producto no era inseguro.

Lo cierto es que el fenómeno causal requiere un estudio meticuloso y un conocimiento que no puede exigírsele al adquirente medio y que sí puede serle exigido al profesional que fabricó el producto.

No es suficiente para explicar un fenómeno causal lo que vemos a simple vista, o lo que parece ser de determinada forma. La confianza excesiva en lo que vemos o en lo que nos muestran es una de las cuestiones más distorsivas el fenómeno causal. La confianza aumentada por mensajes publicitarios hace muy difícil, cuando no imposible, precisar que algo es menos seguro de lo que parece, o de menor calidad que la que aparente. Vuelve a acertar Kahneman cuando señala que, La confianza que los individuos tienen en sus creencias depende sobre todo de la cualidad de la historia que pueden contar acerca de lo que ven, aunque lo que ven sea poco. A menudo dejamos de tener en cuenta la posibilidad de que falte evidencia que podría ser crucial en nuestro juicio; lo que vemos es todo lo que hay(47).

Ahora piense el lector en una publicidad o en una campaña publicitaria en la que el anunciante invirtió millones de dólares en crear una historia acerca del producto. El relato, desde luego, viene acompañado de imágenes que ‘evidencian’ que lo que se dice coincide con lo que se ve. Así es como se crean las intuiciones causales.

Tiempo atrás, Lorenzetti advertía que las campañas publicitarias constituyen un mecanismo idóneo para manipular tendencias individuales y sociales(48). Por nuestra parte, en otro trabajo también señalamos los efectos distorsivos que las publicidades ejercen sobre la estructura del pensamiento. Allí explicábamos cómo, mediante una enorme campaña publicitaria, durante muchos años se hizo pensar a los fumadores que el mal llamado ‘tabaco light’ tenía menor incidencia que el tabaco tradicional en el padecimiento de enfermedades como el cáncer. Así, millones de fumadores pensaban que sus cigarrillos de bajo contenido en nicotina y alquitrán eran menos nocivos que los cigarrillos regulares. Esto, por supuesto, no solamente resultó ser falso, sino que los proveedores de tabaco sabían perfectamente que estaban creando una conciencia falsa(49).

En sentido similar, Nassin Nicholas Taleb (1960, Universidad de Nueva York, Matemática-financiera), al referirse a como se analiza comúnmente el fenómeno causal habla de monstruosos errores que tienen particular repercusión en nuestra vida individual pero también en la política y en la economía de una sociedad. Este autor, afirma que construimos historias causales completamente equivocadas y luego, en base a ellas, tomamos las decisiones más importantes de la vida. Es preciso entender que si no analizamos adecuadamente el fenómeno causal todas nuestras decisiones serán, en el mejor de los casos, equivocadas y en el peor, catastróficas(50).

Pero volviendo a nuestro tema más concreto, no debemos olvidar que el Derecho, a diferencia de la naturaleza, puede decidir arbitrariamente cuándo y cómo vincular a un sujeto con un hecho o un acto dañoso y luego hacerlo responsable de sus consecuencias.

A ese fenómeno jurídico se lo llama factor atributivo de responsabilidad. Es muy importante que los operadores jurídicos sepan por qué y para qué se aplican factores atributivos de responsabilidad en forma más amplia o más acotada. También es importante entender que aumentar los factores objetivos de atribución o hacerlos más severos, obstaculizando las eximentes de responsabilidad objetiva, es una cuestión que depende exclusivamente de la agenda política legislativa y también judicial. Si un gobierno determinado considera que más daños de los que ocurren en la sociedad deben ser reparados, más objetivos serán los factores de atribución de responsabilidad. Es decir: cuanto más objetivo sea el factor de atribución, más indemnizaciones habrá y menos eximentes de responsabilidad serán admitidas.

En definitiva: el derecho de daños está subordinado a un programa político determinado que, desde luego, puede variar con el tiempo. Si se analiza esa evolución en nuestro ordenamiento jurídico, desde la aparición del código velezano (1871) pasando por la reforma de la ley 17.711(1968) hasta la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial (2015), se observará que los factores objetivos de atribución de responsabilidad han aumentado sin parar. Como señala Ubiría, es el legislador el que evalúa las necesidades de la sociedad y dicta las leyes sobre la responsabilidad que mejor se adapten a esa sociedad en ese momento determinado(51).

Y, nos atrevemos a pronosticar, los factores objetivos seguirán avanzando porque el límite para incrementarlos no es una regla de la ética sino de la economía de cada país. Así, serán indemnizables todos los daños que el sistema pueda absorber sin poner en peligro al propio sistema. Esta condición, que subordina la responsabilidad jurídica a la macroeconomía de cada país explica, en parte, por qué los daños punitivos son tan elevados en países como Estados Unidos y tan bajos en el nuestro.

En Argentina, además de una justicia muy conservadora y poco conocedora del derecho comparado que siempre criticamos, hay razones macroeconómicas que hacen imposible que las empresas que soporten un peso demasiado severo de los daños punitivos. Sin embargo, es innegable que en la actualidad se atribuye responsabilidad por hechos que antes no engendraban ninguna obligación resarcitoria; es indudable que se ha ampliado el universo de sujetos responsables. Como bien señala Ubiría: Las razones para imputar responsabilidad se encuentran ligadas a profundas concepciones socioculturales, políticas y económicas, por lo que el torbellino del siglo XX provocó la paulatina mutación de ciertas estructuras del sistema de ‘responsabilidad civil, que se fue transformando lentamente en el actual derecho de daños(52).

Veamos un ejemplo vulgar para resumir lo que venimos desarrollando en este extenso tópico. El hecho de que un rayo parta al medio un automóvil es un fenómeno de la causalidad material; pero, obligar a que un sujeto a que pague los daños causados por el rayo es un fenómeno jurídico de tipo imputativo o atributivo de responsabilidad.

La cuestión más relevante para la ciencia jurídica en general y para la teoría de la responsabilidad en particular es determinar qué relación causal-imputativa tiene el hecho dañoso con quien lo padece y con quien debe repararlo. La clave de la teoría general de la responsabilidad son los factores atributivos de responsabilidad porque ellos se encargan de imputar o atribuir condición causal a determinado hecho(53).

Solo resta, para concluir este punto, determinar qué criterios utiliza la ley para determinar que un hecho determinado es causa de otro. No se trata de determinar la causa propiamente dicha, sino de establecer nexos causales para determinar que un hecho es causa de otro(54).

En ese sentido, y sin perjuicio de hacer un desarrollo más extenso un poco más adelante, se puede anticipar que el sistema que utiliza nuestro Código Civil y Comercial para establecer el nexo causal se enrola dentro de la teoría conocía como ‘causalidad adecuada’ y que es receptada por el art. 1726 CCyC.

Para Ubiría la causalidad adecuada consiste en establecer una relación de previsibilidad o de posible ocurrencia entre un hecho antecedente y una consecuencia(55). Habrá, entonces, causa adecuada cuando el hecho antecedente, de común, produce la consecuencia. Ese encadenamiento sucesivo y repetido entre el hecho antecedente y la consecuencia determina que el primero sea causa adecuada del segundo.

Este tema, que es netamente jurídico, resulta ser el de mayor importancia en la teoría general de la responsabilidad. Es que, si no se examina correctamente el nexo causal se corre peligro de atribuir a una persona las consecuencias de un acto o de una situación que corresponde ser asumida por otro sujeto(56).

Notas al pie:

1)Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2017, T 1, p.6.

2)En sintonía con anterior principio -que lo comprende y desborda -, la prevención también identifica, ordena y orienta al sistema en torno a la adecuada contemplación de su eje: en este caso el mandato consiste específicamente en anticiparse y evitar el acaecimiento del perjuicio…. Se razona con acierto que si el sistema permaneciera impávido ante la inminencia de un daño o de su agravación, si sólo se ‘activara’ cuando se produce el perjuicio, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar…. (Ubiría, Fernando Alfredo, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, p.32.

3)Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.12.

4)Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.10.

5)El factor de atribución es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.40.

6)Los factores de atribución son razones que justifican la responsabilidad, al evidenciar como justo que el daño sea prevenido o reparado por determinadas personas. Constituyen la explicación axiológica de la obligación de resarcir el perjuicio. En su virtud dirigen esa obligación hacia determinados sujetos: apuntan a quién debe responder. Por eso, no hay atribución de un daño al responsable -según dice el precepto comentado, sino atribución de la una obligación de repararlo. (Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2015, T° 1, p.594).

7)Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.11.

8)Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa (art. 1724). En nuestro sistema, ambos presuponen que el agente sea autor material del ilícito contractual o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.40).

9) Los factores objetivos de atribución…se caracterizan por fundar la atribución del hecho ilícito stricto sensu o de incumplimiento obligacional en parámetros objetivos de imputación, con total abstracción de la idea de culpabilidad. De allí que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho más que mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia. Comprende supuestos de responsabilidad tanto por autoría propia como por autoría ajena. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.41).

10) Art. 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

Art. 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

11)Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, … p.56.

12)En siniestros graves y reiterados, como los producidos en la circulación automotriz, procede sustituir, o al menos complementar sin desnaturalizarlo, el seguro obligatorio de responsabilidad civil, que tiene prioritariamente en vista la protección económica del asegurado por otro autónomo, para tutelar ante todo a las víctimas. (Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil …T° 1, p.147).

13) Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil …T° 1, p.147.

14) Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado tienden, en estos temas, a diluirse sensiblemente. Asistimos hoy a un fenómeno de relevante aproximación entre el derecho civil …y el derecho constitucional. Poco importa la denominación…La compatibilidad es absoluta y todos los aportes … conducen a similares resultados. Finalidad perseguida: asegurar y garantizar eficazmente la tutela de los derechos humanos, en todas sus manifestaciones. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I … p.45 – 46).

15) En verdad, ciertas figuras que se instauran buscando celeridad a toda costa sólo pueden lograr sus fines por medio de actos de autoritarismo -y no de autoridad-. El precio de la rapidez se paga suprimiendo o restringiendo el derecho fundamental de defensa en juicio y desterrando la garantía del proceso. El común denominador de estas creaciones que sólo son procedimiento, tal como expresáramos, es el agravante de que su resolución afectará a una persona ajena al trámite. En consecuencia, se verá perjudicada por la conculcación de su derecho de defensa en juicio o por la necesidad de ejercer su derecho de acción procesal para demostrar su inocencia. (Clavinho, Gustavo, La Procedimentalización posmoderna, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, n° 39, 2013, p.11 a 31.

16) Conforme una segunda interpretación, existe un debido proceso si éste está construido de modo tal que, además de asegurar la efectividad de las garantías, se logren obtener decisiones justas. Desde esta óptica no es posible reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento del que ella se deriva. La justicia de la decisión depende de la concurrencia conjunta y necesaria de las siguientes condiciones: a. que la decisión sea el resultado de un proceso justo, en el que se hayan respetado las garantías procesales, b. que haya sido correctamente interpretada y aplicada la norma que ha sido asumida como criterio de decisión, pues no puede ser considerada justa una decisión que no haya sido dictada conforme a derecho y c. que se funde en una determinación verdadera de los hechos de la causa, ya que ninguna decisión puede ser justa si se funda en hechos erróneos. (De los Santos, Mabel Alicia, El debido proceso ante los nuevos paradigmas, Buenos Aires, La Ley, 09-04-2012-, Buenos Aires, La Ley 2012, B, 1062).

17) Clavinho, Gustavo, La Procedimentalización posmoderna, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, n° 39, 2013, p.11 a 31.

18) De los Santos, Mabel Alicia, Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, 15-11-2017- Cita Online: AR/DOC/2684/2017.

19) Previamente al examen de las pruebas recibidas, la Corte precisará los criterios generales sobre valoración de la prueba y algunas consideraciones aplicables al caso específico, la mayoría de los cuales han sido desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal. Con respecto a las formalidades requeridas en relación con el ofrecimiento de prueba, la Corte ha expresado que el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y […] ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica En un tribunal internacional como es la Corte, cuyo fin es la protección de los derechos humanos, el procedimiento reviste particularidades propias que le diferencian del proceso de derecho interno. Aquél es menos formal y más flexible que éste, sin que por ello deje de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes51. Lo anterior permite al Tribunal una mayor flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante él sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Considerando 95 y 96).

20) Art.1733 CCyC: Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

21) El autor, al comentar el art. 1733 del CCyC conecta, creemos que erróneamente, el caso fortuito con el vicio de la cosa y así presenta diversos ejemplos en los que se dan una combinación de un hecho ajeno (la tormenta, niebla) con un vicio de la cosa (defecto del sistema de frenos del automóvil, vicio en el sistema de iluminación). Para nosotros, la imposibilidad de alegar el caso fortuito no está, en el caso del inc e) del art. 1733, relacionado con vicios de la cosa sino con el riesgo. El riesgo que asume el conductor en el medio de una tormenta es que el automóvil frene y si no puede hacerlo, por efecto de la inusual lluvia, por más que el sistema de frenos esté en perfecto estado, no podrá alegar el casus. Veamos el ejemplo que propone Picasso para que se entienda mejor la crítica que le formulamos: Por caso, no hay ajenidad, v.gr., si un automóvil se desplaza y daña a un tercero en el contexto de una fuerte tormenta, pero la imposibilidad de controlar el vehículo obedece también a un vicio de los frenos, o si la colisión es desencadenada en medio una intensa niebla, pero el automotor carecía de luces suficientes, o si una lancha que sufre un desperfecto técnico naufraga y causa la muerte de un psajero…. (Ver: Picasso, Sebastián – Cicchino, Paula en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 405).

Nosotros pensamos que, en los dos ejemplos dados por el autor, la responsabilidad objetiva no depende ni se conecta de ningún modo con el estado de los frenos del vehículo ni con el sistema de iluminación, ni con los desperfectos de la embarcación. Es que, a nuestro ver, por más que el sistema de frenos y el de luces estuvieran en perfecto estado no se podría alegar el caso fortuitoporque el art que comentamos impide, precisamente, esa invocación en los casos dados en los ejemplos. En síntesis, nosotros sostenemos, a diferencia de Picasso y Cicchino, que el vehículo debe frenar por más que llueva y, en todo caso, asume el riesgo (y sus consecuencias) de que se produzca una lluvia inesperadamente intensa que haga imposible el frenado. Y los mismo cabe decirse del segundo ejemplo referido al naufragio de la lancha. En definitiva, hacemos esta crítica porque vemos que el tratamiento que propone el autor esteriliza la norma porque hace depender su aplicación de la existencia de un vicio de la cosa, extremo que la norma no requiere.

22) En segundo lugar, la exterioridad también impide alegar como caso fortuito un hecho que constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad, según resulta del art. 1733, inc e) del CCCN… La introducción expresa de esta última precisión en el Código Civil y Comercial tiene para nosotros una importante incidencia en -al menos – dos situaciones que hasta ahora habían suscitado posturas contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia. Nos referimos a los denominados ‘riesgos de desarrollo’ y a la responsabilidad por infecciones intrahospitalarias. (Picasso, Sebastián – Cicchino, Paula en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 405 -406).

23) En este marco los principios y las funciones mismas de la responsabilidad civil son controvertidos, pues en tales ámbitos de dañosidad, se implementan mecanismo de socialización del riesgoso, más aún, de seguridad social destinados en primer lugar mitigar el rigor de tales detrimentos, a través de una cobertura más o menos inmediata, a cargo de un responsable solvente, y en segundo término a diluir el costo del daño estadísticamente previsible en toda la comunidad o en una parte importante de la misma. La socialización de ciertos riesgos y del perjuicio estadísticamente previsible que dimana de los mismos. En tales supuestos, dice Tunc, particularmente cuando se trata de daños corporales, la responsabilidad civil tiene papel puramente secundario. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I… p.55).

24) Algunos se preguntan si la responsabilidad por daños desaparecerá cuando, con el recurso de los impuestos, la sociedad repare todos o casi todos los perjuicios que sus miembros sufren injustamente. Un sistema de seguro social llegaría a reemplazar al régimen tradicional de responsabilidad… Esta solución, lejana en términos generales y quizás utopía, no eliminará los principios básicos de la responsabilidad por daños, que seguirán funcionando para un resarcimiento pleno -sobre todo si hay culpa – o siquiera para la acción de repetición contra el verdadero obligado a asumir, en definitiva, la cara de la indemnización. (Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo código, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2015, T° 1, p. 46 -47).

25) En estos últimos supuestos la falta de antijuridicidad no obsta a la posibilidad de resarcimiento, pues a veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero o en toda la comunidad por medio del Estado, pese a no poderle formular juicio de antijuridicidad alguno en su conducta. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I… p.238).

26) En materia de antijuridicidad hemos pasado de un sistema que tomaba como paradigma a la antijuridicidad formal a otro que pone epicentro en la antijuridicidad material. Una acción es formalmente antijurídica cuando contraría una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente más amplio, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T I… p.39).

