Mes: marzo 2019

Voces:
DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO
PATRIMONIALES ~ INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION ~ INMUEBLE ~ MEDIACION ~
OBRA EN CONSTRUCCION ~ PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION DE LAS
CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ REPARACION DE LA COSA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K(CNCiv)(SalaK)
Fecha: 22/11/2018
Partes: Olivieri, Luis Carlos María y otro c. Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL s/ daños y perjuicios
Publicado en: LA LEY 07/03/2019, 07/03/2019, 9
Cita Online: AR/JUR/79788/2018
Sumarios:

1. Acreditado que la empresa constructora demandada no cumplió acabadamente con las reparaciones a las que se comprometió en el convenio de mediación al que arribó con el accionante, corresponde confirmar su responsabilidad por los daños ocasionados, aun cuando invoque la imposibilidad de cumplimiento por no habérsele permitido el ingreso al inmueble, pues se trata de un planteo no introducido en la etapa oportuna a la decisión de grado.
2. La empresa constructora que demoró en realizar las reparaciones a las que se comprometió en relación con el inmueble que habita el actor debe abonar una indemnización por daño moral, teniendo en cuenta que el bien presenta habitabilidad reducida y que ello implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes,
   todo lo cual lleva a presumir el menoscabo y la alteración de la tranquilidad cotidiana.
   Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 22 de 2018.

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 22 de 2018.
El doctor Álvarez dijo:
I. Vienen estos autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de Primera Instancia dictada a fs. 725/735, expresando agravios la actora a fs. 752/757 y la accionada a fs. 748/750, cuyos traslados fueran contestados a fs. 759/760, 762/763 y fs. 765/766, respectivamente.
II. Antecedentes
Luis Carlos María Olivierie Isabel Cabañas Lledó de Olivieri inician demanda contra Protecno Desarrollo Inmobiliarios SRL por los daños y perjuicios originados en el incumplimiento del convenio de mediación judicial que pactaran y los nuevos daños y perjuicios originados en el inmueble de su propiedad, sito en … de esta Ciudad con posterioridad a la firma de dicho acuerdo, con más el daño moral causado.
Manifiestan que la obra lindera a su propiedad, consistente en un edificio de ocho pisos, que lleva más de tres años de construcción, les provocó durante ese lapso todo tipo de incomodidades y perjuicios y que la actitud de la accionada y su desidia llegó a límites intolerables.
Relatan que se rompieron columnas a golpes de maza produciendo fisuras en su inmueble; que tanto un ingeniero que consultaran como un arquitecto del GCBA aconsejaron el uso de sierra de corte de hormigón para evitar daños, no aceptando la demandada tan siquiera que le abonaran el precio para su contratación. Agregan que tampoco cumplieron con la reglamentación del espacio mínimo de aire y luz, construyendo un adicional sobre el mismo. Y que debieron soportar todo tipo de escombros y otros materiales en su domicilio, siendo
colocada una media sombra como “bandeja protectora” luego de sus reclamos.
Arguyen que, frente a la actitud desaprensiva e ilícita de la demandada y ante los deterioros de su propiedad y las graves consecuencias en sus vidas, solicitaron mediación privada, la que derivó en el acuerdo de fecha 27 de agosto de 2007, el que detallan. Reclaman por las reparaciones a las que allí se comprometiera la emplazada y no llevara a cabo o se realizaran de manera deficiente, además de los daños que se produjeran o aumentaran
luego de la firma del convenio alcanzado.

En su oportuno responde, Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL contesta demanda y sostiene que, con carácter previo a la iniciación de la obra, se realizó el acta de constatación notarial de fecha 9 de septiembre de 2006, con la firma tanto del socio gerente de la empresa, como de Luis Carlos María Olivieri, en su carácter de propietario del inmueble sito en … de esta Ciudad, a fin de verificar y documentar el estado en que se encontraba la finca de los actores antes del comienzo de los trabajos. Sostiene que la descripción allí efectuada y las fotografías que la acompañan, dan cuenta del estado de abandono de la propiedad y de los daños
preexistentes y/o patologías constructivas anteriores a la obra.

Refiere que, gracias a las reparaciones de buena voluntad realizadas por su parte, sin reconocer hechos ni derecho y al solo efecto de mantener buenas relaciones de vecindad, el inmueble de los accionantes se encuentra en mejores condiciones de las que se hallaba al momento de aquella constatación. Transcribe asimismo el intercambio epistolar habido entre las partes y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
La aseguradora citada, Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA opuso excepción de falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, contestó la citación. Adhirió a la contestación efectuada por la demandada en relación con la pretensión de los actores.
A fs. 626/633 de autos se acredita el fallecimiento de los accionantes, presentándose Fabio Adrián Olivieri en su carácter de hijo y heredero de los mismos (fs. 635/637).
III. La sentencia
La primer juzgadora, a la luz de las pruebas producidas, entendió que Protecno no cumplió acabadamente con los términos del convenio al que se comprometió, por lo que acogió el reclamo de daños y perjuicios generados por su incumplimiento en la suma de $25.000, con más intereses desde la fecha de la notificación dela demanda hasta su efectivo pago a tasa activa cartera general —préstamos— nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina.
En relación con los nuevos daños reclamados, señaló que los elementos arrimados no alcanzan a demostrar su existencia y menos aún su origen. Asimismo, rechazó el daño moral pretendedlo por los padecimientos que indican los actores haber sufrido con motivo de la obra desarrollada por la accionada.
En cuanto a la pretensión del pago por uso de la medianera, conforme las conclusiones periciales, la a quo determinó que no corresponde resarcir a la propiedad de … según la ley de medianería.
Por último, admitió la defensa opuesta por La Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA, toda vez que la acción prospera únicamente por el incumplimiento de un convenio de mediación sin intervención de la citada, no encontrándose previsto en el contrato dicho aseguramiento.
Todo ello con costas a la demandada, aun cuando alguna de las pretensiones resultara rechazada (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
IV. Los agravios