27) La misma línea sigue el nuevo Código a tenor de la redacción de sus arts. 1757/8, que le confieren al riesgo creado un marco fáctico aún más extenso pues también corresponde -ahora de manera expresa – a las actividades riesgosas. En efecto, resulta suficiente con que se introduzca en el medio social un factor generador de riesgo para terceros para que deba responderse objetivamente, se beneficie o no el sujeto. La responsabilidad se sostiene en por la misma generación del riesgo, no por el eventual beneficio que se derive de ella, de cualquier tipo. (Ubiría, Fernando Alfredo, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, p.199).

28) Siguiendo las tendencias antes aludidas, el Código Civil y Comercial consagra una antijuridicidad objetiva y material. En efecto, el art. 1717 establece que es ilícita cualquier acción u omisión que ocasione daño, con lo que para se configure este presupuesto basta con que se viole el deber genérico de no dañar al otro. Así las cosas, ya no existe ninguna deuda en cuanto a que la ilicitud civil, a diferencia de la penal, es atípica, pues no es necesario que la ley describa, en cada caso, con detalle, la conducta prohibida. (Calvo Costa, Carlos – Sáenz, Luis R.J., Obligaciones. Derechos de Daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p. 125).

29) Muchas veces, en los supuestos en que se repute responsabilidad a quien ejecuta, se sirve u obtiene un provecho de una actividad peligrosa o riesgosas, resulta difícil determinar con exactitud a qué causa en particular se debe el perjuicio generado. Sin embargo, sí puede ocurrir que sea claro e indudable que el daño sufrido por la víctima deviene como consecuencia de la actividad desplegada, o ello pueda inferirse de las características del hecho ilícito. Lucchesi, Mauro – Saénz, Luis, en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 611).

30) El defecto existe al momento de la introducción en el mercado, sin que en nada modifique dicha conclusión el hecho de que el estado de los conocimientos técnicos o científicos no permita detectarlos. De allí que deberían distinguirse dos realidades que no pueden ser confundidas: una cosa es la existencia del defecto y otra, muy distinta, la posibilidad de conocerla. Esto último, dentro de un contexto de responsabilidad objetiva, nada agrega o quita a la defectuosidad genética del producto. (Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, T II … p.494).

31) La incorporación de esta fattispecie de la responsabilidad extracontractual constituía un arduo reclamo de la doctrina a lo largo de las últimas décadas, y las razones de su incorporación aparecen innegables: quitarle a la responsabilidad por riesgo el corset de la necesidad de que intervenga una cosas viciosa o riesgosa en el hecho ilícito para se resulta aplicable este factor de atribución. Es que, muchas veces, la responsabilidad por riesgo no se circunscribe a la noción de cosa riesgosa, pues el peligro no emana tanto de la cosa que interviene en el suceso, sino que el riesgo deriva de ciertas actividades. La responsabilidad por la actividad riesgosas busca superar, entonces, el rígido marco de la exigencia de una cosa como presupuesto necesario para la configuración de la responsabilidad objetiva. (Lucchesi, Mauro – Saénz, Luis, en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 611).

32) El problema de la relación de causalidad en el derecho de daños, siempre ha cautivado a la doctrina y ha dificultado el trabajo de los jueces por lo complicado que resulta su estudio y análisis, dificultad que ha hecho a muchos afirmar que es la problemática más ardua en el campo del derecho, una galería de espejos invertidos, una selva, un laberinto, una cuestión insoluble, sin perjuicio de lo cual, el problema ha constituido a través de la historia… un verdadero desafío que resulta necesario afrontar. (Cuervo, Luis Horacio, La relación de causalidad y la previsibilidad contractual en el CCCN, publicado en Revista RYD República y Derecho, ISSN 2525-1937, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2017).

33) La noción de causalidad trasciende el ámbito de la responsabilidad civil como también la de derecho en general. Se proyecta a filosofía, la física, las matemáticas, a lo jurídico, etcétera. Es sabida la complejidad que encierra este presupuesto de la responsabilidad civil, lo que ha dado lugar a que muchos autores lo calificaran como un problema insoluble, complejo, tormentoso, angustioso, enigmático, multiforme, ambiguo o de extrema dificultad, entre otras calificaciones que se orientan en el mismo sentido. (Tanzi, Silvia y Papillú, Juan en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 314-315).

34) Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Barcelona, Ariel Filosofía, 2004, T° A-D, p.510.

35) Como la causa permite explicar que un cierto efecto se ha producido, se supuso muy pronto que la causa era, o podía ser, asimismo una razón o motivo de la producción del efecto. Las ideas de causa, finalidad, principio, fundamento, razón, explicación y otras similares se han relacionada entre sí con mucha frecuencia, y en ocasiones se han confundido. (Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, … T° A-D, p.511).

36) Existe consenso en la doctrina en señalar que hay que romper la cadena de causalidad en aglún eslabón, para no llegar tan lejos que nos coloquemos -al decir de Lafaille – fuera del campo jurídico. Es obvio que las dificultades se presentarán a la hora de determinar dónde se hace el corte del desarrollo de los acontecimientos. (Tanzi, Silvia y Papillú, Juan en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 314.

37) Pues ya sabemos, el derecho guiado por el prisma de la justicia, acorta o alarga esa relación causal, para la consecución de sus fines. (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1982, T° 3, p. 713).

38) Goldemberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 40.

39) Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p 136.

40) Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, … T 1, p.341.

41) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1982, T° 3, p. 713.

42) Antes de establecer cuándo un el individuo debe responder jurídicamente por un resultado…es necesario precisar si tal consecuencia ha sido efectivamente producida por su acción u omisión, es decir, hay que examinar la atribución material… Una cosa es que el efecto pueda ser referido a la actuación de una persona y otra muy diferente el juicio de demérito que suscite ese comportamiento. (Goldemberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 40).

43) Goldemberg, analizando la teoría metafísica de Aristóteles explica que, Es sin embargo, con Aristóteles que puede situarse el inicio del llamado ‘casualismo científico’…Todo efecto, de acuerdo con su pensamiento, ha de ser producido por algo o por alguien (causa eficiente), para algo (causa final), de algo (causa material) y con introducción de algo). Goldemberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2000, p.3.

44) Daniel Kahneman (Tel Aviv, Israel, 5 de marzo de 1934) es un psicólogo de nacionalidades estadounidense e israelí. En 2002, conjuntamente con Vernon Smith, fue laureado con el Premio del Banco de Suecia en Ciencias Económicas en memoria de Alfred Nobel por haber integrado aspectos de la investigación psicológica en la ciencia económica, especialmente en lo que respecta al juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre.

45) Léase esta frase: Después de pasar un día contemplando hermosas vistas en las calles atestadas de Nueva York, Jane descubrió que había perdido su billetera.

Cuando las personas que habían leído esta breve historia (junto con muchas otras) se las sometió por sorpresa a un test de memoria, la palabra ‘carterista’ apareció a la historia mucho más que la palabra ‘vistas’, a pesar de que esta última figuraba en la frase y la primera no. Las reglas de la coherencia asociativa nos dicen lo que sucedió. El caso de una billetera perdida pudo evocar muchas causas distintas: la billetera se cayó del bolso, quedó olvidada en el restaurante, etcétera. Sin embargo, cuando las ideas de una billetera perdida, Nueva York y la gente se yuxtaponen, conforman juntas la explicación de que un carterista fue la causa.

Kahneman, Daniel, Pensar rápido, pensar despacio, Joaquín Chamorro Mielke (Trad.), Debate, 2018, p. 105.

46) Kahneman, Daniel, Pensar rápido…, p. 106.

47) Kahneman, Daniel, Pensar rápido…p. 120.

48) La inducción de conductas por medo de la publicidad es un tema de la mayor importancia en el mundo actual, y un amplio campo de desarrollo en la responsabilidad civil. La publicidad puede actuar incentivando pulsiones inconscientes del individuo a los fines de orientarlo en determinado sentido, a lo cual se agrega la falta de información. (Lorenzetti, Consumidores…, p 189).

49) Uno de los principales problemas que enfrentamos como consumidores es que la publicidad ocupa el lugar de la información, y termina anulando el derecho a ser informados. Dicho de otro modo; si la persona que hace la publicidad de un producto es la misma que nos debe informar sobre las limitaciones de ese producto, el consumidor jamás va a estar correctamente informado. Porque la finalidad del fabricante es vender el producto, no informar que el producto que vende tiene ciertas limitaciones. En cierta medida, la mayor información limita las ventas… (Shina, Fernando, Sistema legal para la defensa del consumidor, Buenos Aries, Astrea, 2016, p. 36.

50)Pero actuamos como si fuéramos capaces de predecir los hechos o, peor aún, como si pudiésemos cambiar el curso de la historia. Hacemos proyecciones a treinta o más años del déficit de seguridad social y de los precios del petróleo, sin darnos cuenta de que ni siquiera podemos prever unos y otros para el verano que viene. Nuestros errores de previsión acumulativos sobre los sucesos políticos y económicos son tan monstruosos que cada vez que observo los antecedentes empíricos tengo que pellizcarme para verificar que no estoy soñando. Lo sorprendente no es la magnitud de nuestros errores de predicción, sino la falta de conciencia que tenemos de ellos. (Taleb, Nassin Nicholas, El cisne negro, Buenos Aires, Paidós, 2018, p. 27).

51) El legislador ‘capta’ la realidad de la sociedad en la que vive, y en conocimiento de la dañosidad de su momento histórico consagra un sistema normativo de responsabilidad civil que será idóneo si resulta justo y eficiente, si sirve, alentando el progreso y el bien común. (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p 162).

52) Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial …, p 162.

53) Desde el punto de vista filosófico la causa es el conjunto de los factores o fuerzas concurrentes que produce un determinado resultado. Sin embargo, en el ámbito del derecho no puede aplicarse tal concepto ya que, de hacerlo, todos seríamos responsables de todo y a nadie podría atribuírsele por completo un daño. Por ello, desde este punto de vista -del derecho – será necesario escoger de entre todas las condiciones cuál será erigida a la calidad de causa. (Tanzi, Silvia y Papillú, Juan en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 318).

54) La relación de causalidad, como hemos visto, tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado – un evento dañoso y sus consecuencias – puede ser imputado objetivamente a una persona como su autor; esto es, puede ser atribuido materialmente y de modo jurídico relevante a la acción u omisión de un sujeto, o a un hecho o cosa por las que debe responder. (Méndez Sierra, Eduardo en Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 271).

55) También parte de la base que no es cierto que todas las condiciones sean equivalentes, pues tienen eficacia distinta: una causa adecuada (idónea, apta) a su efecto de acuerdo a la probabilidad de producirlo, según lo que sucede corrientemente, con normalidad o regularidad. El análisis entonces se practica a la luz de la previsibilidad desde el plano ‘abstracto’ o teórico, según el curso ordinario de las cosas (a diferencia de la conditio sine qua non). (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p 144).

56) Es necesaria y fundamental la existencia y acreditación de la relación de causalidad ya que de otro modo se estaría atribuyendo a una persona, el daño causado por otra o por la cosa o actividad de otro. Es inadmisible que la reparación del daño deba ser soportada por quien no ha contribuido a su realización. (Méndez Sierra, Eduardo en Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 314).

Recuperado de:http://www.saij.gob.ar/fernando-shina-nuevas-tendencias-materia-responsabilidad-dacf180271-2018-12-18/123456789-0abc-defg1720-81fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&o=4&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=70

Protección de datos personales y su integración en el marco de los derechos humanos

por MARIO MASCIOTRA
10 de Diciembre de 2018
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180264

I. Importancia de los datos personales.

Los datos personales se hallan estrechamente vinculados a la existencia de la persona, no sólo por cuanto a través de ellos la identificamos, sino que los mismos resultan imprescindibles para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus obligaciones. Sin datos que individualicen e identifiquen a las personas, es materialmente imposible conformar una sociedad humana que respete los derechos fundamentales que hacen a la identidad, la libertad, la intimidad, la imagen, el honor, la propiedad, el ejercicio de derechos civiles y políticos, etc.

A través de los datos se individualiza a la persona y ésta se inserta dentro del mundo jurídico (1); toda nuestra existencia se halla registrada, desde el nacimiento hasta nuestra muerte, e incluso después de ella, con motivo de la tramitación del juicio sucesorio; y todos los datos que surgen de la vida cultural, social, profesional, laboral, económica, financiera, etc. son objeto de su pertinente tratamiento. Esta íntima e imprescindible relación entre los datos personales y la identidad misma de la persona, acredita su vital relevancia, como de su obtención, conservación, almacenamiento, adaptación o modificación, extracción, consulta, cotejo o interconexión, limitación, evaluación, bloqueo, supresión, destrucción, difusión, y cesión a terceros Estas operaciones y procedimientos -denominado tratamiento de datos personales- no constituye de ninguna manera un fenómeno reciente, pues la tenencia de información desde tiempos remotos, permitió la generación de un poder que durante siglos fue canalizado con fines políticos, militares o económicos. Pero hoy nos toca vivir en un mundo gobernado, dirigido, influenciado y manipulado por quienes obtienen, almacenan, transmiten y comercializan información.

El progresivo desarrollo de las técnicas de recolección, almacenamiento y procesamiento de información y el desplazamiento de los registros manuales o mecánicos por las bases y bancos de datos, que trajo aparejada la aparición y avance de la informática, ha otorgado a los “datos personales” un rol descollante. A la rapidez en el acopio de la información, su capacidadinagotable y la diversificación de contenidos, se le suman la simultaneidad de su transmisión, sin restricciones de distancia, la perdurabilidad de los registros y la posibilidad de su alteración o su extinción, o bien de procesarla, vincularla y obtener de ello un nuevo producto.

Estas inmensas posibilidades operativas generaron el advenimiento de un nuevo e inmenso poder social: el “poder informático”(2). En este siglo XXI que transitamos, “siglo de la información y de la comunicación”, la información ha dejado de ser un instrumento para convertirse en el más relevante de los bienes (3).

II. “El poder informático” y sus peligros.

Constituye una realidad innegable el incremento constante de la información que se almacena en los bancos de datos de los entes públicos, como de los privados, no sólo en su magnitud sino en su calidad. Diariamente proporcionamos nuestros datos personales al practicar un trámite ante un organismo estatal, solicitar una tarjeta de crédito, al inscribirnos en un gimnasio o asociación profesional, registrarnos en un hotel, requerir un remise o un radio-taxi, o formalizar un pedido de comida mediante el sistema de “delivery”.

La fuerza de penetración de la informática y su utilización generalizada la ha transformado en un instrumento sumamente eficaz para la obtención y circulación de la información y para el mejor conocimiento entre los hombres, pero estos adelantos científicos y técnicos no contribuyen al verdadero desarrollo de la humanidad si el accionar de quienes ejercen ese poder informático viola los derechos personalísimos de las personas (4). Aún destacando que la acción de los registradores y distribuidores de información -que reclaman y exigen legítimamente “libertad informática”- se ha convertido en un factor activante del desarrollo de la humanidad y del progreso de la sociedad, no podemos desconocer los efectos negativos que ella provoca, afectando derechos supremos de los titulares de los datos personales.

En efecto, la realidad cotidiana nos enfrenta a numerosos peligros que genera la actividad informática, entre los cuales podemos señalar (5):

a) la información en poder de las autoridades y para finalidades que se presumen lícitas, no deja de conformar un cuadro preocupante para la libertad personal, situación ésta que se agrava en gobiernos autoritarios no democráticos por los abusos que pueden cometer con la información recolectada (6);

b) el tratamiento de datos referidos a cuestiones íntimas de las personas, tales los atinentes a la religión, raza, ideología, opinión política, posición filosófica, tendencias psicológicas, prácticas deportivas y otras, relaciones sexuales, situaciones familiares y parentales (origen de los nacimientos), conformación física, padecimiento de determinadas enfermedades, hábitos y vicios, pueden generar conductas discriminatorias por parte de los responsables y usuarios de dicha información;

c) las innumerables situaciones en que se lleva a cabo el tratamiento de datos sin consentimiento del titular de los mismos;

d) la utilización de la información con fines distintos para los que fueron obtenidos;

e) el entrecruzamiento de la información verídica, desnaturalizándosela y perdiendo su finalidad legítima. La interconexión de información permite que datos que individualmente no tienen mayor trascendencia, al unirlos a otros pueden configurar un perfil determinado sobre una o varias características del individuo, que éste tiene derecho a preservar y a exigir que permanezcan en su ámbito de privacidad (7);

f) el mantenimiento en los bancos de datos de información innecesaria por haberse agotado la finalidad de su registración, el plazo legal o contractual establecido;

g) el impedir que los titulares de los datos personales tomen conocimiento de datos que les conciernen o dificultar su corrección o actualización o supresión de datos denominados “sensibles”, o bien, cuando aún siendo exactos y veraces, sean incompletos, inadecuados, impertinentes o excesivos en relación al ámbito para los que se hubieran obtenido o hayan sido obtenidos ilegítimamente, u obstruir que se requiera la confidencialidad de los datos cuya transmisión y difusión se hallan vedados o que sean utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención;

h) el advenimiento de la red de redes más extendida del planeta, “Internet”, ha causado el usoilícito de las herramientas informáticas provocando perjuicios en sistemas y bancos de datos; a lo que se agrega la multiplicación de plataformas informáticas, a través de las redes sociales (Twitter, Facebook,(8) Instragram, Snapcht, Tumblr, Flickr, entre otras) mediante Whats App,(9) Smartphones, Ipods, Tablets, Notebooks y computadoras personales que permiten penetrar impunemente en la información subjetiva y personal,(10) generando una múltiple hiperconectividad, difuminando lo público de lo privado, amén de causar el uso ilícito de las herramientas informáticas provocando perjuicios en sistemas y bancos de datos personales, en violación flagrante a los derechos a la intimidad y privacidad (11).

Cabe señalar como dato relevante, que esta multiplicidad de derivaciones y secuelas que provoca la actividad informática se desarrolla en un escenario de marcada desigualdad, por cuanto las características de las tecnologías modernas y su enorme potencial genera que quienes comercializan la información de terceros gocen de una posición económica, que sumada al “poder informático” consecuencia de la información acumulada que poseen -pues ésta ha dejado de ser un instrumento para convertirse en el principal bien de su activo patrimonial-(12), les otorga una franca y ostensible superioridad frente a los titulares de los datos personales, víctimas de ataques y lesiones a sus derechos fundamentales, por un comportamiento del que son totalmente ajenos. La desproporción de recursos crea una evidente y real desigualdad entre éstos y la capacidadtécnica y económica de las empresas que recogen, difunden y llevan a cabo el tratamiento de los datos personales.

III. Estrategias tendientes a proteger los Datos Personales.

Habida cuenta de los excesos y abusos que comete el poder informático, resulta imperativo la consagración de un marco normativo adecuado que otorgue protección a los datos personales. En aras de una efectiva tutela y de encontrar un equilibrio entre los intereses enfrentados se han articulado, a partir de la década del setenta del siglo XX, diferentes estrategias.

Una de ellas es el sistema estadounidense, que permite y facilita un libre flujo de información y que ha dictado leyes sectoriales en áreas específicas y concretas, conformando un complejo entramado de regulación, tanto a nivel federal como estadual, y los afectados gozan de acciones individuales en el ejercicio de derechos otorgados por normativas que protegen la privacidad de las personas.

Otra variable, es el sistema europeo que asienta el principio de que cualquier actividad relativa al procesamiento de datos personales está prohibida, salvo cuando está permitida, a diferencia de la legislación estadounidense que se sustenta en que todo está permitido, salvo lo que está prohibido.La protección de datos personales consagrada legalmente asume en dicho sistema tres características básicas: 1º Los datos han de ser susceptibles de tratamiento automatizado; 2º Ha de existir la posibilidad de identificar el resultado del tratamiento de datos con el titular del mismo; 3º El acceso y utilización de los datos ha de estar regulado. Las normas legales sancionadas fijan los límites del Estado y de los particulares para el tratamiento de los mismos, previendo la creación de un organismo de control encargado de tutelar los derechos personales que puedan resultar perjudicados por el uso de la informática y de vigilar la aplicación de las normas legales.

Por su parte, el constitucionalismo latinoamericano ha consagrado el hábeas data, que en la estela universal del mundo normativo integra los derechos y garantías de “tercera generación”. Brasil en su Constitución de 1988 fue la primera en instaurar una acción específica tendiente a tutelar el derecho a la protección de los datos personales y en “bautizar” la misma como “hábeas data”; luego le sucedieron Colombia (1991) como acción de tutela, aunque la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos la denominó “hábeas data”, Perú (1993), Argentina (1994), Ecuador (1998), Venezuela (1999) y Bolivia (2004) (13).

Esta garantía instrumental tiene por objeto permitir a toda persona conocer cualquier información que le concierne a ella o a su grupo familiar -en éste último caso en determinadas situaciones-, obrante en registros, archivos, bases o bancos de datos públicos y privados, que se le proporcione su fuente, origen, finalidad o uso que de la misma hagan, como asimismo requerir su rectificación, actualización, supresión o confidencialidad cuando el tratamiento de datos personales lesione o restringa algún derecho o viole cualesquiera de los principios que imponen las regulaciones legales vigentes. Teniendo como fuente la “Convención para la Protección de los individuos con relación al procesamiento automático de datos personales”, suscripta el 28 de enero de 1981 en Estrasburgo, en el marco del Consejo de Europa, conocida como Convenio 108, vigente a partir del 1o. de octubre de 1985, como asimismo la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de ellos aprobada el 24 de octubre de 1995, que ha sido objeto de actualizaciones permanentes a través de normativa dictadas por aquéllas instituciones,(14) los países europeos y gran parte de los estados latinoamericanos han sancionados regulaciones legales en la que se determinan los principios generales relativos a la protección de datos,(15) prescriben los derechos de sus titulares,(16) regulan la actividad de los usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos, estatuyen un órgano de control, contemplan sanciones administrativas (17).

III. Derechos involucrados en la Protección de los Datos Personales.

Si bien en los inicios de la investigación científica por una razón de conexidad intelectual se vinculó la protección de los datos personales con el derecho a la intimidad, la incuestionable trascendencia y el enorme potencial del desarrollo y difusión de la actividad informática y su impacto en la actividad política, económica, cultural y social de una comunidad, en la que abarca desde el concepto mismo y las formas de ejercicio de la soberanía nacional hasta aspectos directamente vinculados con la vida privada y con el hogar, determina la necesidad de conferir en el marco del tratamiento y análisis de la aquélla temática la tutela de un vasto y dilatado ámbito de aplicación.

Deviene imprescindible dicha amplitud, habida cuenta de su especial naturaleza y sensible aptitud de los intereses afectados, como de la situación de desigualdad que padecen los titulares de los datos personales frente a los responsables de los archivos, registros, bases o bancos de datos y usuarios de datos. En atención a ello, consideramos que en el marco de la Protección de los Datos Personales, se preserva y resguarda los siguientes derechos:

1. Derecho a la intimidad y la privacidad. Más allá de la distinción o no del derecho a la intimidad y a la privacidad que ha elaborado la doctrina, debemos señalar que su consagración no ha sido producto de la concepción de un legislador iluminado, sino por el contrario, una conquista a la que se arriba fruto de numerosos enfrentamientos sociales, conceptuales y doctrinales, plasmadas ulteriormente en regulaciones normativas.

En ese laborioso proceso, resulta fundamental la obra de la doctrina y de los tribunales de EE.UU. La expresión the right to be alone -derecho a ser dejado en paz o a ser dejado sólo- fue acuñada por el juez Thomas A. COOLEY, en su obra de 1873 The Elementes of Torts. Este mismo autor profundiza su labor investigativa y la admite como un derecho puramente personal dentro de la noción originaria de la soledad del individuo y su derecho a no ser forzado a una publicidad indeseada (18).

El concepto es desarrollado en forma más extensa y con mayor fundamentación jurídica por los abogados Daniel D. BRANDEIS y Samuel D. WARREN, en el artículo The right to privacy del 15 de diciembre de 1890 (19). Los autores no pretendían realizar solamente una aportación doctrinaria, sino poner de manifiesto la necesidad del reconocimiento de un nuevo derecho, el derecho a la privacy; plantean que todo individuo tiene derecho a “ser dejado en paz”, o a “ser dejado tranquilo”, o a “que lo dejen solo”, o a “no ser importunado” y que deben arbitrarse los medios adecuados para proteger la vida privada al modo en que se protege la propiedad privada. A partir de la aludida publicación los tribunales tanto federales como estaduales adoptaron criterios disimiles, sin adoptar una postura uniforme al respecto.

Se ha afirmado que la existencia de un específico derecho a la intimidad, dotado de una sustantividad propia fue consagrada por el tribunal cimero norteamericano, recién en 1965 en la sentencia “Griswold v. Connecticut” y que la actual posición del mencionado tribunal se halla reflejada en el caso “Gerard La Forest v. Duarte” de 1990, al sostener que el derecho de las personas a no ser obligadas a compartir su intimidad con otros, resulta ser el sello mismo de una sociedad libre (20).

A mediados del siglo pasado el derecho a la intimidad y a la privacidad comienza a ser reconocido expresamente en declaraciones y convenciones de organismos internacionales, como asimismo en normas legales e incluso asumiendo jerarquía constitucional.

La doctrina ha enriquecido la conceptualización de este derecho con definiciones brillantes. DÍAZ MOLINA nos dice que “es el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y de sus empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del Estado o de la sociedad” (21). CIFUENTES afirma que “es el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”,(22) mientras que GOLDENBERG expresa que “es el derecho que permite al individuo preservar, mediante acciones legales, su intimidad, es decir, aquella parte de su existencia no comunicable”(23). Señala NOVOA MONREAL que la vida privada está constituida por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños cuyo conocimiento de éstos puede turbarla moralmente, por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento (24).

La obtención, conservación, almacenamiento, evaluación, bloqueo, destrucción y cesión a terceros de Datos Personales sin consentimiento del titular de los mismos constituye una flagrante violación del derecho a la intimidad y privacidad, por cuanto éstos implican el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la esfera protegida y correlativamente determinar de forma libre la propia conducta. 2. Derecho a la autodeterminación informativa.

Así como el derecho a la intimidad se encuentra vinculado a la creación pretoriana de los tribunales de los EE.UU., la doctrina y la jurisprudencia germanas han elaborado el concepto del “derecho a la autodeterminación informática” ( Recht auf informationelle Selbstimung). En efecto, fue consagrado por el Tribunal Federal Constitucional con sede en Karlsruhe, Estado de Baden-Wurtemberg en el fallo conocido como “sentencia del censo” (“Volkszählungsurteil, BverfGE 65, 1 y sgtes.). A esta decisión se le atribuye la configuración del concepto de “autodeterminación informativa o libertad informática que es reconocido actualmente en forma predominante como el fundamento del hábeas data en las legislaciones que contemplan derechos análogos…”. Según este concepto -sostiene el Dr. PETRACCHI- “es el ciudadano quien debe decidir sobre la cesión y uso de sus datos personales. Este derecho -se dijo- puede ser restringido por medio de una ley por razones de utilidad social, pero respetando el principio de proporcionalidad y garantizando que no se produzca la vulneración del derecho a la personalidad (confr. HASSEMER, Winfried, op. cit., págs. 162 y sgtes.)”. Y a continuación reproduce los conceptos del Tribunal Constitucional alemán: “si un ciudadano no tiene información sobre quién ha obtenido información sobre él, qué tipo de información y con qué medios la ha obtenido, ya no podrá participar en la vida pública sin miedo” (op. cit., pág. 21) (25).

Conceptualmente el “derecho a la autodeterminación informativa” consiste en la facultad de disponer sobre la revelación y el uso de los datos personales que integra todas las fases de elaboración y tratamiento de datos.

Es sabido que en la actualidad el derecho a la vida privada ha dejado de concebirse como la libertad negativa de rechazar u oponerse al uso de información sobre sí mismo, para pasar a ser la libertad positiva de supervisar el uso de la información (26), y que la elaboración doctrinaria de los principios que rigen el tratamiento de los datos personales plasmados en normas legales otorgan un marco de protección al titular de los datos personales en el que su consentimiento resulta liminar para otorgar legitimidad a todos las operaciones que conforman el tratamiento de datos, sea la recolección, conservación, ordenamiento, almacenamiento, modificación, evaluación, bloqueo, destrucción y cesión a terceros.

3. Derecho a la verdad.

El titular de los datos personales tiene el derecho a conocer todos los datos concernientes a su persona que consten en registros, archivos, bases o bancos de datos y además que la información almacenada sea veraz. El “derecho a la verdad” integra uno de los contenidos esenciales del marco protector de los datos personales pues se halla íntimamente vinculado a tres prerrogativas esenciales de que goza el titular de aquéllos, que son: el derecho de acceso a la información, el derecho a rectificar datos falsos y el derecho a actualizar datos obsoletos.

El primero de ellos, el derecho de acceso es el que permite verificar la existencia de datos personales existentes en un archivo, registro, base o banco de datos, determinar su contenido y el derecho a obtener toda la información respectiva en forma clara y amplia; sin lugar a dudas, es la facultad vertebral de la protección de los datos personales (27).

El derecho de rectificación y actualización configura el complemento imprescindible e integrativo del derecho de acceso, pues carecerá éste de sentido e interés si el afectado, una vez constatada la existencia de datos falsos, incompletos u obsoletos, carezca de la facultad de solicitar y obtener la rectificación, ampliación y actualización de la información registrada en el archivo o banco de datos. El ejercicio de los mismos materializa el principio de fidelidad de la información tendiente a corregir la información falsa o a poner al día datos antiguos o incluir información omitida.

4. Derecho a la identidad.

La igualdad de los seres humanos que surge como imperativo ético, filosófico y legal no resulta incompatible con la diversidad de la especie; partiendo de esa realidad, las personas gozan de la sagrada libertad de concebir y elaborar su propia personalidad que se desarrollará con el transcurrir del tiempo. La continuidad de la vida humana integra como un todo en el mismo ser su pasado histórico, el actual presente y el devenir del futuro. En esa triple dimensión, toda persona es portadora de un bagaje de atributos y caracteres psicosomáticos y sociales que, en razón de su exteriorización, permiten su individualización en sociedad y que hacen que cada cual sea “uno mismo” y “no otro” (28).

La conceptualización del “derecho a la identidad” y su reconocimiento como derecho autónomo ha sido elaborada por la doctrina y la jurisprudencia italianas. BAVETTA (29) ha sostenido que “La identidad es presentada como un verdadero y propio derecho personalísimo cuyo contenido está delimitado…por tener el sujeto caracteres propios, que lo hacen diverso a los otros e idéntico sólo a sí mismo”, o sea que la persona tiene “la titularidad de un derecho, que es propiamente el de ser ella misma, esto es tener una propia verdad individual”.

Conforman el “derecho a la identidad” los siguientes elementos: el nombre, la identificación física, la imagen y el patrimonio cultural, religioso, ideológico, político, profesional, sentimental y social, todos ellos relevantes para identificar a una persona determinada. Entendemos que los intereses comprometidos en materia de “derecho a la identidad” serían dos: la libertad y la verdad. “Identidad libertad”, que se concreta en la posibilidad misma de formar una identidad y de comportarse conforme a ella. “Identidad verdad” por cuanto debe existir correspondencia entre la imagen social de la persona y lo que ésta es, de ella surge el derecho a una identificación, el derecho a conocer la identidad biológica y el emplazamiento familiar, el derecho a una sana y libre formación de la identidad personal, a transformar la identidad personal, al respeto de las diferencias personales, a no ser engañados sobre la identidad ajena, a actuar según las propias convicciones personales, a proyectar la identidad en obras y creaciones (30).

El ex juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina Dr. Enrique S. PETRACCHI, desarrolló con impecable claridad el tema del “derecho a la identidad” en su voto en disidencia recaído en el caso “Muller” (citado en nota 27) sosteniendo que el derecho que tiene el individuo al “libre desenvolvimiento de su persona”, se materializa en la facultad de ejercer un control en lo referente a la búsqueda, almacenamiento, utilización y difusión de sus datos personales y ese control “supone necesariamente que existe el derecho (prioritario en un orden lógico) de acceder a esos datos personales, de entre los cuales el concerniente a la ascendencia biológica se advierte relevante, por su esencial relación con la propia identidad del sujeto” (Considerando 14).

Ante la fuerza de penetración de la actividad informática y su utilización generalizada, el “derecho a la identidad” reviste especial importancia pues es de pública notoriedad que actualmente nadie se halla exento de que sus datos personales consten en los archivos, registros, bases o bancos de datos públicos o privados. La identidad personal puede verse afectada cuando la información almacenada no se compadece con el titular de la misma y consecuentemente la alteración de la identidad informativa afecta la identidad real de aquél. Acertadamente DUPRAT sostiene que “El derecho a la identidad implica la facultad a exigir que los datos vinculados a nuestra personalidad concuerden con nuestra historia personal (principio de identidad) mostrando la persona que soy” (31).

En aras de su tutela las personas gozan del derecho a conocer los datos concernientes a ellos y/o sus familiares, a la rectificación de la información errónea y la actualización de los datos obsoletos.

5. Derecho al honor.

Constituye uno de los bienes espirituales a los que mayor trascendencia ha otorgado el ser humano a través de los años; contiene una doble faz, un sentido subjetivo reflejado por la honra, es decir, la “estima y respeto de la dignidad propia”, e importa la autovaloración, el propio aprecio de la respetabilidad.

En un plano objetivo, el honor como la “cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes”, se traduce en gloria, fama, buena reputación como consecuencia de la virtud, el mérito, la sapiencia o las acciones heroicas que trascienden el ámbito personal. Ambos significados han sido englobados en la magnífica definición de DE CUPIS al expresar que es “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”(32). La doctrina moderna admite casi sin discusión que toda persona de existencia visible tiene “derecho al honor”, en cualquiera de sus manifestaciones, incluyendo los menores de edad, los enajenados en sus facultades mentales -las acciones legales deberán ser ejercitadas por sus representantes legales-, los condenados por delitos o carentes de honor reconocible por llevar a cabo actividades consideradas socialmente poco respetables (depravado, rufián, prostituta o meretriz, etc.).