La actora cuestiona:
1) La reducción del monto determinado en la experticia respecto de las reparaciones prometidas por Protecno. El experto detalla los trabajos que resta realizar, que calcula en $41.300; el que fue reducido por el sentenciante sin fundamento.
2) El rechazo del reclamo efectuado por daño moral. Pide se revoque teniendo en cuenta que ha resultado comprobado el incumplimiento de la demandada a reparar los daños ocasionados a los actores, aun cuando estos toleraran su actitud desaprensiva y recurrieran a medios extrajudiciales y conciliatorios, siendo obligados a interponer la demanda y debiendo habitar su vivienda en condiciones lamentables hasta su fallecimiento. Señala que los daños a reparar conforme el acuerdo de mediación incumplido datan del 29 de agosto de 2007 y el
deceso de los reclamantes se produjo en octubre y diciembre de 2014, como así también que el propio perito refiere a la obvia disminución del nivel de vida de los ocupantes del inmueble por su habitabilidad reducida.
3) La fecha a partir de la cual se computan los intereses (notificación de la demanda). Peticiona se establezca el comienzo de su curso desde la fecha en que debieron encontrarse satisfechas las reparaciones a las que se comprometió la accionada (encontrándose en mora el 27 de diciembre de 2007, esto es, 120 días hábiles posteriores al acuerdo suscripto el 27 de agosto, plazo en el que se obligó a efectuar los arreglos).
Por su lado, la emplazada se agravia por:
1) La errónea interpretación de la existencia de incumplimiento por su parte. Refiere al intercambio de innumerables cartas documento del que se desprende que la actora no permitía el acceso al inmueble, lo que impedía verificar los daños (salvo el acta realizada por la escribana L. G. antes de iniciar la obra) y/o efectuar las reparaciones en el caso de corresponder. Destaca lo indicado por el perito actuante en cuando a que se cumplió respecto de la obra ejecutada en la calle … con las reglas del arte del buen construir y tampoco se violó
el eje medianero. Concluye que los accionantes impidieron dolosamente el ingreso al inmueble obrando con evidente mala fe y haciendo físicamente imposible el cumplimiento (arts. 1184 y 1198, Cód. Civil).2) La admisión de la defensa opuesta por la aseguradora. Señala que su parte ha resultado diligente tanto respecto de la obra, como preservando los derechos de la citada en garantía, que se ha informado de todo, ha realizado acta de constatación previa y se ha intimado en todo momento cuando no se permitía el acceso al inmueble.
3) la imposición de costas. Advierte que, habiendo resultado imposible el cumplimiento y rechazado que
fuera lo solicitado en materia de daño moral y medianería, obrando asimismo la actora con mala fe, no
corresponde la imposición de costas a su parte.
V. En su contestación de fs. 762/763, la aseguradora citada alude que la accionada, en el segundo agravio vertido en su memoria respecto de la defensa opuesta por su parte, efectúa apreciaciones genéricas que ni siquiera remiten a presentaciones anteriores y que resultan insuficientes como fundamento de su queja,
confundiendo la atribución de responsabilidad impuesta en el decisorio por el incumplimiento de un acuerdo de mediación, con la ausencia de cobertura del seguro al respecto. Concluye que, no cumpliendo con los requisitos fijados por el art. 265 del Cód. Procesal, corresponde —en este aspecto— la deserción del recurso incoado.
Pues bien, uno de los presupuestos del recurso de apelación es que debe existir una crítica concreta y razonada de la sentencia objeto de la impugnación, motivada en los considerandos expuestos por el juez donde se efectúa la valoración de la prueba rendida en función de los hechos afirmados y negados y que constituya la crítica que menciona el art. 265 del Cód. Procesal.
A poco que se repare en la expresión de agravios presentada por la accionada, en lo que respecta a la defensa opuesta por La Holando Sudamericana Compañía de Seguros, admitida por la a quo, se advierte que no cumple con el requisito mínimo para ser admitida.
Como bien señalara Colombo (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. II, ps. 564-565, Ed.Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969), no es cuestión de extensión del escrito, sino que debe ser efectivo en la demostración del eventual error in iudicando: ilegalidad e injusticia del fallo recurrido.

Como indica la norma (art. 265, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), la crítica debe ser “concreta y razonada” de las partes del fallo que el apelante considere erróneos. Crítica se refiere a la precisión en la impugnación que se expresa en el agravio, mientras que lo de razonada alude a los fundamentos del recurso (Fenochietto, Carlos; op. cit., Ed. Astrea, ed. 2001, t. 2, p. 99). Debe demostrarse el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna.
Es bien clara la regla cuando dice, en su parte pertinente, que la expresión de agravios se dirige a “las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Así es que deben precisarse punto por punto los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan, especificando con toda exactitud los fundamentos a las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general, los requisitos
mínimos para mantener la apelación.
Como sostuviera la doctora Silvia A. Díaz en su voto de esta Sala en autos: “González Cantero, Alcadia c. Cuatro Cabezas SA s/ daños y perjuicios”, “… el recurso no es una impugnación hacia lo que la otra parte haya afirmado en su demanda, ni el ejercicio del contradictorio a las cuestiones de hecho o de derecho expuestas por la contraria. De otro modo, no habría diferencia entre la contestación de la demanda y la fundamentación de un recurso. Obviamente, tampoco es un alegato, acto procesal por el cual la parte valora aquellas pruebas que,según su entender, le darían la razón en su defensa. Es, en resumen, criticar el acto jurisdiccional por excelencia,como modo normal de terminación de un proceso”.
“La parte es la que debe puntualizar los errores, no expresar conceptos genéricos que no cumplen con losrequisitos de fundamentación de la vía impugnativa”.
“Como bien ha dicho Morello, en la fundamentación de un recurso de apelación deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo al pronunciamiento (‘Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación. Comentado y Anotado’, Abeledo-Perrot, 1988, t. III, p. 351), ya la segunda instancia no es autónoma, ni es reconducción, ni una vía que proporcione un nuevo examen integral de la cuestión, sino que persigue el control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los
hechos y el aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, a cuyo efecto requiere el elemento nuevo, que exista un perjuicio y la crítica de los agravios que de la misma resulten (Conf. CSJN, 22/11/1972, JA, 1973)”.
Obsérvese que, en el caso, la apelante en ningún momento cuestiona los argumentos de la anterior juzgadora que la llevaron a admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora citada en garantía; limitándose a señalar que ha sido diligente al preservar los derechos de la citada en garantía y que el incumpliendo de su parte en relación con las reparaciones se debió a la imposibilidad física de efectuarlos.
En función de lo expuesto, adelanto mi voto en el sentido de propiciar la deserción del recurso incoado en lo atañe a la admisión de la defensa opuesta por la aseguradora resuelta por mi colega de la anterior instancia(Conf. art. 266, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Asimismo, en su contestación de fs. 765/766 la citada solicita el apartamiento del recurso interpuesto por la actora; toda vez que no se advierte que la expresión de agravios en cuestión se haya desviado de los principios fijados en el art. 265 del Ritual, se desestima lo solicitado.
VI. Corresponde, en consecuencia, pronunciarse acerca de la procedencia de los agravios articulados.
Se deja sentado que, en atención a la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación —ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077—, de conformidad a lo previsto en el art. 7° y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestión litigiosa, resultan de aplicación al caso las normas del Cód. Civil de Vélez.
Un orden metodológico adecuado impone tratar en primer término los agravios de la demandada en relación con la procedencia del reclamo derivado del incumplimiento de obligaciones asumidas en el convenio de mediación celebrado por las partes.
He de adelantar que comparto al respecto la decisión adoptada por la primer sentenciante sobre la cuestión por las razones que seguidamente se expondrán.
Destaco el derecho elemental del juzgador de no seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, limitándose a escoger entre aquellos que guardan relación directa con la litis y que revisten sustancial importancia para la justa solución del diferendo (Cfr. Corte Sup., ED, 18-780; CNCiv., Sala D, ED, 20-B-1040; Sup. Corte de Bs. As., Ed. 105-173; esta Sala, expte. N° 114.223/98, entre muchos otros).

Pues bien, Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL construyó el inmueble sito en … de esta ciudad, lindero a la propiedad de los actores (…), habiéndose efectuado con fecha 9 de septiembre de 2006 una constatación del estado de dicha finca previo al inicio de la obra, cuya acta formalizada por la escribana L. del C. L. G. se encuentra agregada a fs. 158/159 de autos.
Se detalla allí el estado de la vivienda, lo que se ilustra asimismo con 27 fotografías. Acuerdan las partes que la sociedad Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL queda obligada a reparar todo daño que sufriera en un futuro la finca en cuestión como consecuencia de la construcción del edificio a realizarse en la calle …,quedando excluido de la obligación asumida la reparación de los daños y deterioros existentes detallados en el acta. No obstante, la sociedad se obliga a la reparación del cielorraso suspendido del comedor.
Posteriormente, con fecha 29 de agosto de 2007, los aquí actores en su carácter de propietarios del bien sito en … y el gerente de Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL —propietaria de la finca sita en …—, en el marco de una mediación, suscribieron un convenio del que se desprenden las reparaciones que esta última se aviene a realizar en el inmueble de la otra parte, al solo efecto conciliatorio y sin reconocer hechos ni derecho en cuanto al reclamo por los daños que adjudican aquellos a la obra en construcción que le pertenece.
Se precisan pormenorizadamente allí los arreglos por ambiente y se establece el comienzo de las obras el 3 de septiembre de 2007 y su conclusión dentro del plazo de 120 días corridos; comprometiéndose el Sr. Olivieri scribir constancia de conformidad con la finalización de cada una de las etapas de trabajos realizados (fs. 660/661).

Cierto es que dicha estipulación tiene los alcances que se otorga a los contratos; los cuales sabido es deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosímilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. arts. 1197, 1198 del Cód. Civil).
Las constancias de fs. 664 a 670 y fs. 175 a 178 dan cuenta del tenor del intercambio epistolar entre las partes entre octubre de 2008 y abril de 2009.
A fs. 180 obra copia del compromiso arribado en mediación con fecha 25 de marzo de 2009 por el cual el Sr. Olivieri se obliga a permitir el ingreso a la terraza de su propiedad desde la obra de Protecno por el plazo de 15 días hábiles a partir del 30 de marzo de 2009, descontándose los días que no se pueda trabajar por problemas
meteorológicos, en el horario de 9 a 17 hs. y permitirá la limpieza de ambas terrazas de su propiedad.Asimismo, a fs. 181, en cumplimiento de dicho convenio, Protecno deja constancia que el día 8 de abril de 2009, finalizaron las tareas de impermeabilización de medianera, para lo cual fue necesario ingresar a la terraza del Sr. Olivieri; manifestando las partes que no se han producido daños en la propiedad del Sr. Olivieri que tengan origen en la realización de las premencionadas labores y que Protecno ha procedido a la limpieza de las partes que se hubiesen ensuciado al realizar dichos trabajos. Firma el Sr. Olivieri de conformidad.
En la experticia llevada a cabo por el perito designado de oficio en autos (fs. 510/512), respecto de los daños en el inmueble sito en … detalla:

• Frente: ventilación estufa cañería antirreglamentaria debe elevarse a los 4 vientos superando la altura del edificio … Puerta nicho gas no cierra.
• Living entrada: sobre puerta, entrada rajada, marco puerta entera fuera de escuadra. Pared divisoria con garaje con rajaduras. Techo living sucio por filtraciones antiguas. Enchapado de madera mal pintado.
• Zona estar: fisura en pared. Piso levantado.
• Comedor: gotera en techo. Baldosas rotas en piso.
• Comedor diario: humedad en paredes.
• Caja escalera interior: tabique rajado.
• Hall primer piso: pared contigua dormitorio con fisuras.
• Escalera exterior 1° y 2°: rajaduras en travesaños soporte escalera.
• Dormitorio lado E: solía ventana rajada. Fisuras en pared. Dormitorio lado O: solía ventana rajada.
  Estimó los trabajos necesarios para reparar dichos daños en $60.800, según valores al 28/02/2013.
  Respondió el profesional que no es posible determinar con exactitud si los deterioros citados fueron producidos por la construcción de la obra calle … Dada la antigüedad (construcción aproximada del año 1922, ampliación 1960), características constructivas y estado de mantenimiento de …, pudieron haber existido patologías constructivas ocultas y no detectadas a simple vista.
  Dedujo el diestro la existencia de averías preexistentes a la iniciación de la obra y, según acta notarial, el inmueble era necesitado de reparaciones. Señaló asimismo la habitabilidad reducida actual y anterior de la vivienda que implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes.
  En la contestación a las impugnaciones a fs. 527/529 el perito advirtió que, de la lista del convenio de fecha 29/09/2007, resta reparar: frente: elevar ventilación estufa; living entrada: reparar fisura pared divisoria con garaje; reparar hogar: revoque y madera; colocar enchapado de madera falsas vigas; reparar y pintar cielorraso surco; comedor: reparación pisos cerámicos; comedor diario: reparación en pared medianera; habitaciones primer piso: reparar fisuras en paredes y cielorraso armado. Asimismo, detalló el presupuesto que efectuara oportunamente en su informe.