Por carecer de personalidad jurídica, los muertos no pueden ser sujetos pasivos de hechos ilícitos contra el honor, sin perjuicio de que los agravios inferidos a la memoria de una persona fallecida genere lesión al honor de sus parientes. Respecto de las personas jurídicas sólo le es reconocible el honor objetivo, es decir la reputación.

El “derecho al honor” es consagrado expresamente en el art. V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombreart. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanosart. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosart. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica y art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el escenario jurídico de los datos personales se tiende a tutelar el “derecho al honor” en la medida que el acopio de datos y su adecuación y ordenación pueden ofrecer el perfil de una persona o configurar una determinada reputación o fama que puede verse lesionada. Se afecta el bien tutelado cuando el responsable de archivo, registro, base o banco de datos o usuario de datos difunde información falsa, desactualizada, inadecuada, impertinente, vencida, excesiva en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido o datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual, provocándole al titular de los datos personales un agravio o amenaza que lesione la fama, el prestigio, la consideración, la dignidad, la reputación, el crédito moral o la propia autovaloración que la persona tenga de sí misma.

No se exige intención dolosa -como la prevista para los delitos de calumnia e injuria- ni actitud desidiosa o negligente, la sola falsedad o desactualización constituye una violación flagrante a los principios de calidad de los datos personales que protege el honor y reputación mancillado por la inconducta del responsable del tratamiento de datos 6. Derecho a la imagen.

6.1. La imagen y los datos personales.

Si partimos del concepto que “dato” proviene del latin datum -lo que se da- y significa “el antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa”, es decir, es un medio para llegar a conocer; el acceso a ese “conocimiento” mediante los “datos” es posible gracias a la utilización por parte de la especie humana de códigos comunes de comunicación, que se materializan a través del lenguaje -sea en forma escrita u oral- y también por medio de la utilización de signos, claves, etc., o incluso por señas o comportamientos (33).

Por ende, los datos pueden emanar o ser extraídos de documentos u otros soportes físicos que los contengan, con o sin carácter representantivo, por ejemplo a través de imágenes no representativas de palabras que se encuentren documentadas en fotografías, filmaciones, grabaciones, etc., ya que la representación de la información percibida, sentida, pensada o comunicada mediante el dato es inmaterial, pero puede tener origen tanto en realidades materiales como inmateriales (34).

Compartiendo el criterio sustentado por PEYRANO (35) entendemos que las informaciones que pueden extraerse de documentos escritos (sea en soporte papel o en soporte magnético), de fotografías, de filmaciones, de grabaciones, o, que se encuentran constituidas por juicios, conceptos, valoraciones, etc., y cuyos soportes materiales se recopilan, almacenan en archivos, registros, base o bancos de datos, tanto públicos como privados, y/o se relacionan, evalúan, bloquean, destruyen, se ceden, constituyen datos y si se vinculan o asocian con personas son “datos de carácter personal”.

6.2. Protección de la imagen.

Toda persona tiene derecho sobre su imagen, es decir, goza de facultades “para disponer de su apariencia autorizando o no la captación y difusión de la misma” (36). No debe ignorarse la alta significación que reviste la dimensión estética, expresiva de un valor de goce espiritual que constituye un interés jurídicamente protegido.

Dicho interés no se confunde con aquellos que contribuyen a caracterizar la esencia misma del derecho al honor, a la intimidad, o a la identidad personal, ya que los bienes jurídicos de éstos no constituyen el contenido propio y genuino del derecho a la imagen. La reproducción ilegal de un sujeto puede no dañar el honor de la persona reproducida, ni violentar su ámbito privado.

También debemos señalar que un mismo comportamiento puede ser idóneo para provocar una misma lesión a la imagen y a la intimidad, o al honor, o a los tres derechos de manera conjunta (37).

ROVIRA SUEYRO adjudica al derecho a la imagen una doble dimensión: un contenido positivo entendido como “facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen”, y el negativo como derecho a “impedir la obtención o reproducción y publicación por un tercero”(38).

La evolución de la tecnología ha permitido en la última década la utilización de sistemas de grabación de imágenes y sonidos en un sinnúmero de lugares; es así que encontramos videocámaras emplazadas en autopistas para detectar la eventual infracción de normas de tránsito, en los estadios de fútbol a fin de controlar el comportamiento del público en general y de las “barras bravas” en especial, en algunas mesas de entradas de los juzgados, en las entidades bancarias y financieras, prácticamente en todos sus recintos y en infinidad de establecimientos comerciales y/o industriales a fin de supervisar el comportamiento de consumidores y usuarios e incluso de sus propios dependientes, y en numerosas puertas de entradas y paliers de edificios de departamentos u oficinas y frentes de viviendas residenciales, etc.

La videovigilancia opera como elemento disuasor de la comisión de delitos y como elemento de prueba de la realización de los mismos, de esta forma se incrementa sustancialmente el nivel de protección de los bienes y libertades de las personas, (acredita la importancia de ello el rol protagónico asumido por las imágenes captadas por las cámaras de seguridad y circuito cerrado que se han extendido en la mayoría de los centros urbanos), máxime en la situación de grave inseguridad y extrema desprotección que vive actualmente la sociedad, pero indudablemente las consecuencias de la utilización de estos sistemas de seguridad constituyen un peligro real para los derechos personalísimos -intimidad, privacidad, honor, reputación, fama, imagen- de las mismas personas que pretenden resguardar.

Por otra parte, las nuevas innovaciones tecnológicas ha permitido la irrupción de los teléfonos móviles con cámaras de fotos, con capacidad para conectarse a Internet, como asimismo la aparición de computadoras de bolsillo, las palms que poseen dispositivos para tomar fotos y efectuar llamadas. Estos aparatos permiten que las imágenes sean transmitidas inmediatamente a otros teléfonos, copiadas en un sitio de Internet o que sean enviadas por correo electrónico, de esta forma algo realmente personal puede hacerse público rápidamente.

La masificación e inmediatez de los medios comunicación y el progreso acelerado de nuevos implementos tecnológicos potencian los daños que pueden ocasionar a todo individuo en la afectación tanto de su derecho a la imagen como al de su intimidad y honor. La realidad cotidiana nos demuestra que la casi totalidad de las personas, producto del desarrollo de las tecnologías modernas -y muchas veces sin darse cuenta- tiene registrada su imagen y voz en un archivo, base o bancos de datos, las que amen de recolectarse, conservarse, ordenarse, almacenarse, se encuentran expuestas a su modificación, evaluación, bloqueo, destrucción y cesión a terceros. Entendemos que la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos se encuentra sometida a los principios que rigen el tratamiento de los datos personales, y como consecuencia de ello, las mismas deben mantenerse reservadas y confidenciales y ser utilizadas exclusivamente para los fines de su obtención (39). El tratamiento de imágenes y sonidos no requerirá el consentimiento de sus protagonistas cuando se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal, pero tal exención no les impide ejercer a aquellos los derechos de acceso, rectificación, actualización, supresión y confidencialidad de las imágenes y sonidos registrados.

7. Derecho a la voz.

La voz -el “segundo rostro” de una persona, un “sustituto de su presencia física que permite identificar al individuo sin ayuda de la vista”- resulta determinante para configurar “la identidad personal externa de una persona” y al igual que la imagen, conforma un derecho autónomo; de allí su trascendencia y la necesidad de su adecuada tutela (40).

Acertadamente ZAVALA de GONZÁLEZ expresa que “la reproducción de la voz de un sujeto exige, como regla general, su consentimiento. Las salvedades se vinculan con la mediación de intereses generales (culturales o políticos), que sean razonablemente prevalecientes acorde con las circunstancias. En caso alguno, una finalidad económica justifica la utilización de la voz de una persona, al margen de su voluntad” (41).

Es sabido que las voces de las personas puede registrarse en banco de datos, tal el caso de las agencias de empleo de actores, cantantes, locutores, etc. También aparecen registrados los sonidos que emiten las personas que protagonizan las imágenes obtenidas a través de los sistemas de grabación a que aludimos al desarrollar el “derecho a la imagen”.

El acceso a las voces registradas o exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, se encuentra en el marco de la protección de los Datos Personales, sin perjuicio de reconocer diferentes umbrales cuantitativos de protección, según la índole de su titular y el mayor o menor interés público comprometido en la registración y difusión de la voz.

8. Derecho a la información.

La libertad de informar y de expresar las ideas a través de la prensa u otros medios de comunicación constituye uno de los derechos fundamentales del hombre por la vinculación a su dignidad espiritual y configura asimismo un instrumento idóneo para que la comunidad controle al poder público.

Numerosos documentos internacionales consagran expresamente el derecho en tratamiento, tales como el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el art 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.

En este contexto jurídico surge en forma palmaria y categórica un nuevo derecho constitucional, que la doctrina ha denominado “derecho a la información”, “derecho de la información”, “derecho de la comunicación”, “derecho a comunicarse” o “régimen jurídico de las comunicaciones”. Se trata de un plexo de derechos complejos, diversos y bidireccional; con sujetos claramente diferenciados, por una parte, los medios de comunicación, los periodistas, el comunicador social o informador y por otra parte, el consumidor de la información, el informado y el titular de aquellos datos que conforma la información que se difunde.

Los primeros gozan de estas facultades: a no ser censurado en forma explícita o encubierta, a investigar, difundir y publicar informaciones u opiniones, a contar con los instrumentos técnicos que le permitan hacerlo, a la indemnidad del mensaje o a no ser interferido, a acceder a las fuentes, al secreto profesional y a la reserva de sus propias fuentes. Los segundos son titulares de los derechos a: recibir informaciones u opiniones, a seleccionar los medios y la información a recibir, ser informado verazmente, el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta o derecho de réplica, preservar la honra, la intimidad, la reputación, la fama y la imagen de las personas involucradas con la información que se difunde, y exigir la imposición de la responsabilidad penal y los resarcimientos de los daños y perjuicios emergentes de la violación de los derechos antes mencionados.

Los objetivos liminares del “derecho a la información” son: difundir las informaciones y opiniones y que todas las personas puedan acceder a ellas. El titular de la información es el público, ya que el informado es el sujeto universal del derecho a la información (42).

Sin perjuicio de la existencia de un derecho subjetivo de las personas a la información pública, consistente en solicitar, acceder y recibir información de cualquier órgano perteneciente al gobierno,(43) en el marco de la protección de los datos personales, el “derecho a la información” surge como bien a tutelar ante el ejercicio del derecho de acceso, es decir, la facultad de conocer la existencia de datos concernientes al titular de los Datos Personales obrantes en archivos, registros, base o bancos de datos públicos y privados, y en su consecuencia, controlar la veracidad, legalidad, vigencia y pertinencia de los mismos, como también su finalidad, para ulteriormente ejercer los derechos de supresión, rectificación o someter a confidencialidad.

V. Conclusión.

La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de éstos ha aumentado de manera significativa. La tecnología ha transformado tanto la economía como la vida social y es de pública notoriedad que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilizan datos personales en una escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades, asimismo las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de información personal a escala mundial.

La multiplicidad de secuelas y derivaciones de la actividad informática -un verdadero fenómeno multifacético- desborda el ámbito de la intimidad y privacidad de las personas, pues se afectan otros derechos, tales como la verdad, la información, el patrimonio, la imagen, la identidad, el honor, la imagen, la voz, la autodeterminación informativa, en fin la dignidad humana (44).

El tratamiento de datos personales debe estar concebido para servir a la humanidad. El derecho a la protección de los datos personales no es un derecho absoluto sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales, con arreglo al principio de proporcionalidad, pero si lugar a dudas, los principios y normas relativas al tratamiento de los datos de carácter personal deben respetar las libertades y derechos fundamentales.

La protección de los datos personales configura una impronta real y jurídica, con características variadas, atendiendo a diversas manifestaciones, que deben ser consideradas especialmente para no frustrar su tutela, y en la estela suprema del mundo normativo integra los derechos humanos.

Notas al pie:

1) Así como no hay personas sin nombre, patrimonio, ni estado civil, tampoco las hay sin datos”. BIANCHI, Alberto B., “Hábeas data y derecho a la privacidad”, en Revista El Derecho Tº 161, p. 866.

2) BERGEL, Salvador D., “El hábeas data: instrumento protector de la privacidad”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N°7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p.189.

3) ECO, Umberto, “La estrategia de la ilusión”, Lumen, Bs. As., 1987, p. 337.

4) Las tecnología tienen dos caras; por un lado, nos dan capacidades, nos permiten hacer cosas impensadas, ampliar conocimientos, visitar un mundo desconocido, iniciar movimientos de protestas, etc. Pero también damos poder a las tecnologías, pues en el momento en que decidimos usarlas les otorgamos un parte el control para dar forma a nuestra vida, para configurarla. VAN DIJICK, José, Diario La Nación, Bs. As., 9.7.2017.

5) MASCIOTRA, Mario, “El Hábeas Data. La garantía polifuncional”, Librería Editora Platense, La Plata, 2003, p. 19. 6) Hasta finales del siglo XX lo usual era que los gobiernos autoritarios censuraran a sus opositores o que los torturaran para obtener información sobre sus actividades, reuniones, contactos y demás; actualmente no es necesario, basta con seguirlos en sus páginas de Facebook o sus posteos en Twittter para conocer qué hacen, donde están, qué dicen, donde se reunirán. MOROZOV, Evgeny, “El desengaño de Internet”, citado por SINAY, Sergio, “La vida buena. Un amable Gran Hermano”, Revista Diario La Nación”, nº 54, Año 2017. 7) Información relativa al ocio, a la adquisición de ciertos bienes de consumo o a la educación de los hijos, así como a las actividades profesionales no son inocuas en nuestro desarrollo personal y en la honorabilidad o imagen que se ofrece al exterior, por lo que oportunamente entrelazadas y almacenadas “dicen” mucho de cada individuo y de su personalidad; inmiscuirse en ellas, para conocerlas y tratarlas sin su consentimiento, representa un peligro del que se debe ser consciente si se quiere una sociedad libre y en igualdad de oportunidades. HERRAN ORTIZ, Ana I., “La violación de la intimidad en la protección de datos personales”, Dykinson, Madrid, 1999, pág. 105.

8) Es utilizada por 1.500 millones de personas. GOWEN A. y DWISKIN, E., en “The Washington Post” reproducida por La Nación, Bs. As, 15..5.2018.

9) Whats App tiene más penetración que Facebook, en países como Brasil o México es la aplicación más extendida, no sólo para mensajes o llamadas entre amigos y familiares, sino también para los negocios. Ibídem.

10) En EEUU. más de dos tercios de los abogados de divorcio usan las redes sociales como fuente. MARC GOODMAN, “Futuro Crimes”, citado por LEVY YEYATI, Eduardo, “No tendrás privacidad es el nuevo mandamiento”, Diario La Nación, Bs. As., 5.9.2016.

11) El panóptico de BENTHAM, resignificado por FOUCAULT, se ha hecho realidad de modo imperceptible, lo que ha llevado a WHITAKER a sostener que habíamos llegado al fin de la privacidad. CARAMELO, Gustavo, “El fruto del árbol venenoso en el proceso civil”, Revista La Ley 2013-C, p. 140.

12) “Conocimiento es poder”, una frase asignada al autor inglés del siglo XVI Francis BACON, que se resignifica más que nunca. “Los datos son el nuevo oro y están en manos de cinco grandes compañías”, VAN DIJICK, José, Diario La Nación, Bs. As., 9.7.2017. “Los datos personales son la materia prima del siglo XXI”. MERKEL, Ángela, declaraciones publicadas por el Diario “El País”, Madrid, 25.1.2018. Para los anglosajones los datos son el nuevo petróleo, aunque en realidad son mucho más petróleo, forman parte del patrimonio íntimo de las personas y como tal, más allá de su valor económico. LÓPEZ BLANCO, Carlos, “Facebook en su laberinto”, Diario El País”, Madrid, 23.5.2018.

13) El hábeas data asume la calidad de una garantía-derecho, concepción del inolvidable Maestro SPOTA que alumbró una sagaz versión bifronte del amparo -como derecho y como acción procesal-, haciéndolo más fecundo y operable no a través de una cómoda síntesis, sino de un vigoroso y original enfoque que le atribuye esas notas mixtas e integradoras, en el dibujo severo de un derecho y garantía. LOÑ, Félix R.-MORELLO, Augusto M., “Lecturas de la Constitución”, Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p. 608.

14) Ha sido derogada por el Parlamento Europeo y Consejo que el 27.4.2016 aprobó el Reglamento General de Protección de Datos (RGDP) 2016/ 679 que entró en vigencia el 25 de mayo de 2018 y será de aplicación para los países europeos dentro del plazo de dos años.