Cabe destacar que el experto tiene por misión asesorar al magistrado sobre materias técnicas que no son de conocimiento específico del juzgador y, su opinión es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de la aplicación a ellas de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que sigue para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen. Es por ello que se ha sostenido que el Juez, por lo general profano en la cuestión técnica a dirimir solo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando
este adolezca de deficiencias significativas, fuere por error en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas en el desarrollo del razonamiento empleado que conduzca a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (R. J. C. N. E. C. y C. 1er. Bimestre de 1987, sums. 100 y 101; 2do. Bimestre de 1987, sums. 114 y 115 y 6to. Bimestre de 1987, sum. 36).
Es materia aceptada en la especie entender que aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos de los que por su profesión o título habilitante se supone dotado —Conf. CNCiv. Sala F, 11/08/2014, AR/JUR/44765/2014— máxime si no se han aportado probanzas de similar o
mayor rango que desmerezcan las conclusiones vertidas por el idóneo, —CNCiv Sala F, 19/11/2007 AR/JUR/7505/20087—; toda vez que la mera discrepancia de las partes no basta para hacer caer una pericia debiendo contener una adecuada explicación de los principios en que se funda, siendo insuficiente la mera alegación de pareceres subjetivos o razonamientos genéricos —Conf. CNCiv. Sala D, 18/02/2003, DJ, 2003-II,Idem, Sala A, 19/04/2000, LA LEY, 2000-E, 385, entre otros—.
Pues bien, entiendo al igual que la a quo que Protecno Desarrollos Inmobiliarios SRL no cumplió acabadamente con las reparaciones a que se comprometiera en el convenio al que arribara con los accionantes.
En lo que atañe a la imposibilidad de cumplimento por no permitir los actores el ingreso al inmueble en cuestión, obrando de mala fe, he de señalar que, sin perjuicio que ello no ha sido fehacientemente acreditado en autos, cierto es que se trata de planteos que no han sido introducidos en la etapa oportuna a la decisión de la a quo (art. 277, apartado 1° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En cuanto al quantum establecido en la sentencia de grado a fin de reparar el daño material padecido por los coactores, teniendo en consideración los términos del convenio y la peritación técnica efectuada en autos,propongo al Acuerdo incrementar la suma fijada ($25.000) a la de pesos treinta y cinco mil ($35.000) —Conf. art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación—.
VII. La actora se agravia porque el juez rechazó el reclamo por indemnización del daño moral efectuado oportunamente por sus fallecidos padres.
Pues, si bien se ha sostenido que la vida cotidiana ofrece innumerables motivos que fracturan la tranquilidad, la comodidad, el sosiego y, pese a ello, no ingresan en el concepto de daño moral al no poseer razonable envergadura (CNCiv., Sala B, 1999/11/01, “P. A. R. c. Consorcio de Prop. Sarmiento 4537”, LA LEY, 2000-C, 479); de todas maneras, de acuerdo con las circunstancias del caso, también se lo ha reconocido en supuestos como el de autos

Es sabido que para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto.
El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa evaluación del daño no mensurable”. LA LEY, 1990-A, 655).
La demora en la realización de la totalidad de los trabajos a que la emplazada se comprometiera con relación al inmueble que habitaban los Sres. Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledo de Olivieri y el estado de dicha vivienda, respecto de la cual señaló el perito interviniente que presenta habitabilidad reducida —actual y anterior— y que ello implica una obvia disminución en el nivel de vida de los ocupantes, me lleva a presumir el
menoscabo y la alteración de la tranquilidad cotidiana de los actores otrora fallecidos, lo que permite a mi criterio meritar favorablemente el reclamo formulado por daño moral.
En función de lo expuesto, propicio al Acuerdo se haga lugar al rubro por la suma de pesos treinta mil ($30.000) —Conf. art. 165 del Ritual—, la que se establece en conjunto para ambos reclamantes.
VIII. En cuanto a la oportunidad a partir de la que deben correr los intereses, de lo que se agraviara la actora,el art. 508 del Cód. Civil prevé que el deudor es responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el incumplimiento de la obligación. El mero retardo en el cumplimiento de las obligaciones carece de consecuencias mientras no medie constitución en mora.

La interpelación importa un requerimiento conminatorio dirigido por el acreedor al deudor, que se caracteriza por una manifestación de voluntad recepticia —intimación recibida por el deudor— que surte el efecto de modificar la relación jurídica.
De las constancias que lucen en autos se desprende que, en el convenio suscripto por las partes en mediación, acordaron que las obras debían estar concluidas dentro del plazo de ciento veinte días corridos y que, ante cualquier divergencia, previo a cualquier acción, convienen intimar a la contraparte por medio fehaciente.
Según surge de fs. 663/664, Luis Carlos María Olivieri intimó a la contraria a concluir los trabajos no realizados, conforme carta documento recibida el 17 de octubre de 2008.
En tal orden de ideas, cabe modificar el fallo de grado disponiéndose que los intereses corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago.

IX. Por último, no haré lugar a los agravios de la demandada respecto de la imposición de costas.
De acuerdo con el art. 68 del Cód. Procesal, las costas se imponen de acuerdo con el hecho objetivo de la derrota y no cabe duda de que los demandados resultan ser la parte vencida. En este sentido, la noción de vencido, a los efectos del pago de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizado con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 17/03/1999, “Lisi, Nicolás R. c. Chisap SA”, LA LEY, 2000-F, 206; CNCom., Sala D, 11/10/2000, “Chiappara, Ceccotti y Matuk
y otros c. Peñaflor SA”, DJ, 2000-3-1055; CNTrab., Sala I, 30/11/1999, “Makaruk, B. c. Farmacia Gran Vía SRL y otro”, LA LEY, 2000-C, 242).
Teniendo en cuenta cómo se resuelve la cuestión en esta Alzada, la imposición de costas resulta conforme a derecho, por lo que propongo al Acuerdo su confirmatoria.
Por las consideraciones expuestas, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas de Sala,propongo: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar la suma acordada por los daños generados en el incumplimiento del convenio de mediación a la suma de $35.000; 2) Modificarla en el sentido de hacer lugar al rubro “daño moral” por la suma de $30.000 que se fijan en forma conjunta a favor de Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledó de Olivieri; 3) Modificarla en el sentido que los intereses corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago; 4) Déjase
expresa constancia que los importes indemnizatorios de condena que en su instancia correspondan ser sufragados como consecuencia de los actuado en estos obrados, deberán ser remitidos —en la forma de estilo—,con intervención del Juzgado de origen actuante y para su ulterior percepción, a los autos caratulados: “Olivieri, Luis C. M. y otro s/ sucesión ab intestato”, expte. N° 28.760/2016 que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 17 (según detalle fs. fs. 769); 5) Confirmarla en todo lo que decide y fuera materia de agravios; 6) Las costas de la Alzada se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).
Los doctores Ameal y Verón, por las consideraciones y razones aducidas por el doctor Onofre Álvarez,votan en igual sentido a la cuestión propuesta.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar la suma acordada por los daños generados en el incumplimiento del convenio de mediación a la suma de $35.000; 2) Modificarla en el sentido de hacer lugar al rubro “daño moral” por la suma de $30.000 que se fijan en forma conjunta a favor de Luis Carlos María Olivieri e Isabel Cabañas Lledó de Olivieri; 3) Modificarla en el sentido que los intereses
corran desde la fecha de la constitución en mora, en el caso, desde el 17/10/2008 y hasta su efectivo pago; 4)
Dejase expresa constancia que los importes indemnizatorios de condena que en su instancia correspondan ser sufragados como consecuencia de los actuado en estos obrados, deberán ser remitidos —en la forma de estilo—, intervención del Juzgado de origen actuante y para su ulterior percepción, a los autos caratulados: “Olivieri, Luis C. M. y otro s/ sucesión ab intestato”, Expte. N° 28.760/2016 que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 17 (según detalle fs. 769); 5) Confirmarla en todo lo que decide y fuera materia de agravios; 6) Las costas de la Alzada se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Cód.Procesal). Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art.279, Cód. Procesal). Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1° de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1°, 2° y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado. — Osvaldo Onofre Álvarez. — Oscar J. Ameal. — Beatriz A.Verón.

Apropiación de cosa perdida

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA VI
N., D. E. • 05/07/2018
Cita Online: AR/JUR/48729/2018

SUMARIOS
1 – Quien se apoderó de un teléfono celular que una persona había dejado olvidada en el sector de cajas de una estación de servicio debe ser procesado por el delito de apropiación de cosa perdida, y no por el delito de hurto simple; pues no sustrajo el bien, sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de este último.

2 – El demandado debe ser procesado por el delito de hurto simple; pues no se puede perder de vista que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que el dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 5 de 2018.

Considerando:

I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la defensa de D. E. N. (fs. 72/74), contra el auto de fs. 69/71 que lo procesó en orden al delito de hurto simple.

II. El doctor González Palazzo dijo:

No se discute que el pasado 7 de marzo a las 17:30 horas el nombrado se apoderó del celular marca “Samsung” modelo “J7” que M. M. T. había dejado en el sector de cajas de la estación de servicio “……….” ubicada en la avenida … y la calle … de esta ciudad.

Lo que debo determinar es si su conducta encuentra adecuación en el delito de apropiación de cosa perdida propuesto por el recurrente.

De la compulsa de las imágenes capturadas por la cámara del establecimiento (ver fs. 14/17 vta.) surge que la damnificada dejó el celular en el mostrador del sector de cajas a las 17:29:52 y luego se sentó en una de las mesas de lugar. N. ingresó al comercio a las 17:32:17 y tras pagar un producto a las 17:33:48 introdujo el celular en el bolsillo de su pantalón y a las 17:34:33 se retiró junto a una mujer, para abordar en el vehículo marca “…” dominio “…”.

No se puede perder de vista para la resolución del caso que el lugar en el que ocurrió el evento es sumamente concurrido y que el imputado debió representarse que su dueño podía aun estar en el lugar, extremo que se advierte ni siquiera intentó despejar, lo que exterioriza su voluntad de apoderamiento.

Lo expuesto impone homologar el decisorio recurrido.

III. La doctora Laíño dijo:

Atento a la secuencia del hecho que surge de las imágenes descriptas en el voto que antecede, entiendo que [-]el imputado no sustrajo el bien sino que, abusando de la situación de hallador, se adueñó de él cuando ya no estaba dentro de la esfera de custodia de M. M. T., lo que hace encuadrar su conducta en el delito de apropiación de cosa perdida, previsto en el artículo 175 inciso 1° del código de fondo[-] (ver en este sentido Andrés José D’Alessio – Mauro A. Divito, “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, 2ª edición —actualizada y ampliada—, LA LEY 2011, p. 786).

Así, estimo que el auto recurrido debe modificarse en el sentido que propone la asistencia técnica.

IV. El doctor Lucini dijo:

Ante la disidencia de mis colegas, escuchando el audio, participando de la deliberación y sin tener preguntas que formular, adhiero al voto de la doctora Laíño por compartirlo en su totalidad.