15) Los principios que rigen el tratamiento de datos personales son: 1. Licitud: el tratamiento debe llevarse de manera lícita, leal y transparente con relación al interesado y satisfacer los recaudos legales. 2. Veracidad o fidelidad: Los Datos Personales deben ser ciertos, exactos, precisos (representación adecuada de la realidad), actualizados; la información debe ser objetiva, plural y clara. 3. Congruencia y proporcionalidad: Los Datos Personales deben ser adecuados, pertinentes no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. Debe mediar una nítida conexión entre la información personal que se recaba y se trata informáticamente y el legítimo objetivo para el que se solicita. 4. Especificación del propósito o de finalidad: está vedado la utilización de los datos personales para finalidades distintas o ajenas o incompatibles a aquellas que motivaron su obtención. 5. Salvaguarda de la seguridad: Los responsables y encargados del tratamiento o usuarios de datos deben adoptar las medidas técnicas y organizativas tendientes a garantizar la seguridad y confidencialidad de los Datos Personales a fin de evitar la adulteración, pérdida, consulta o tratamientos no autorizados y asegurar el ejercicio de los derechos de que gozan los titulares de aquellos. 6. Limitación en el tiempo: Los Datos Personales deben ser destruidos cuando sean innecesarios o impertinentes a los fines para los que fueron recolectados; deben ser conservados durante los plazos legales o contractuales (derecho al olvido). 7. Participación del individuo o consentimiento del titular: Tiene su fundamento en el derecho a la autodeterminación informativa, es decir el titular de los Datos Personales goza del dominio y disponibilidad de la información subjetiva. El consentimiento debe ser libre, expreso e informado. 16) Los titulares de los Datos Personales gozan de: 1. Derecho de información: a los órganos de aplicación para conocer la existencia, finalidad y responsables de los archivos, registros, bases y bancos de Datos Personales. 2. Derecho de acceso: para obtener del responsable del tratamiento confirmación si están tratando o no Datos Personales que le conciernen y en tal caso le proporcionen los mismos, los fines del tratamiento, las categorías de aquéllos, los destinatarios, plazo de conservación, etc. 3. Derecho de rectificación o corrección, actualización, aclaración y complementación: concreción del principio de fidelidad y veracidad. 4. Derecho de supresión: de la siguiente información subjetiva: a) Datos sensibles; b) Inadecuados, los que han dejado de ser necesarios o impertinentes o excesivos en relación al ámbito para lo que se hubieren obtenido o no sean significativos para evaluar la solvencia económica; c) Obtenidos ilegítimamente. 5. Derecho de oposición: a que Datos Personales por motivos particulares que le conciernen no sean objeto de tratamiento, incluida la elaboración de perfiles que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar. En Argentina rige el derecho a la confidencialidad que consiste en mantener en reserva los Datos Personales que esté prohibida su transmisión a terceros o que sean utilizarlos con finalidades distintas o incompatibles con la que motivaron su obtención. 17) El RGDP contempla que además de los recursos administrativos o extrajudiciales los interesados gozan del derecho a la tutela judicial efectiva cuando sus prerrogativas han sido vulneradas como consecuencia de un tratamiento de datos personales, como asimismo a una indemnización por los daños y perjuicios materiales e inmateriales sufridos.

18) DÍAZ MOLINA, Iván M., “El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna)”, en Revista La Ley Tº 126, p. 981.

19) Publicado en “Harvard Law Review”, vol. IV, n° 5, 1890, ps. 193 a 219, trad. por Benigno PENDÁS y Pilar BASELGA, publicado bajo el título “Derecho a la intimidad”, Civitas, Madrid, 1995.

20) CARRANZA TORRES, Luis R. “Hábeas Data: la protección jurídica de los datos personales”, Alveroni Ediciones, Córdoba, Argentina, 2001, p. 23.

21) DÍAZ MOLINA, Iván M., “El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna) en Revista La Ley, Tº 126, p. 981.

22) CIFUENTES, Santos, “El derecho a la intimidad”, en Revista El Derecho, Tº 57, p. 831.

23) GOLDENBERG, Isidoro H., “La tutela jurídica de la vida privada”, en Revista La Ley, Tº 1976-A, p. 576.

24) Incluye los siguientes elementos posibles de la vida privada: a) ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desee sustraer al conocimiento ajeno; b) aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual; c) aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, especialmente los de índole embarazosa para el individuo o para el grupo; d) defectos o anomalías físicos o psíquicos no ostensibles; e) comportamiento del sujeto que no es conocido por extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos hacen de aquél; f) acciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los demás acerca del sujeto; g) contenido de las comunicaciones escritas u orales de tipo personal, esto es, dirigidas únicamente para el conocimiento de una o más personas determinadas. NOVOA MONREAL, Eduardo, “Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derechos”, Ed. Siglo XXI, México, 1989, p. 46.

25) Corte Suprema de Justicia Nación Argentina, 15.10.98, “Urteaga, Facundo R. c. Estado Nacional s. amparo”, voto del Dr. Enrique S. PETRACCHI, considerando 10, Revista El Derecho, Tº 182, p. 1218.

26) CORREA, Carlos M, BATTO, Hilda N., CZAR de ZALDUENDO, Susana y NAZAR ESPECHE, Félix A., “Derecho informático”, Depalma, Bs. As., 1994, p. 250.

27) No se trata de un derecho absoluto pues el mismo debe ceder en casos excepcionales en que el derecho de los particulares pueda comprometer el funcionamiento normal y ajustado a derecho de los organismos de defensa y seguridad de la Nación, afectando el interés público. MASCIOTRA, Mario, “El Hábeas Data. La garantía polifuncional”, citada, p. 143.

28) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho a la identidad personal y otras figuras”, Astrea, Bs. As., 1992, p. 113; debiendo destacar que la autonomía y relevancia del “derecho a identidad” en Argentina se debió en gran parte a la obra de este prestigioso maestro peruano.

29) BAVETTA, Giuseppe, en “Enciclopedia del Diritto”, Giuffré, Italia, 1970, Tº XIX, pág. 953, citado por el Dr. Enrique PETRACCHI en su voto en disidencia, consid. 12, del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, caso “Muller, Jorge”, Revista La Ley, Tº 1991-B, p. 487.

30) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., “Resarcimiento de daños”, t. 2c, “Daños a las personas”, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 211.

31) DUPRAT, Diego A., “El hábeas data y el derecho a la identidad personal”, en http: ultracauca.ucauca.edu.co.

32) DE CUPIS, Adriano, “I diritti della personalitá”, Giuffré, Milano, 1959, p. 93, citado por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Código Civil, com. anot. y conc.”, Director: BELLUSCIO, Coordinador: ZANNONI, Astrea, Bs. As. 1984, Tº 5, p. 242.

33) Los “datos” en sí mismos, serían representaciones de aspectos de la realidad física, de las ideas, de los sentimientos, de las sensaciones, etc., que los integrantes de la comunidad se traspasan unos a otros, y que dado que se transmiten utilizándose “códigos comunes” de comunicación, son comprendidos o interpretados en similar sentido por emisores y receptores. PEYRANO, Guillermo F., “Datos sensibles: perfiles y regulaciones. El impacto del desarrollo tecnológico”, Revista El Derecho, Tº 200, p. 750.

34) La fotografía de una persona -realidad material de carácter documental- permite percibir o extraer datos de la misma, tales como su color de piel y ojos, señas particulares, etc (informaciones de naturaleza inmaterial), datos que son percibidos y compartidos por todos los que pueden ver esa fotografía, estableciéndose entre los mismos una “comunidad” de información. PEYRANO, Guillermo F., “El acceso a la información pública y las restricciones emergentes del carácter de los datos archivados. Datos especialmente protegidos y datos sensibles. Bancos de documentos y bancos de datos. Los archivos “sensibles”, Revista El Derecho, 12.5.2005.

35) Ibídem.

36) FERREIRA RUBIO, Delia M., “El derecho a la intimidad”, Universidad, Bs. As., 1982, p. 115.

37) PIZARRO, Ramón D., “Responsabilidad civil de los medios de comunicación”, 2ª edición, Hammurabi, Bs. As. 1999, p. p. 340.

38) ROVIRA SUEYRO, María, “El derecho a la propia imagen. Especialidades de la responsabilidad civil en este ámbito”, Ed. Comares, Granada, España, 2000, p. 42.

39) MASCIOTRA, Mario, “La voz y la imagen y el ámbito de aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales”, Lexis Nexcis, Número Especial “Hábeas data y protección de datos personales”, Coordinadores: Guillermo F. Peyrano y Pablo A. Palazzi, 28.4.2004, Revista Jurisprudencia Argentina. 2004-II,fasc. N., 4, p.23.

40) PIZARRO, Ramón D., obra citada, p. 347.

41) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., “Resarcimiento de daños”, citada, p. 205.

42) LORETI, Damián M., “El derecho a la información”, Paidós, Bs. As., 2ª ed., 1999, ps. 25 y 51.

43) El derecho a la información pública se halla fundado en el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, transparencia de la administración y prerrequisito necesario e ineludible de los derechos derivados de la democracia participativa plasmados en la mayoría de las normas constitucionales.

44) Cabe destacar que ninguno de tales derechos los abarca íntegramente y cada uno goza de características especiales, pues contienen individualmente elementos y presupuestos propios y se protegen conforme a determinadas agresiones y a tenor de diferentes consecuencias.

Recuperado de: http://www.saij.gob.ar/mario-masciotra-proteccion-datos-personales-su-integracion-marco-derechos-humanos-dacf180264-2018-12-10/123456789-0abc-defg4620-81fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&o=8&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=70

Constitución del domicilio fiscal electrónico ¿una limitación a las garantías constitucionales? por CLAUDIO VIALE, MARÍA VÁZQUEZ

13 de Noviembre de 2018
Instituto de Investigaciones Jurídicas Empresariales de la Bolsa de Comercio de Córdoba
Id SAIJ: DACF180255
Motiva el presente el compartir unas líneas relativas a la exigencia de la constitución del domicilio fiscal electrónico, que prescribe el artículo 45 del Código Tributario Provincial y sus reglamentaciones desde al año 2018 (1).

El artículo restringe sin fundamento jurídico alguno el procedimiento administrativo tributario, en la medida que la obligación que impone configura una limitación a las garantías del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa; todas de raigambre constitucional.

Además de las disposiciones de la Constitución Nacional que prescriben dichas garantías (arts. 16, 17, 18, 19, 75/22), la Constitución de la Provincia, en su artículo 174 obliga a la Administración Pública provincial a que el ejercicio de la función administrativa se someta al orden jurídico, orden que se integra, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, por los principios, leyes y demás normas aplicables para garantizar la libertad, y dentro del cauce de un procedimiento amplio que permita la participación de todos los interesados (art. 176).

El domicilio fiscal electrónico previsto como una imposición para el ejercicio de los derechos, además exige que quien quiera tener un patrocinio profesional para afrontar una discusión con la administración tributaria reciba las comunicaciones del procedimiento en dicho domicilio. Como consecuencia de dicha obligación, el contribuyente ve limitado el apoyo técnico, tanto de contadores como de abogados, frente a los vericuetos jurídicos y las enormes dificultades que deben sortearse ante la opacidad de las normativas procesal y de fondo tributarias, cuestión ésta que es de conocimiento público. No se contemplan comunicaciones a un domicilio especial, que permita un asesoramiento técnico jurídico y contable que acompañe las decisiones que deben tomarse dentro de los plazos breves del procedimiento de que se trate.

La limitación pone de manifiesto con claridad el acotamiento de los derechos del contribuyente sin que de la norma se infiera como dicha limitación contribuye al bien común.

Sería esperable, que en ocasión del tratamiento de las leyes tributarias que año a año deben modificarse, se deroguen las restricciones que cercenan de manera contraria a derecho el debido proceso legal que impera conforme nuestra Constitución Nacional.

Notas al pie:

-Dr. Claudio Viale, Director Sala de Derecho Público -Dra. María Vázquez, miembro de la Sala de Derecho Público. Instituto de Investigaciones Jurídicas Empresariales Bolsa de Comercio de Córdoba.

1) Obligación de Consignar Domicilio. *Artículo 45.- El domicilio tributario debe ser consignado en las declaraciones juradas y en los escritos que los contribuyentes o responsables presenten a la Dirección. Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 44 de este Código, y de los casos en que la Dirección General de Rentas expresamente lo resuelva, por causa fundada con vigencia a partir de la fecha que la misma disponga, no se podrá constituir domicilio tributario especial o procesal en sede administrativa para la tramitación de peticiones y/o reclamaciones formuladas ante la Dirección y/o para la sustanciación de actuaciones administrativas provenientes de determinaciones de oficio, sumarios por infracciones tributarias, interposición de demanda de repetición y de aquellas vías recursivas que correspondieren frente a resoluciones y/o intimaciones de pago efectuadas por el fisco y demás actuaciones que se realicen por ante el organismo fiscal.
recuperado de:http://www.saij.gob.ar/claudio-viale-constitucion-domicilio-fiscal-electronico-una-limitacion-garantias-constitucionales-dacf180255-2018-11-13/123456789-0abc-defg5520-81fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20180803%20TO%2020190131%5D&o=13&f=Total%7CFecha%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina&t=70SAIJ.GOB.ARwww.saij.gob.ar

Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos

por JUAN GUSTAVO CORVALÁN, GUSTAVO SÁ ZEICHEN
Octubre de 2018
Libro “Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción”, 1ra. edición pág. 143
Ediciones SAIJ
Id SAIJ: DACF190020