V. En consecuencia, el Tribunal resuelve: Modificar el auto de fs. 69/71 en cuanto a la calificación, asignándose el delito de apropiación de cosa perdida (artículo 175, inciso 1° del Código Penal). Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. — Julio M. Lucini. — Mariano González Palazzo. — Magdalena Laíño (en disidencia).

Partes: Rimoldi Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi María Teresa s/ daños y perjuicios (Expte. Nº 46.919/ 2010) y Bruzzisi María Teresa c/ Rimoldi Viviana Mónica y otro s/ incidente civil s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 1-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115457-AR | MJJ115457 | MJJ115457

Se rechaza la demanda por fijación y cobro de valor locativo entablada por las hijas del causante y se reconoce el derecho real a favor de la cónyuge sobreviviente.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por fijación y cobro de valor locativo respecto de un inmueble, ya que el beneficio del art. 3573 bis del Código de Vélez, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias humanitarias y de carácter afectivo, cada vez más importantes a medida que avanza la edad del beneficiario y por ello no es prudente desarraigar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y sus afectos, no obsta a ello el hecho de que el inmueble tenga un valor económico tal que permitiera a la viuda, tras su partición, adquirir otra vivienda; ni la circunstancia de que la misma perciba jubilación y pensión.

2.-La homologación judicial del convenio liquidatorio no es requisito de validez entre los cónyuges sino, requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso serán oponibles desde su inscripción en los registros respectivos.

3.-Corresponde desestimar la sentencia que impuso una multa por temeridad y malicia a las actoras y sus letrados patrocinantes , pues no basta con el rechazo de las pretensiones y defensas esgrimidas en ambos actuados, si no se advierte fehacientemente un obrar grave que deba ser sancionado.

4.-El derecho real de habitación, se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia de otros herederos con quienes compartir el bien y que, en la mayoría de los casos, exigen su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas.

5.-El derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor, ni sepierde por la celebración de nuevas nupcias ya que el nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con relevantes modificaciones.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 1 días del mes de Octubre de 2018, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos “Rimoldi, Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi, María Teresa s/ daños y perjuicios” y “Bruzzisi, María Teresa c/ Rimoldi, Viviana Mónica y otro s/ incidente civil” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Álvarez dijo:

I. Vienen estos autos acumulados al Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a 464/ 483 del expte. N° 46.919/ 2010, de la que se agregara copia certificada a fs. 306/ 325 del expte. N° 5.009/ 2011. Viviana Mónica Rimoldi y Lucila Débora Rimoldi expresan agravios a fs. 541/ 557 (conf. fs. 558) -expte. N° 46.919/ 20- y fs. 378/ 393 (conf. fs. 395) -expte. N° 5.009/ 2011- siendo contestados por María Teresa Bruzzisi a fs. 535/ 539 del expte. 46919/ 2010 los pertinentes traslados conferidos.

II. Antecedentes.

Expte. N° 46.919/ 2010 Las hermanas Viviana Mónica Rimoldi y Lucila Débora María Rimoldi se presentaron promoviendo demanda contra María Teresa Bruzzisi solicitando fijación y cobro de valor locativo respecto del inmueble sito en calle Almirante Daniel de Solier 1152/ 1154 de esta ciudad.

Refieren ser hijas del Sr. Horacio Víctor Rimoldi y María Esther Rodríguez, quienes se separaron en 1979, con los alcances del art. 67 bis Ley 2393, convertido en divorcio vincular en el año 1997. Que su padre comenzó a convivir con la demandada en 1981, contrayendo matrimonio en 1997.Señalan que, a raíz del agravamiento de la salud de su progenitor, recabaron información acerca de su patrimonio, advirtiendo que le había vendido la propiedad señalada a la accionada escasos días antes de las nupcias, con el fin de sustraerlas a ellas de sus legítimos derechos hereditarios. Dicha circunstancia, sumada al deceso de su progenitor, motivó el inicio de los autos “Rimoldi Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi María Teresa s/ Nulidad de escritura” (N° 3.296/ 2006) ante el mismo tribunal, en los cuales se dictó sentencia -que se encuentra firme- declarando la nulidad de dicha venta.

Así, sostienen que la situación del bien debe volver al estado anterior a la operación simulada, siendo el 50 % del inmueble propiedad de su difunta madre, María Esther Rodríguez y el 50 % restante de su fallecido padre. Por otro lado, que Rimoldi redactó un testamento -convalidado judicialmente por expte. N° 15.740/ 2006- donde cedió a favor de Bruzzisi el quinto disponible de sus bienes. En consecuencia, entienden que sobre la parte de éste, le corresponde un 20 % del inmueble a la demandada y el resto en tres partes iguales, existiendo entre ellas y Bruzzisi un condominio.

Aluden que la simulación de la compraventa les ha impedido disfrutar sus derechos como condóminas; habiendo aprovechado la emplazada del uso y goce del inmueble en forma exclusiva, por lo cual les debe abonar un canon locativo desde el momento en que podrían haber utilizado el mismo, teniendo en cuenta para ello las características y ubicación de la propiedad.

Expresan, por otro lado, que en el caso de autos no resulta aplicable el art. 3573 del Código Civil. Manifiestan que la finalidad de la norma es proteger a la viuda que puede ser colocada en situación de desamparo por los restantes coherederos, cuando en el caso, la Sra.Bruzzisi tiene en cambio una situación económica holgada; percibe una pensión por el fallecimiento de Rimoldi; indicó en las causas 3296/ 06 y 107958/ 06 haber “amasado una pequeña fortuna”; retiró sumas con el causante y recibió otras -que detalla- además del dinero que le correspondía en concepto de ganancial.

Asimismo, arguyen que sólo el 50 % del inmueble integra el acervo sucesorio de su padre y que la norma en cuestión solo es aplicable cuando el bien pertenece en el 100 % al causante unido en matrimonio con quien pretende hacer valer el derecho de habitación.

Agregan que el 05/12/05, la demandada donó a su hijo el inmueble de la calle Julián Álvarez 2454/56, reservándose el derecho de usufructo (conf. certificado de dominio agregado al expte. N° 107.958/ 07) y que ello lo hizo con la finalidad de deshacerse de los bienes que pudieran figurar a su nombre.

Expresan, además, que quedará oportunamente determinado por tasación que la proporción del solar que le corresponde a Bruzzisi, como así el suntuoso mobiliario, le permitían adquirir cómodamente una vivienda digna. Y que cabe señalar que el inmueble de Solier supera ampliamente el límite máximo para ser declarado bien de familia, requisito que exige el artículo citado.

Concluyen que, frustrar los legítimos intereses de los que son titulares, conlleva una circunstancia contraria al espíritu de la norma y a lo dispuesto por el art. 1071 bis del Código Civil.

Amplían la demanda (fs. 36) sobre el 50 % del bien del que era titular su madre y que, por fallecimiento, ahora les corresponde. Peticionan entonces los daños y perjuicios sufridos también por la privación del uso y goce de este proporcional del bien desde la muerte de su progenitora (03/12/08).

Estiman así, en concepto de valor locativo, la suma de $ 99.851,20 (fs.40), tras establecer los porcentuales que a cada uno corresponde por el fallecimiento de sus padres.

María Teresa Bruzzisi opone oportunamente excepción de falta de legitimación activa respecto de la ampliación de demanda que efectuaran las accionantes por el porcentual que -dicen- correspondería a su madre María Esther Rodríguez. Señala que no acompañaron la documentación que refieren ni tampoco ofrecieron elemento que permita probar el fallecimiento, su condición de únicas y universales herederas, ni estado dominial del inmueble.

Contesta demanda por el 50 % indiviso que reconocen las peticionantes pertenecía a su padre. Manifiesta que en el año 1997 la separación de Rimoldi de su primer esposa se convirtió en divorcio vincular. Que las actoras omiten consignar que sus padres el 4 de mayo de 1979 firmaron un convenio de liquidación de sociedad conyugal en virtud del cual el bien sito en Almirante Daniel de Solier 1152 de esta ciudad, quedó a favor de Rimoldi en un 100 %, siendo ello compensado con otros bienes y dinero en efectivo para Rodríguez. Que este hecho no era desconocido por las hijas, que aceptaron el hecho que dicho inmueble pertencía a su padre y, de esa manera, en el juicio de simulación no atacaron la venta del 50 % indiviso-ganancial que llevó adelante Rimoldi con poder de su ex esposa, ni tampoco hicieron mención alguna sobre la titularidad que ostentaría su madre sobre ese 50 %.

Hace hincapié en que la circunstancia de que las partes del convenio no inscribieran la partición -tal vez para evitar gastos- no significa que el acuerdo carezca de validez frente a sus herederos. El convenio dio a Rimoldi el derecho de disponer sobre el 100 % del inmueble, razón por la que Rodríguez le otorgó sobre el mismo un poder de disposición, lo que se encuentra acreditado con las firmas de las partes certificadas ante escribano.A tal fin, acompaña copia de tal estipulación de liquidación de la sociedad conyugal y denuncia que su original se encuentra depositado en la escribanía Nardelli.

Así, a raíz de la sentencia que declaró nula la venta de la casa de Solier a su favor, la cual pertenecía 100 % a Rimoldi, tanto ella como las actoras son herederas en partes igual respecto de ese bien, debiendo considerarse además la porción disponible que el causante le legó a su favor. De tal manera, sostiene que no existe condominio alguno entre las partes.

Manifiesta, en consecuencia, que opera a su favor, en orden a su calidad de cónyuge supérstite, la protección que emerge del art. 3573 bis del Código Civil, que puede oponer a las accionantes frente al requerimiento de percibir indemnización por el uso exclusivo que ejerce del único inmueble integrante del acervo hereditario.

Relata que no posee una situación holgada ni cómoda como se aduce, sino que cobra pensión y jubilación mínimas. En cuanto a sus dichos en el expte N° 3296/ 06 de que “había amasado una pequeña fortuna”, en la sentencia allí dictada se determinó que no se pudo probar que efectivizara la compra con sus ahorros, fallándose a favor de la existencia de una simulación de la venta.

En cuanto a los depósitos bancarios que retirara junto a su esposo, alega que ella utilizó el dinero para ayudar a su hijo y para solventar la enfermedad cardíaca de alto riesgo que la aqueja hace años.

Concluye que la casa de Solier es el único inmueble del acervo que posee y que no tiene más ingresos que la jubilación y pensión mínimas y que, atento los embargos decretados sobre su porción hereditaria -conf. juicio sucesorio-, la suma que recibiría no le permitiría adquirir una vivienda digna.A lo que suma la grave enfermedad de alto riesgo que padece a su avanzada edad y que le requiere estar constantemente acompañada de otra persona con el gasto que ello presupone, más un gasto mensual de medicamentos.

Para el caso de hacerse lugar a la demanda, refiere que -como reconocen las actoras-, la obligación nace desde el momento en que se reclama el pago del canon, debiendo considerarse la fecha en que se notificó la demanda, 1° de octubre de 2010 y, en cuanto al monto, que debe tenerse en cuenta que su parte en el bien asciende al 46.66 %, debiendo reducirse la compensación en esa proporción. Solicita también la aplicación de sanción por temeridad y malicia a la actora y sus letrados, puesto que asevera que todos conocían la exitencia del convenio de liquidación de lasociedad conyugal entre Rimoldi y su ex esposa Rodríguez.

Expte. N° 5.009/ 2011 María Teresa Bruzzisi promueve incidente civil a fin que se le reconozca el derecho real de habitación respecto del inmueble de la calle Alte. Daniel de Solier 1152/ 1154 conforme lo dispuesto por el art. 3573 bis del Cod. Civil.

Tanto el desa rrollo efectuado por la actora como la contestación de las hermanas Rimoldi, lo es en términos similares a los vertidos en el escrito de inicio y contestación de demanda de las actuaciones N° 46.919/ 2010

III.- La sentencia.