* * 1. Introducción 1.1. Justicia 1.0, 2.0 y 3.0. Hacia una Justicia 4.0. Suponga que desea acceder a una sentencia o a una decisión judicial. Si nos encontrásemos dentro del paradigma de justicia 1.0 o 2.0, lo más probable es que debiera desplazarse hasta una oficina judicial y solicitar que le faciliten la vista del expediente y, en todo caso, hacerse de una copia de la misma. También podría requerir el libro o cuaderno en donde están registradas para que pueda acceder a ellas. También es posible que la información no se encuentre organizada por temas y subtemas o que esté extraviada. Algo similar suele ocurrir con los datos de trámite de los expedientes y, en general, con mucha información producida o gestionada por el Poder Judicial. Por eso la búsqueda y la obtención de la información judicial ha sido –y es–, en muchos casos, una suerte de purgatorio burocrático. En el presente partimos de una clasificación de etapas de evolución de la justicia que se basa en la conocida categorización de etapas de las revoluciones industriales (Schwab, 2017). Así, podemos caracterizar a la Justicia 1.0 como la correspondiente a la etapa clásica decimonónica –todavía vigente–, formateada en papel, con expedientes y archivos físicos, presencial y de trámites rígidos. La Justicia 2.0 implica un progreso respecto de la anterior, incorporando la electrónica, ya sea para un mejor funcionamiento de los juzgados como para mayor confort de los agentes: teléfono, fax, máquina de escribir Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen (*) Fiscal General Adjunto en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (**) Oficina de Innovación y Derecho de la Fiscalia General Adjunta del Juzgado CAyT. Agradecemos la colaboración de Melisa Rabán, Antonella Stringhini y Matias Puig. 144 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen electrónica. Los juzgados suman máquinas electrónicas que facilitan algunas tareas rutinarias, aunque se mantienen antiguas técnicas de gestión. El salto cuali-cuantitativo más relevante se da con el paso a la Justicia 3.0, donde el diferencial lo hace la revolución digital mediante el paso de la aparatología mecánica y analógica a la tecnología digital. Aquí se abren paso las tecnologías de la información y las comunicaciones con el revolucionario arribo de las computadoras personales y de su intervinculación a través de “redes”: internet. Podríamos decir entonces que en los últimos 45 años comenzó una transición (aún no finalizada) desde el formato 1.0 –papel, tinta, carbónico– hacia un paradigma 2.0 –electrónico– y luego al 3.0 –digital–, en la que se verificó un desplazamiento desde el modelo “máquina de escribir” al de “computadora” –con sus periféricos, impresoras y sistemas como los procesadores de texto–, y pasando luego a sistemas informáticos de gestión e interacción. Es así que a partir del desarrollo de internet y las mejoras en los ordenadores –lo que se conoce como la “tercera revolución industrial”–, el mundo comenzó transitar un camino para migrar los datos y la información impresa hacia formatos digitales que luego podrían alojarse en portales web. En paralelo, a principios de este siglo y en forma asimétrica, dependiendo de cada país y de cada autoridad local, se comenzó a gestar esta transformación hacia una Justicia 3.0 –en red–. Bajo este concepto se aceleró la transición desde una “burocracia papel” hacia una “burocracia digital”, que a su vez presupone “subir” los datos a páginas web, usar portales digitales, aplicaciones móviles (apps) y redes sociales para gestionar los datos y la información pública. Este formato 3.0 se sustenta básicamente en las innovaciones que se han presentado a partir de la última parte del siglo XX y que han sentado las bases para la cuarta revolución industrial (Schwab, 2017)(1) que comenzó a desarrollarse en este siglo XXI. Una Justicia 3.0 debería ahorrar tiempo y distancia al permitir el acceso a información pública luego de algunos –o varios– clicks desde el teléfono móvil o desde el ordenador personal, es decir, fácil y ubicuamente. En definitiva, esos tres modelos de organización pública –1.0 2.0 y 3.0– en esencia resumen un constante tránsito en el que se ha intentado simplificar y optimizar la gestión de los datos y la información en las organizaciones (1) Las primeras revoluciones industriales modificaron radicalmente las sociedades de los últimos tres siglos. Actualmente, estamos atravesando la cuarta revolución industrial, la cual se vincula con el desarrollo de tecnologías disruptivas que transformarán como nunca antes el mundo en el que vivimos (biotecnología, nanotecnología, robótica, entre otras). En síntesis, la revolución digital y de la inteligencia artificial ya no sitúa a los ordenadores, máquinas y programas informáticos en el rol de meros instrumentos para mejorar nuestras capacidades físicas, sino que asistimos a una transformación profunda del ser humano y su entorno, originado en dos grandes fenómenos: 1) la transformación radical en la forma de procesar los datos y la información en muchas actividades que antes solo podían ser realizadas por nuestros cerebros; 2) la mutación exponencial de las nociones de tiempo y e Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción | 145 Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos públicas y privadas. En el último enfoque 3.0, sin embargo, surgió un modelo organizacional que a gran escala podría resumirse en dos grandes postulados. Por un lado, el impulso de una adecuada gobernanza, lo que implica asumir un paradigma de vinculación con los habitantes, abierto y en red, para potenciar la democracia participativa y el sistema republicano. En este aspecto, se enfatiza en algunos principios o pilares de este “Gobierno Abierto” que tienen su epicentro en la transparencia, la participación y la colaboración. (2) Por otro lado, el modelo de organización y gestión, que se asienta en la innovación y en el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), dando marco así a este paradigma de “Estado Abierto” (sobre el concepto de “Justicia Abierta”, ampliar en Sá Zeichen, 2018). Ambos postulados –gobernanza y gestión– están íntimamente vinculados y conformados por múltiples nociones y categorías a la luz de diversos principios y mandatos de optimización, como los de preparación tecnológica, innovación inclusiva, cultura digital, alfabetización digital, gobernanza electrónica, inclusión digital, solidaridad digital, entre muchos otros, que aspiran a lograr un desarrollo sostenible, según se refleja en numerosas recomendaciones de los máximos organismos internacionales como Naciones Unidas (ONU) y la Organización de los Estados Americanos (OEA). (3) Ahora bien, aunque todavía nos hallemos en transición entre estos tres primeros “modelos evolutivos”, es clave identificar y adaptar las nuevas tecnologías a la lógica presente en las organizaciones y a nuevas olas tecnológicas vinculadas especialmente con la gestión del conocimiento. Un ejemplo: nadie podría discutir hoy las ventajas que conlleva usar una computadora y un procesador de texto tipo Word, frente a los beneficios que nos proporcionó la máquina de escribir. Implementar el ordenador fue esencial para mejorar los sistemas burocráticos, lo mismo que el uso de las redes de comunicaciones, especialmente internet. Un fenómeno parecido puede darse ahora con el desarrollo de la inteligencia artificial, agregándose como un nuevo estrato de progreso. A través de esta innovación se puede simplificar y optimizar exponencialmente la burocracia judicial en múltiples aspectos. Irrumpe así el modelo 4.0. En efecto, la Justicia 4.0 se construye sobre la Justicia 3.0, pero evoluciona de modo exponencial al tener a disposición tecnologías disruptivas de la “cuarta revolución industrial”, basadas sobre saltos tecnológicos de enorme impacto, incluyendo la robótica, la nanotecnología, la computación cuántica e internet de las cosas, ente otras. También blockchain y, en lo que nos interesa especialmente, la “inteligencia artificial”, que son avances que pueden contornear el modelo de Justicia 4.0 al que hacemos referencia. Desde luego que este nuevo paradigma 4.0. no está aún consolidado. Por el contrario. (2) Ver https://www.opengovpartnership.org/ (3) Para acceder a una enumeración enunciativa, ver Anexo. 146 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen Por eso planteamos aquí un paradigma de justicia que ofrece un nuevo salto evolutivo en términos técnicos y conceptuales: el paradigma 4.0, que consiste en la aplicación de las tecnologías más evolucionadas y disruptivas. Especialmente, y en una primera instancia, la llamada “inteligencia artificial” –IA– y el uso extendido de blockchain o cadena de bloques. En el corto plazo, este innovador modelo inicialmente convivirá con sus formatos anteriores (1.0, 2.0 o 3.0), pero posee el potencial de mejorar radicalmente muchas tareas y actividades judiciales, y lograr una efectiva revolución en materia de eficiencia, transparencia, apertura y mejor gestión. En el presente trabajo nos enfocaremos en concreto en algunos usos posibles de la inteligencia artificial. 2. El problema de la sobrecarga informativa. Hacia un modelo de “apertura asistida mediante sistemas de IA” La llamada “cuarta revolución industrial” (Schwab, 2017) tiene su base en el aumento exponencial de dos factores: capacidad de almacenamiento y velocidad de procesamiento de la información y de los datos (Corvalán, 2017, p. 1). Esto implica la existencia –y eventualmente, disponibilidad– de una enorme masa de información. A partir de la explosión del Big Data, se suma otro gran desafío. El volumen de información producida crece a una velocidad vertiginosa, de casi un 30% al año. Esto significa que cada tres años se dispone de más información nueva que la generada en toda la historia de la humanidad. La única manera de gestionar esa información es mediante el uso de tecnologías digitales (Cepal, 2018). En el sector público, los datos y la información suelen estar dispersos, ser incompletos e inconsistentes, no estar disponibles o no ser interoperables. Incluso, en muchos casos no se registran ni almacenan. Es decir, no agregan valor ni permiten extraer patrones relevantes que favorezcan optimizar y simplificar la gestión estatal. Este medio ambiente hipersaturado de datos es el generador del denominado “síndrome de fatiga por exceso de información”, también conocido como “de sobrecarga informativa” u “opacidad por exceso”. Aquí se observa una paradoja: cuantos más datos e información se “suben” al mundo digital, más difícil resulta encontrarlos y procesarlos por parte de los ciudadanos. Como afirma Diana Galetta (2018; s/f) la “opacidad por confusión” (p. 143) puede causar, paradójicamente, desinformación. El “síndrome de fatiga por exceso de información” es lo que puede ocurrirle a una persona expuesta a una enorme cantidad de información, disponible de manera relativamente ilimitada, que puede ser generadora paradojal de una parálisis derivada de la imposibilidad de procesar y decodificar la gran cantidad de datos a los que puede acceder. Es que ese monstruoso volumen de datos e información no puede ser abordado de manera eficiente por las personas humanas. Ante este problema que enfrentan las organizaciones públicas y privadas es necesario innovar. El desafío es múltiple: se necesita mayor apertura, sistematización, decodificación, Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción | 147 Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos facilitación, simplificación, sencillez y lenguaje claro, etc. Todos estos principios y postulados son claves para gestionar los datos e información que se produce en la justicia. Es aquí donde aparecen las nuevas tecnologías como herramientas indispensables. Se trata de ayudar a que las personas procesen de manera más eficiente el volumen formidable de datos e información. En este escenario se plantean varios interrogantes: ¿cómo lograr que el Estado ponga a disposición de los interesados el conocimiento de manera efectiva?, ¿de qué otra manera se puede abrir la justicia?, ¿cómo hacer para simplificar y optimizar el acceso a los datos, a la información y a los patrones de información que genera la justicia? O bien, ¿cómo hacemos para que los ciudadanos puedan acceder a respuestas concretas, útiles, sencillas, claras y específicas? Las respuestas tienen múltiples aristas pero, para concretarlo en una propuesta, podríamos decir que una solución posible es optimizar la apertura judicial a partir de la figura del “asistente”, que puede configurarse como un “agente conversacional”. Hablamos de una entidad que debe asumir esa tarea y que permite lograr mejores resultados. Veamos con mayor detalle. El modelo de “asistente humano” existe en algunos sistemas comparados. Por ejemplo, bajo la forma de “responsable”, como ocurre en materia de procedimiento administrativo en Italia, donde se instituyó una figura encargada de ser el referente del ciudadano a lo largo del procedimiento, que acompaña a la persona –que carece de la competencia y las posibilidades para hacerlo– en el camino para informarse sobre los procesos políticos y administrativos (Galetta, 2018, p. 143). Ahora bien, la “apertura asistida” que proponemos se basa en sistemas de inteligencia artificial (IA) que pueden y en muchos casos deben convivir con asistencia e intervención humana. Por eso podríamos hablar de “asistencia híbrida” a partir de combinar sistemas de IA con asistencia humana. En este paradigma que planteamos, la asistencia mediante IA tiene varios niveles según dos grandes factores: 1) la apertura que se proponga; y 2) la relación con las necesidades del ciudadano y de los operadores jurídicos. Como si se tratara de abrir un gran dique que contiene una masa de agua descomunal, es necesario que exista una dosificación y una filtración del agua que pasa por él. Como veremos, este tipo de asistencia aporta a la apertura la dosis, la precisión y la accesibilidad necesarias para satisfacer el auténtico objetivo de dicha apertura: permitir el acceso al conocimiento por parte del ciudadano. 3. Inteligencia artificial al servicio de la justicia. El caso “Prometea” y los agentes conversacionales “chatbots” La inteligencia humana se relaciona con una serie de capacidades o cualidades cognitivas relativamente autónomas que suelen clasificarse en “perfiles de inteligencia” o “inteligencias múltiples”. Ellas son: inteligencia social, 148 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen inteligencia lingüística (o musical), inteligencia lógico-matemática, inteligencia interpersonal e intrapersonal o emocional, inteligencia fluida, entre otras (Gardner, 2010, p. 52 y ss.; 2013, p. 17). En esencia, el cerebro humano controla la capacidad para procesar la información proveniente del entorno y de nuestro propio cuerpo, que se utiliza para evaluar y elegir futuros cursos de acción. Y aquí entra en escena el proceso de toma de decisiones y la evaluación, que consiste en seleccionar, recortar y organizar la información disponible (ampliar en Corvalán, 2017a; Corvalán, 2017b). A partir de la inteligencia humana se han desarrollado múltiples y diversas innovaciones tecnológicas. La que aquí nos ocupa tiene que ver con el procesamiento de la información para resolver problemas y tomar decisiones a partir de máquinas que operan a través de los llamados algoritmos inteligentes. La IA se sustenta en algoritmos inteligentes o en algoritmos de aprendizaje que, entre muchos otros fines, se utilizan para identificar tendencias económicas, vaticinar delitos, diagnosticar enfermedades, predecir nuestros comportamientos digitales, etc. Un algoritmo puede ser definido como un conjunto preciso de instrucciones o reglas, o como una serie metódica de pasos que puede utilizarse para hacer cálculos, resolver problemas y tomar decisiones. El algoritmo es la fórmula que se emplea para hacer un cálculo (Cepal, 2018; Domingos, 2015). Durante las últimas décadas se han utilizado diferentes métodos para desarrollar algoritmos utilizando grandes volúmenes de datos e información (algunos métodos son: redes neuronales, algoritmos genéticos, aprendizaje por refuerzo, entre otros). En esencia, a partir de la aplicación de IA se busca que las tecnologías permitan que los sistemas computacionales adquieran: autodependencia, reconfiguración autoadaptativa, negociación inteligente, comportamiento de cooperación y supervivencia con intervención humana reducida, entre otros rasgos. Y todo esto supone la utilización de diferentes técnicas que se basan en el reconocimiento de patrones a fin de resolver problemas, maximizar objetivos y optimizar el procesamiento de información. Los algoritmos inteligentes serán cada vez más determinantes para simplificar los entornos, optimizar las actividades del ser humano y maximizar resultados u obtener otros que, sin IA, serían imposibles de conseguir a partir de nuestras capacidades cognitivas frente a masas enormes de datos. A través de sistemas de IA se tiende a reducir o a eliminar los juicios distorsionados, inexactos, las interpretaciones ilógicas o irracionales que se verifican cuando los cerebros humanos procesan datos e información. Se trata, en esencia, de gestionar complejidad e incertidumbre, a partir de reducir sesgos cognitivos y optimizar el “manejo” (reducir tiempos-costos) de los datos-información-patrones que sustentan actividades y decisiones humanas (Luhman, 2005, p. 10; 2010, pp. 220-225). En este contexto, aunque inicialmente la inteligencia artificial ha sido utilizada por el sector privado, también es clave para el desarrollo económico y social de los países mediante su adopción por el sector público, tal como lo Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción | 149 Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos demuestra la Cepal en un reciente informe (2018), donde se acentúa que la IA también puede utilizarse para el desarrollo económico y social, a partir de los objetivos para el desarrollo sostenible adoptados por la ONU en el año 2015 (Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible; Naciones Unidas, 2012, p. 45; 2016, cons. 31). El Estado, pues, también tiene a su disposición esta valiosa herramienta para alcanzar esos objetivos. Aparece en este marco el concepto de “burocracia estatal inteligente” –o burocracia 4.0–. Esta noción, donde se incluye la de Justicia 4.0, presupone adoptar un nuevo paradigma: la transición progresiva de un modelo digital hacia uno de inteligencia híbrida, que combine inteligencia humana con inteligencia artificial. Esto implica un doble desafío, vinculado a una doble transición para los Estados. Mientras se va hacia un gobierno integrado y digital, (4) hay que repensar las estrategias para vincular los datos, el conocimiento y los patrones de información con los sistemas de IA, y la de estos con la inteligencia humana. La clave de esta última transición hacia Estados inteligentes y, particularmente a los poderes judiciales inteligentes, viene dada por la gobernanza de los datos y de la información. Si los Estados comienzan a desarrollar un modelo de inteligencia híbrida basado en sistemas de IA, se potenciarán las capacidades del sector público para favorecer los procesos de toma de decisiones basados en evidencia, de reducir costos de transacción, de realizar evaluaciones de impacto y de costos ex ante y ex post, de identificar/eliminar/remplazar regulaciones o cargas administrativas innecesarias, obsoletas, insuficientes o ineficientes y, especialmente para el tema analizado, de promover la facilidad de acceso mediante una interfaz amigable. Ahora bien, todo lo que aquí exponemos no es mera especulación teórica. Por el contrario, la inteligencia artificial es una realidad que está en pleno desarrollo en nuestro sistema judicial de una forma inédita, aun considerando el ámbito internacional. Nos referimos al caso “Prometea”. 3.1. El Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. El caso “Prometea” Prometea (Luna, 2017; Corvalán, inédito; Corvalán, 2017a) es una IA creada en Argentina, en el ámbito del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que combina predicción con diferentes capas de asistencia digital. Además, esta IA se aplica actualmente en tres procesos en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) y ha sido presentada en algunas de las instituciones más importantes del mundo. (4) Un estudio de 2012 de las Naciones Unidas observa que muchos de los Estados miembros están pasando de un modelo de organización de propósito único y descentralizado a un modelo de gobierno integrado, unificado y de conjunto, lo que contribuye a la eficiencia y a la eficacia. El modelo tiene como objetivo centralizar el punto de entrada de la prestación de servicios en un portal único donde los ciudadanos puedan acceder a todos los servicios que suministra el gobierno, independientemente de qué autoridad gubernamental proporciona ese servicio. (Naciones Unidas, 2012, p. 85). 150 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen Bajo la técnica de lo que se conoce como “aprendizaje automático supervisado”, Prometea es una optimizadora exponencial de los procesos burocráticos. Pero, además, este sistema de IA es una combinación de tres capas de innovación que funcionan en conjunto. Primero: utiliza el enfoque de pantalla integrada, elimina clics y la apertura de múltiples ventanas en el ordenador. En una única pantalla, el usuario tiene a disposición todos los recursos para realizar su trabajo. Segundo: funciona como asistente virtual a partir del reconocimiento de voz o de procesamiento de lenguaje natural (tipo chatbot). De ese modo logra controlar cuestiones relativas a plazos y formas en relación a todos los expedientes judiciales sobre los cuales se dictamina ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Por ejemplo, a partir de cinco preguntas es capaz de completar de forma íntegra el dictamen del fiscal por el que se debe rechazar un recurso por extemporáneo. Tercero: funciona de manera predictiva. En 20 segundos en promedio logra obtener la solución aplicable a partir de ingresar solamente el número de caso a resolver. Esta tarea es llevada a cabo a partir de la lectura y el reconocimiento de patrones de las decisiones judiciales de las anteriores instancias que se encuentran disponibles en la web. Una vez que Prometea detecta la solución, permite al usuario completar el dictamen a partir de unas pocas preguntas y muestra una vista preliminar del documento final, el cual puede ser editado en línea. Es decir que el primer proyecto de documento es generado automáticamente por la IA. En conclusión, la justicia 4.0 es posible y sirve como experiencia para extender la innovación hacia otros procesos, esencialmente en la ecuación ciudadanooperador jurídico-Poder Judicial. Sistemas que utilicen inteligencia artificial en la interfaz, como es el referido “Prometea”, pueden ser aplicados para servir de “asistente virtual” para que los ciudadanos realicen un acercamiento intuitivo, fácil, directo y amigable con el Poder Judicial, favoreciendo una “apertura asistida” de la justicia. Esa asistencia debe ser realizada por múltiples canales, incluido –especialmente– el tradicional contacto “humano a humano”. Si bien esta IA es desarrollada en una primera etapa para uso por los agentes públicos que trabajan con actuaciones –back office–, la idea es desarrollar estos sistemas para que estén también al servicio del ciudadano bajo la modalidad de asistencia virtual –front office–. 4. Agentes conversacionales o “chatbots” para una apertura asistida Suponga, nuevamente, que quiere acceder a una sentencia o a información estadística sobre cómo se resuelve actualmente un determinado caso según los criterios más difundidos. Ahora se conecta, interactúa con un agente conversacional –del tipo Siri, del iPhone o el asistente de Waze para el tráfico–, y luego de algunas preguntas el sistema presenta la información para que usted la pueda leer o descargar donde se encuentre. Eso es, sin dudas, simplificar de modo inédito el acceso a la justicia. Aunque suene irreal, desde el plano Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción | 151 Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos tecnológico es relativamente fácil de implementar, aunque sea complejo desde otros ángulos: por ejemplo, lograr que la información sea interoperable, que exista una adecuada gobernanza de datos, que se garantice acceso a internet, que se capacite y forme a las personas para trabajar en su desarrollo y adaptarse a este tipo de interacciones, etc. En esencia, la lógica de un agente conversacional –también llamado chatbot–, responde a un nuevo paradigma que se desarrolló a fines de la década pasada. Uno de sus impulsores es Tom Gruber,(5) cofundador de la empresa Siri Inc. (2007), creadora de la inteligencia artificial del mismo nombre, que luego fue adquirida por Apple en 2010. El concepto para definir a un asistente personal basado en IA se vincula con la “inteligencia en la interfaz”. Esto implica que la interfaz sabe mucho sobre el usuario, lo entiende en contexto, es proactiva y se vuelve mejor con la experiencia (Gruber, 2008). La inteligencia en la interfaz cambia el paradigma con el cual se interactúa en internet. En una primera fase de avance encontramos el modelo “Hansel y Gretel”. Aquí el usuario elige el recorrido y la tecnología une los puntos, como ocurre con los hipervínculos. En esta primera etapa, el rol del usuario implica continuar el recorrido hecho por los enlaces, mientras que la tecnología se limita a conectar los distintos elementos en internet. Por eso también se lo llama “migas de pan en el bosque”. La segunda es el modelo “portal” donde el usuario elige un canal y la tecnología le transmite el contenido, como ocurriría en el “broadcasting”. En este caso, la tecnología permitía un flujo de datos constante, sin interrupciones, a partir del cual los usuarios podían comunicarse o adquirir información. En una tercera fase aparece la lógica de los motores de búsqueda o “palabras mágicas”, donde el usuario establece qué quiere buscar y la tecnología encuentra contenido relevante y de calidad para devolver. En este caso puede citarse al gran ejemplo: Google. Esta empresa ha indexado y organizado el contenido de internet de forma que es posible acceder a los contenidos más importantes a partir de brindarle solo algunas palabras relativas a lo que se busca. Por último, llegamos al paradigma de la inteligencia en la interfaz, donde el usuario simplemente interactúa de modo “natural” y la tecnología resuelve los problemas, mediante conexiones con diferentes sistemas que pueden responder a las necesidades de la persona a partir del “aprendizaje” del sistema. Dentro de este paradigma es que aparece como una de sus modalidades el concepto de “agente conversacional”. Estos asistentes están comenzando a ocupar un rol central en la organización 4.0. Esta modalidad de asistencia virtual permite acceder más rápido a la información, organizar calendarios y gestionar diversas tareas. Todo depende, en gran medida, de cual sea el sistema de inteligencia artificial que lo sustenta. Para ver en acción una versión básica de estos sistemas en el sector público (5) Véase el sitio oficial de Tom Gruber: www.tomgruber.org, y especialmente: http://tomgruber.org/bio/bio.htm 152 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen puede accederse al “BA147”, el asistente virtual del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Este chatbot se presenta como un primer punto de acceso para obtener información de los servicios estatales, orientación en general, requerir ayuda para requerir turnos, realizar solicitudes y, eventualmente, para evacuar ciertas dudas relativas a los servicios públicos del Estado local. Ahora bien, la simplificación que producen estos asistentes digitales es muy importante frente a los escenarios burocráticos clásicos. Básicamente, los agentes conversacionales optimizan radicalmente la ecuación ciudadanoservicios. Que las personas puedan acceder a información de modo extremadamente sencillo, respondiendo dos o tres preguntas, “chateando”, interoperando con agentes automáticos que lo orienten y le permitan alcanzar la información que buscaban de modo rápido, intuitivo y eficaz, constituye un aporte enorme a la pretendida “accesibilidad” ciudadana al acervo de datos y servicios estatales. Pero eso no significa que los usuarios necesariamente estén contentos o satisfechos con las respuestas de estos agentes conversacionales. Existen estudios que demuestran lo contrario (Luger & Sellen, 2016). Sin embargo, las utilidades que pueden proporcionar estos “sabuesos artificiales” van mucho más allá de una simple asistencia y sin dudas facilitan, orientan y permiten acceder a la información de manera inmediata, ordenada y útil. En esencia, hay tres grandes sistemas de agentes conversacionales. El primero es el más básico y el que más se ha usado en estos últimos años. Se entrena al sistema a partir de preguntas preconfiguradas, a la vez que se ofrece en la misma pantalla preguntas más frecuentes sobre ciertos temas o los servicios más usuales, procesando el lenguaje para interpretar el deseo del usuario mediante una técnica de red neuronal o machine learning que interactúa con el interesado mediante un diálogo dirigido por preguntas. El BA147 es un ejemplo de este sistema. (6) La segunda versión de estos agentes conversacionales se vincula con sistemas de inteligencia artificial más sofisticados (redes neuronales profundas). Aquí se pueden generar diálogos abiertos porque las redes suelen modelar conversaciones como una cuestión de predicción de la siguiente oración o de la posible respuesta en base a la conversación anterior. La tercera versión, la más sofisticada de estos agentes conversacionales, es la que recientemente presentó un equipo de investigadores de Microsoft y algunas universidades. Aquí se presenta un modelo de diálogo basado en imágenes que combina el reconocimiento de escenas y sentimientos con un modelo de lenguaje natural. La idea es que el agente conversacional puede expresar más “emoción” y para eso se permite incluir información visual en la conversación (distintas imágenes, objetos, escenas y expresiones faciales). El (6) Ver el sitio: http://www.buenosaires.gob.ar/ Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción | 153 Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos sistema fue entrenado y probado en un millón de conversaciones reales en las redes sociales (Huber et al, 2018). En este modelo avanzado de agente conversacional las preguntas y respuestas se contextualizan. Según los investigadores, la “conexión a tierra” de la imagen genera respuestas significativamente más informativas, emocionales y específicas. Incluso, otras investigaciones señalan que estos agentes deben ser informativos y empáticos para participar en conversaciones (Bickmore & Casell, 2001, pp. 293-327; Bickmore & Pickard, 2005, pp. 293-327; Casell et al, 2000, pp. 29-63). Más allá de las diferentes modalidades de agentes conversacionales, lo cierto es que a través de ellos se puede facilitar la interacción entre la explosión de información y el ciudadano. Mediante esta “inteligencia en la interfaz”, el usuario simplemente interactúa con la organización estatal, ya sea hablando tal como sucede con Siri, de Apple, Alexa de Amazon, Prometea del Ministerio Público Fiscal de CABA, o bien chateando con esos mismos sistemas, mediante agentes conversacionales tipo WhatsApp. Prometea, por ejemplo, funciona en ambas modalidades tanto en el Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires como en la Corte IDH, organismos donde ya está operativo. Sobre esta base se puede reforzar el desarrollo del paradigma de Justicia Abierta, inteligente e inclusiva (Justicia 4.0). 5. Hacia una Justicia 4.0: abierta, inteligente e inclusiva Cuando planteamos un nuevo paradigma de justicia bajo este enfoque aludimos a la adopción de nuevas tecnologías para potenciar y mejorar los derechos de acceso de los ciudadanos. Es decir, aquí la tecnología es clave para optimizar derechos y simplificar burocracia. Por eso, aunque se postule su accesoriedad al servicio del ser humano, en realidad adquiere un protagonismo central; sin ella, sería prácticamente imposible concretar una mejora sustancial en el ejercicio de los derechos. Bajo este enfoque no pretendemos poner al ser humano al servicio de la tecnología. Desde ya, la idea es la opuesta. Sin embargo, a partir de saber cómo funcionan las nuevas tecnologías, se pueden desplegar estrategias y reformas sustanciales en torno a una organización que se desarrolló para gestionar los datos y la información a la luz de otras tecnologías. Diseñar la burocracia de cara al papel es bastante diferente que hacerlo para un esquema digital. Por eso también habrá que repensar y establecer una reingeniería de flujos y procesos si se pretende aplicar sistemas de inteligencia artificial. Podríamos decir que la tecnología, en gran medida, condiciona la lógica que conlleva el almacenamiento y la gestión de los datos y la información. Y a su vez, todo esto repercute de forma directa en la efectividad de los derechos de las personas. Ahora bien, como la Justicia Abierta es un concepto que integra otro más amplio vinculado a la gobernanza estatal y al Estado Abierto, aquí solo nos 154 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Juan G. Corvalán – Gustavo Sá Zeichen enfocamos en la posible adopción de la inteligencia artificial para simplificar y optimizar exponencialmente la ecuación ciudadanos-datos/información/patrones de información-poderes judiciales. En ese sentido, es factible utilizar, por ejemplo, el reconocimiento de voz para que mediante un asistente digital se pueda “traer” una decisión judicial o cierta información que esté en la web o en un portal de manera rápida y certera. La apertura asistida se vincula con ejemplos como el anterior. En este punto, podemos efectuar una síntesis a partir de separar tres capas en las que se puede innovar a partir del uso de la inteligencia artificial, en aporte al concepto de justicia inteligente y abierta. Primer nivel de apertura asistida (básico). La idea central es reducir clics, pasos y apertura de “ventanas” en el mundo virtual para que el asistente digital sea quien nos ahorre tiempo y “burocracia digital” en la obtención de la información en general. La “inteligencia” aquí está puesta en lograr mayor eficacia en el acceso a información estática que suele alojarse en el ciberespacio. En este nivel, entre otros, podemos encontrar como ejemplos la facilitación de información básica de la organización, de trámites, turnos y cuestiones vinculadas a formularios para trámites específicos (como el ya referido chatbot del BA147). Segundo nivel de apertura asistida (intermedio). Aquí la idea básica es orientar al ciudadano frente a determinadas interacciones que se generan en el ámbito judicial. En este nivel se busca una respuesta personalizada ante una consulta particular del ciudadano, y se refiere esencialmente a brindar información útil dentro de los trámites y gestiones que involucran al interesado. Por ejemplo, cuando la persona recibe una cédula de notificación y desea conocer cuestiones básicas en torno a esa intimación judicial. Podría aplicarse también como herramienta de información del ciudadano cuando posee cuestiones litigiosas o que pueden devenir en litigio, que permita darle una orientación acerca de cuál es su situación y el pronóstico de la misma (por ejemplo, ante dudas de carácter tributario). En el Ministerio Público, actualmente estamos trabajando en un asistente digital que podría orientar al ciudadano ante problemáticas vinculadas con su competencia, por ejemplo, en caso de recibir intimaciones judiciales en relación a deudas tributarias locales. Adviértase que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se encuentran en trámite más de un millón de ejecuciones fiscales (Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018). Tercer nivel de apertura asistida (avanzado). En este nivel se pretende que el asistente digital pueda ser capaz de acceder, reconocer patrones y luego asistir al ciudadano en cuestiones más complejas. Por ejemplo, desde un mero análisis estadístico –como cuántas sentencias dictó un tribunal en materia de caducidad y con qué estándares de respuesta jurídica–, hasta cuestiones de inteligencia predictiva, como el análisis de una posible respuesta judicial a un caso concreto sobre la base de antecedentes y patrones de respuestas de casos similares. Justicia Abierta: aportes para una agenda en construcción | 155 Justicia 4.0: el uso de inteligencia artificial para acercar la justicia a los ciudadanos Actualmente los sistemas de inteligencia artificial pueden realizar estas tareas, de modo que sería posible aplicarlas en el ámbito judicial. En el caso del Ministerio Público Fiscal, se está evaluando la implementación de Prometea para tales fines. Estos niveles, por otra parte, no son excluyentes. Por el contrario, la idea es sumar “capas de apertura asistida” que permiten mejorar progresivamente la calidad en el acceso al conocimiento, por un lado y, a su vez, la optimización de los derechos de acceso que están en juego. Incluso, además de alcanzar otras ventajas vinculadas con la apertura y la accesibilidad, los sistemas de IA son claves para garantizar el acceso a personas con discapacidad. Por ejemplo, un sistema inteligente capaz de detectar el contenido relevante de un sitio web o de un documento, y transmitirlo de forma acorde a las necesidades particulares de cada persona es uno de los beneficios que el desarrollo de la inteligencia artificial puede lograr. A modo de ejemplo, la utilización de reconocimiento de imágenes para describir lo que se encuentra presente en ellas sería una herramienta útil, por ejemplo, para las personas con discapacidad visual. En síntesis, se trata de avanzar en innovaciones que permitan favorecer la inclusión: la “innovación inclusiva”. En el caso de la apertura de la justicia, aplicar avances como la inteligencia artificial a efectos de lograr que las personas logren un acceso y una comprensión más acabada de su situación respecto de una causa judicial o un problema jurídico posee una gran perspectiva como herramienta útil al servicio de la justicia y los derechos. 6. Anexo Resolución 72/189 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “Promoción de la integración social mediante la inclusión social”, A/72/189, 21/07/ 2017. Recuperado de: http://undocs.org/es/A/72/189 Resolución 72/167 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “Oficina de las Naciones Unidas para las Asociaciones de Colaboración”, A/72/167, 18/07/2017. Recuperado de: http://undocs.org/es/A/72/167 Resolución 72/167 de la Asamblea General, “Oficina de las Naciones Unidas para las Asociaciones de Colaboración”, A/72/167, 18/07/2017. 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Las conductas anticompetitivas en el mercado del software tecnológico. Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia

Las conductas anticompetitivas en el mercado del software tecnológico. Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia
por NADIA ALEJANDRA POCIUS
5 de Septiembre de 2018
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180192
Abstract.

El mercado del software tecnológico acompaña el crecimiento de una sociedad de consumo que lo exige, tanto para el trabajo formal como para simples tareas recreativas. Por ello es que, independientemente de la capacidad técnica del individuo, todos somos consumidores de tecnología, en mayor o menor medida, conscientes o inconscientemente. A través de un hecho tan simple como la contratación de Licencias de Software, conferimos nuestro consentimiento sin advertir verdaderamente cuál es el criterio de mercado para este tipo de transacciones. Se trata de una temática poco debatida, pero que afecta a la sociedad en su desconocimiento de la protección del consumidor y usuario en la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Defensa de la Competencia.

Surgen en el mercado informático conductas anticompetitivas que siempre cuestionamos, son prácticas que afectan al individuo.

Muchas veces, sin tener la oportunidad de advertirlo. Por la celeridad de las transacciones, por la costumbre, o por la misma adecuación de la oferta. Prácticamente hoy no existe la libre elección de sistemas y/o programas de software alternativamente al producto hardware. Compramos un aparato celular, una computadora o una Tablet de determinado fabricante con un sistema convenido en fábrica. No lo cuestionamos, ¿o sí? Quienes tenemos un conocimiento básico e indispensable del uso de la tecnología, por supuesto que no ha de afectarnos que el celular tuviera “Android”. Pero lo cierto, es que de a poco, permitimos que los acuerdos entre potencias industriales regulen nuestra conducta consumeril.

Con ánimo de propiciar el diálogo con nuevos conceptos propios del derecho informático, los invito a reflexionar acerca de Conceptos de Derecho Informático. Licencias de Software. Licencias de uso. Limitaciones en los derechos del Consumidor, las Compras “atadas”. Obligaciones de producción y Comercialización en términos de Defensa de la Competencia el caso de Google sobre abuso de posición dominante y la libertad de Contratar frente a conductas anticompetitivas en el mercado de software tecnológico.

Las conductas anticompetitivas en el mercado del software tecnológico. Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia.

Introducción.

“Hay dos casos posibles para cualquier programa: o los usuarios tienen el control del programa o el programa tiene el control de los usuarios. Cuando el programa tiene el control, el propietario también lo tiene, entonces, el programa es un instrumento para someter a los usuarios.” Richard Stallman (1).

Como hemos afirmado en otras instancias, el comportamiento del Consumidor, responde a los cambios económicos, a los nuevos desafíos emergen un mundo globalizado. Los mercados redirigen políticas y hábitos de consumo. La industria se diversifica, y quizás éste es nuestro principal eje temático.

La ingeniería del Software ha tomado un rol predominante, ya que las Tecnologías de la Información (TIC´s) requieren de ellas para transmitir, almacenar, convertir información en equipos y sistemas electrónicos de consumo masivo (celulares, tablets, computadoras, etc.) Adicionalmente a ello, una importante concentración económica se centra en el desarrollo de nuevas tecnologías, y por supuesto, la imposición en el mercado de una marca determinada.

La licencia de Software es un contrato entre licenciante y licenciado, confiriendo especial uso y particular acceso y/o disponibilidad de determinado programa informático. Si ello fuera de libre disponibilidad, acceso y elección, no estaríamos planteando este trabajo. Sin embargo, estas licencias suelen estar asociadas a determinada marca o fabricante de producto, a una práctica o requisito exigido en materia de seguridad en las comunicaciones, que sólo y únicamente podemos contratar con acotado margen de elección.

Desde la aparición y diversificación constante de la industria de la tecnología y las comunicaciones, el Software ha ido acompañando el desarrollo. Las redes sociales, la ubicación satelital en tiempo y espacio, un sinfín de aplicaciones son producto de esta ingeniería. La industria del software ha tenido un crecimiento explosivo, pero la concentración de Derechos de Autor en cada licencia, se reducen a unas pocos titulares que controlan el mercado.

Conceptos de Derecho Informático. Licencias de Software. Licencias de uso. Limitaciones en los derechos del Consumidor.

Sociedad de la Información y tecnología, son antecedentes propios del Derecho Informático. Si bien aún se trata de una rama en pleno desarrollo, tanto el derecho público y el derecho privado se ven relacionados con las fuentes del Derecho informático: datos informatizados, libertad informática, delitos informáticos en el ámbito público y contrastes informático (Software y Hardware) como la protección jurídica de los programas en el ámbito privado.

Mediante la Ley N° 26.692 (2) se prorrogó el Régimen de Promoción de la Industria del Software, consignando en su Artículo 1: “Créase un Régimen de Promoción de la Industria del Software que regirá en todo el territorio de la República Argentina con los alcances y limitaciones establecidas en la presente ley y las normas reglamentarias que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo nacional, el que tendrá vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2019. Aquellos interesados en adherirse al régimen instituido por la presente ley deberán cumplir con la totalidad de los recaudos exigidos por ésta.” Según se aclara, el objetivo del “Régimen de promoción del Software” es continuar fortaleciendo a un sector de la economía considerado estratégico para el desarrollo nacional, mediante el incremento del empleo calificado, las exportaciones, las actividades de investigación y desarrollo y los estándares de calidad. Asimismo, precepta para nuestro país el sistema predominante en los acuerdos internaciones suscriptos por la República Argentina, en cuanto brinda protección al software mediante la legislación de derechos de autor.

De acuerdo con nuestro ordenamiento local vigente, el software no puede ser protegido por el Derecho de Patentes, sino por el Derecho de Autor. Sin embargo, un sector de nuestra doctrina afirma que esta disposición de la normativa nacional contradice lo autorizado por el ADIPC (3), y que -siendo éste una norma superior a nuestra ley de patentes, conforme a nuestro marco constitucional- en caso de negarse el patentamiento de un programa podría solicitarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.481. La licencia de Software (4), es definida como un contrato entre dos partes: licenciante ( desarrollador, autor o titular de los derechos de explotación y/o distribución de la misma) y el licenciatario (usuario, consumidor, profesional o empresa) de determinado programa informático. Su utilización responde a términos y condiciones establecidas en las clausulas, predeterminadas, y sin posibilidad de negociación. Pueden definirse plazos de duración, el territorio donde se aplica la licencia (ya que la licencia se soporta en las leyes particulares de cada país o región).

Resulta imprescindible a esta facultad conferida por el desarrollador/titular – Licenciante- a favor del licenciatario, la ostentación de GARANTIA. La misma asegura que cuenta con suficientes derechos para la explotación del software, lo que le permite actuar contractualmente, cumpliendo con proveer una licencia al licenciatario.

El consumidor encuentra dos posibilidades. La adquisición de Software Libre o Privativo. El primero, le permite como usuario total acceso y posibilidad de distribuirlo, modificarlo, utilizarlo. Ello garantiza las libertades necesarias que Richard Stallman considera de vital importancia por impulsar la cooperación y la solidaridad.

Por otro lado, el Software Privativo, que impide al usuario ejecutarlo, estudiarlo, modificarlo y copiarlo. Sin embargo, detenta una notoria facilidad en la adquisición, de programas más específicos para cualquier actividad o tarea, compatibilidad con el hardware y desarrollo de los programas al contar una mayor inversión, puesto que claro, son más costosos y hasta limitados en el tiempo.

La siguiente grilla refleja las equivalencias más comunes entre los Programas o Software “Libre” y “Privativo”(5).

Refleja la popularidad de algunas licencias de Software, y allí radica la cuestión. Industria, oferta, posibilidad de contratación. Acuerdos entre fabricantes y licenciante, lo que veremos en el capítulo siguiente, a través de un simple análisis de conductas.

VER GRAFICO.

Compras “atadas”. Obligaciones de producción y Comercialización en términos de Defensa de la Competencia.

De la mano del desarrollo tecnológico, de la conducta de Oferta y Demanda, los usuarios satisfacen no sólo la necesidad de adquirir un bien, producto electrónico por cuestiones laborales, sino que hoy en día lo hacen por tendencia o modas de ocasión. Un celular, una computadora, una Tablet, etc.

Sin embargo, al acudir a un local comercial, nos encontramos con que cada marca de fabricación, indefectiblemente, cuenta con un sistema operativo determinado. Hace algunos años, la variedad o multiplicidad de opciones conjugadas era mayor, o al menos, probable.

Recientemente, una nota afirma que MICROSOFT DE ARGENTINA S. A. habría asegurado que legalmente no sería obligatorio que todas las notebooks y computadoras que se venden en los locales comerciales de electrodomésticos tuvieran Windows. Sin embargo, lo más importante radica en la información que se sucede a ello: “La definición del sistema operativo que lleva el equipo se determina a partir de un acuerdo entre partes. En Argentina no hay legislación al respecto”(6) Cuestión sumamente grave y preocupante.

Lo cierto es que las licencias de Software se comercializan a través de la misma adquisición del producto físico (computadora, celular, Tablet, etc.) quien lo compra no es legalmente dueño de la licencia en términos jurídicos propios, sino tan sólo de una licencia de uso. No puede modificarla, copiarla, y lo que es más preocupante al caso, anularla. Si bien muchas veces argumentan que “podríamos instalar una diferente” ello no es tan fácil. Ya que el producto físico adquirido se encuentra diseñado de fábrica para el funcionamiento redirigido con determinadas funciones acorde a la licencia de programa original en la venta. Ello significa no sólo una limitación a los derechos del consumidor, sino un abuso de parte dominante y un ejercicio en detrimento de la competencia leal en el mercado.

Como clientes nos conformamos en no exigir, conocer o siquiera preguntar las razones. Resulta ser una aceptación como en un contrato de adhesión, incuestionable. Imposible de negociación. Los acuerdos son unilaterales y el usuario no tiene más opción que aceptar o rechazar el contenido del mismo. Inviable de alternativa posible, si el usuario pretende determinada marca de computadora, indefectiblemente contendrá el sistema operativo propio de un acuerdo entre desarrollador y fabricante. Caso contrario, deberá elegir otra computadora, y así sucesivamente con productos análogos.

Si bien nos hemos acostumbrado a ello, debe aclararse que no es lo correcto. Nuestra Ley de Defensa de la Competencia Hace estudia varias denuncias por supuestos abusos en la comercialización de computadoras con software privativo. Puesto que configura una clara restricción a la competencia, y un ejercicio de la posición dominante. En otros países, tal como veremos en próximo capítulo, han avanzado en arduos cuestionamientos y en severas multas para contrarrestar el abuso de las principales marcas frente a la libertad de contratación, y/o diversificación de oferta en el mercado.

Nuestra legislación, con respecto a la Ley 25.156 y la recientemente sancionada nueva Ley de Defensa de la Competencia bajo el N° 27.442 (operativa desde el mes de Mayo del corriente) sostiene en su Artículo 2º “Constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia y se presume que producen perjuicio al interés económico general, los acuerdos entre dos o más competidores, consistentes en contratos, convenios o arreglos cuyo objeto o efecto fuere: a) Concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado; b) Establecer obligaciones de (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios…” lo que citamos en concordancia a nuestro análisis.

Continúa el Art. 3º del mismo ordenamiento estableciendo cuáles son aquellas prácticas restrictivas de la competencia, en su parte pertinente al análisis que nos convoca: “…f) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien…” Mientras que el Capítulo II, se dedica especialmente a referir cuestiones “De la posición dominante”.

Hasta aquí y en pocas palabras de análisis de situación, bien debemos afirmar que estamos frente a circunstancias que no configuran sólo una “venta atada” en términos promocionales, o bien propios de la dinámica consumeril abstracta, sino que resulta aún más grave. No hay opciones de mercado que nos permitan adquirir un bien de las características enunciadas, sin quedar a merced de los acuerdos privados de las grandes empresas de hardware y software. Del convenio que silenciosamente suscriba Apple, Windows, Android y etc.

No resulta fácil elegir el software de sistema para una computadora o un celular, es más, estamos en condiciones de decir que es prácticamente imposible. Las estanterías de los comercios se encuentran adecuadas a ello. Las publicidades, las ofertas dirigidas a la venta incondicional de marca fabricante y licenciante que se convierten en el predominio de un sistema impuesto donde la competencia no encuentra espacio posible ni probable. La Comisión Europea y Google sobre abuso de posición dominante. Sistema Android. La Dirección General de Competencia de la Unión Europea, conjuntamente con autoridades nacionales adheridas, se ocupa de aplicar directamente la normativa europea de competencia (7) garantizando la competencia empresaria de acuerdo a mérito y condiciones justas y equitativas, de ésta manera y conforme su texto de presentación: “los mercados funcionen mejor, lo que beneficia a los consumidores, las propias empresas y el conjunto de la economía europea”.

Recientemente, afirmó que la firma Google impone tres tipos de restricciones “para asegurar que el tráfico de los dispositivos Android va al motor de búsqueda” de la compañía, lo que a entendimiento de la Comisión “ha negado a los rivales la posibilidad de innovar y competir por sus méritos” y, por ende, privado a usuarios y consumidores, “los beneficios” de tal competencia.

Ello afecta notoriamente a los potenciales competidores si, además, mencionamos que Google habría exigido a los fabricantes que preinstalasen sus servicios de búsqueda (Google Search) y su navegador (Google Chrome) como condición para otorgarles la licencia de uso de su tienda de aplicaciones conocida como “Play Store”. La decisión de la Comisión Europea de Competencia va dirigida a Google y a Alphabet, su matriz.

Consigna una nota periodística de un diario local de nuestro país: “Por aprovechar la posición dominante de su sistema operativo para teléfonos inteligentes y tabletas Android para favorecer sus propias aplicaciones, como su motor de búsqueda, la Comisión Europea sanciona a Google con 4.342 millones de euros de multa (unos 5.046 millones de dólares)”(8).

Si bien Android es un sistema abierto ofrecido sin costo por Google a los fabricantes de dispositivos móviles, obtiene beneficios al preinstalar un ‘pack’ con hasta cuarenta (40) aplicaciones propias. La sanción pretende eliminar la obligatoriedad de los “packs” preinstalados.

La libertad de Contratar frente a las conductas anticompetitivas en el mercado de software tecnológico.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra la libertad de contratar como presupuesto de autonomía. Constitucionalmente, el Art. 19 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” por supuesto que ello reconoce su límite en cuestiones de orden público, moral, buenas costumbres y derechos de terceros, en estrecha relación con el Artículo 958 del Código Civil y Comercial “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

En idéntico sentido, y vinculado a la temática del presente trabajo, el Art. 42 de la Constitución Nacional dispone “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo … a la libertad de elección…. a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios…” El Artículo 1099 del Código Civil y Comercial establece “Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo”. Estableciendo así la prohibición genérica a toda práctica que limite o afecte los derechos de consumidores y usuarios a la hora de contratar.

Las normas protectorias del Código Civil y Comercial, la Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Defensa del Consumidor y leyes especiales, pretenden resguardar al sujeto de técnicas de venta agresiva, prohíben clausulas y situaciones jurídicas abusivas que pudieran restringir su libertad a elegir. Afortunadamente, nacionalmente nuestro ordenamiento tiene la facultad de sistematizar las conductas anticompetitivas, proteger al usuario, consumidor y al sistema mismo. Sin embargo, la dinámica de mercado nos pone frente a desafíos contemporáneos a los cuales debemos controlar, y no ser controlados.

Mientras que las empresas fabricantes y/o licenciantes de software realizan maniobras privadas (ajenas al consumidor final) sostienen que quienes optaran por utilizar un software diferente, podrían poner en riesgo su información debido a la presencia de virus informáticos o “malware”, como lo denominan en la jerga propia del mundo de sistemas. Ello podría ocasionar problemas técnicos, costos operativos y de gestión, etc.

Si bien es cierto, también lo es el hecho de poder elegir sistemas especialmente diseñados para prevenir y/o solucionar cuestiones relacionadas a la invasión en nuestros datos o daños posibles generados (en materia de sistemas).

Lo importante a señalar, es principalmente esto, la libertad de elegir. La facultad de optar entre distintas propuestas de mercado, de recibir la información, la oferta, y poder decidir qué producto, cuándo y cómo lo queremos. Incluso poder comprar un equipo con software libre o sin sistema operativo alguno, o sea, “vacío”.

Diego Accorinti, coordinador nacional de FLISoL Argentina (9) sostiene: “el mercado no ayuda a sus usuarios, porque las prioridades las define la rentabilidad. El software libre prioriza al usuario y lo hace con sustentabilidad, inclusión y libertad”.

Hoy en día, los principales programas del mercado son privativos. Se trata de los más conocidos, los que habitualmente empleamos. Los grandes monopolios han sido -mayormente- la única opción posible, generando inevitablemente una confianza, puesto que tampoco hay comparación ni alternativa suficiente. Conclusiones.

La conducta de los mercados, como bien hemos afirmado, redirige el consumo de los usuarios y consumidores. Hemos afirmado la controversia que se ha generado en cuanto al Software libre y el Software privativo. Si bien sobre ello no hay definiciones concretas, puesto que se trata de una lucha de intereses contrapuestos, vislumbramos las aristas de negociación tras la escena.

El trabajo realizado por las distintas instituciones en defensa del Consumidor, y más aún, en defensa de la Competencia, nos da cuenta del posible cambio. Comparar, estudiar, elegir nuestros productos y sus características (lógicas) de funcionamiento, se vislumbra como próxima alternativa.

El sistema operativo libre está en continuo crecimiento. La mejora en la calidad, el ahorro en adquisición de licencias, las nuevas tecnologías y la seguridad de la información, han sido pilares para favorecer a su elección. Representa hoy una opción alternativa que impulsa el desarrollo, la innovación y la transformación en términos económicos y también socio culturales.

Notas al pie:

1) Richard Stallman, programador estadounidense de enorme trascendencia por ser el creador del proyecto GNU, sistema operativo completamente libre, mundialmente conocido, planteando la necesidad que el software respete la libertad de los usuarios.

2)PROMOCION DE LA INDUSTRIA DEL SOFTWARE Ley 26.692 Modifícase la Ley Nº 25.922. Sancionada: Julio 27 de 2011 Promulgada: Agosto 17 de 2011.

3) ADPIC: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS), es el Anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 1994. En él se establece una serie de principios básicos sobre la propiedad intelectual tendientes a armonizar estos sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial.

4) Alegsa.com.ar – Definición de Licencias de Software – (25-07-2018) url: http://www.alegsa.com.ar/Dic/windows.php 5) Vera C. “¿Software Libre? ¿Privativo? Qué son y qué diferencias hay” Consultado 25/07/2018. Recuperado de: https://infoticstudio.com/software-libre-privativo-diferen…/6)Perazo C. “¿Se puede elegir el Sistema Operativo al comprar una computadora? ¿Es legal que no se ofrezcan alternativas en los negocios?” 15/09/2017 Recuperado de: https://www.derechoenzapatillas.org/…/compras-atadas-en-te…/<# LINE> 7)Artículos 101-109 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE). 8)Fuente AFP “Desde Google a Microsoft: las 5 mayores multas impuestas por Bruselas por abuso de posición dominante” 18/07/2018 – Diario Clarín. Recuperado de https://www.clarin.com/…/google-microsoft-mayores-multas-im… abuso-posicion-dominante_0_H13pWh3Qm.html 9) El Festival Latinoamericano de Instalación de Software Libre (FLISoL) se realiza desde el año 2005 y desde el 2008 se adoptó su realización el 4to Sábado de abril de cada año. La entrada es gratuita y su principal objetivo es promover el uso del software libre, dando a conocer al público en general su filosofía, alcances, avances y desarrollo.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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-PERAZO C. “¿Se puede elegir el Sistema Operativo al comprar una computadora? ¿Es legal que no se ofrezcan alternativas en los negocios?” 15/09/2017 Recuperado de: https://www.derechoenzapatillas.org/…/compras-atadas-en-te…/.< #LINE> -LORENZETTI Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni Editores, 2009.

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