El decisorio recaído en la instancia anterior rechazó la demanda promovida por Viviana Mónica y Lucila Débora Rimoldi en el expte N° 46.919/ 2010, con costas e hizo lugar a la entablada por María Teresa Bruzzisi contra aquellas en el expte. N° 5.009/ 2011 con costas a la vencida; declarando judicialmente reconocido el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor de aquella respecto del inmueble de la calle Almirante Daniel de Solier 1152/ 1154 de esta ciudad.Asimismo, declaró temeraria y maliciosa la conducta procesal desplegada por las hermanas Rimoldi y sus letrados, Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez, a quienes condenó en forma solidaria a pagarle a la Sra. Bruzzisi, dentro del plazo de diez días, la multa de $ 20.000.

Para así decidir, consideró en primer lugar de incuestionable valor probatorio en cuanto a su eficacia, términos, condiciones y modalidades pactadas, el convenio de liquidación de sociedad conyugal incorporado a la causa (fs. 182/ 184 expte. N° 46919/ 2010) con certificación notarial de firmas (v. fs. 185), respeto del cual las hijas de los cónyuges otorgantes plantearan la nulidad, inoponibilidad, prescripción y falta de legitimación de la viuda para exigir su cumplimiento.

Señaló el a-quo que el argumento respecto de la extemporaneidad de su agregación al expediente fue reputado contradictorio y rechazado en la resolución de fs. 213/ 214 del expte. 46.919/ 2010 que quedó firme al declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por las actoras (fs. 238/ 239). Haciendo hincapié que en dicho pronunciamiento se tuvo por acreditado que las incidentistas tenían pleno conocimiento de la existencia del convenio, lo que además surge del proceso sucesorio de Horacio V. Rimoldi (expte N° 87.839/ 05) en el que a fs. 419/ 422 obra agregada una copia del acuerdo en cuestión.

Asimismo, resaltó el magistrado que, del juicio sobre nulidad de escritura en el que las hermanas Rimoldi reputan ilícitamente simulada la compraventa celebrada entre su padre y la Sra. Bruzzisi con relación a la vivienda de la calle Solier (expte N° 3296/ 2006), en el cual se admitiera la demanda y se declarara la nulidad de la compraventa por vicio de simulación (conf. sentencia de fs. 768/ 779, confirmada a fs.829/ 832), se desprende que refieren a la transmisión dominial de la “totalidad del inmueble”. Entendió el juzgador que si hubiesen ignorado el acuerdo particionario, toda vez que su madre estaba viva al promover la acción, tendrían que haber limitado la demanda al 50 % indiviso del que era titular su progenitor y, de hacerlo por la integridad del inmueble, tratándose de un litisconsorcio pasivo necesario, debieron encausar la acción no solo contra la compradora aparente y donataria encubierta, sino que además debieron haber demandado a su madre; circunstancia que no concretaron jurisdiccionalmente.

En este sentido, argumentó que mal puede el bien reingresar a un patrimonio del que mucho tiempo antes y por un acto entre vivos había egresado, dejando de pertenecer a la Sra. Rodríguez el derecho a la ganancialidad, por su libre y voluntaria decisión. Por lo que, por efecto de la sentencia firme recaída en el expte. N° 3296/ 06, el bien objeto del negocio jurídico simulado pasó a integrar el acervo hereditario de Horacio Rimoldi, quedando afectado a la comunidad hereditaria integrada por las hijas y cónyuge supérstite y no a una situación real de condominio.

La conducta de las hermanas Rimoldi entraña para el a-quo una flagrante violación de la doctrina de los actos propios y atenta contra la buena fe (art. 1198 del C. Civil).

En lo atinente a la nulidad invocada, indicó que decretado el 30 de julio de 1979 el divorcio de los cónyuges Rimoldi- Rodríguez con los alcances de art. 67 bis de la ley 2393 y con los efectos del art. 1306 del Código Civil en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal -convertido en divorcio vincular por sentencia del 15 de abril de 1997-, aquel acuerdo de división de bienes de fecha 4 de mayo de 1979, quedó revestido de eficacia legal y produjo efecto entre las partes desde el día de su celebración.

Por otro lado, que la Sra.Rodríguez no controvirtió ni puso en tela de juicio la validad del convenio ni antes ni después de las sentencias de divorcio, lo que demuestra que no existía para ella ninguna causa o vicio que lo tornara eventualmente nulo o anulable.

En lo que atañe a la inoponibilidad del acuerdo a las hijas, por no haber sido homologado por el juez e inscripto en el registro inmobiliario, señaló que la inscripción exigida por el art. 2505 no tiene carácter constitutivo sino declarativo y sólo atañe al perfeccionamiento del acto para que pueda ser opuesto a terceros, entendiéndose por tales los terceros interesados con tal que sean de buena fe, cualidad que no pueden invocar si, no obstante la falta de publicidad registral, conocían la existencia de la titularidad de que se trata. Así, a más que las hermanas Rimoldi son herederas legitimarias o forzosas de las partes contratantes, tenían cabal conocimiento del convenio y adjudicación de bienes, por lo que mal pueden sostener la inoponibilidad del mismo por falta de registración.

Por último, concluyó que la defensa de prescripción opuesta carece de todo sentido y resulta manifiestamente improcedente, toda vez que la acción de cumplimiento del convenio no ha sido ejercida por la demandada, quien solo lo trajo a colación para rebatir la existencia de condominio y al sólo efecto de demostrar que el bien en cuestión se encontraba afectado a la comunidad hereditaria, para lo cual no estaba apremiada por plazo alguno de prescripción. Es decir que, invocar el acuerdo, resultaba útil en pos de su salvaguarda, a más que, de la situación jurídica del inmueble, dependía también el éxito del reconocimiento del pretendido derecho consagrado por el art.3573 de Código Civil.

En otro orden de ideas, determinó que la pretensión de las actoras del expte.N° 46.919/ 2010 por la que reclaman a la viuda de su padre el pago de un canon locativo por el uso y goce exclusivo de la casa, se encuentra condicionada a la suerte que corra el derecho real de habitación vitalicio y gratuito invocado por ésta en el incidente N° 5909/ 2011.

Así, tratándose de la única propiedad habitable integrante del acervo hereditario de la sucesión de Horacio V. Rimoldi, sede del hogar conyugal del matrimonio Rimoldi- Bruzzisi, dando por sentado que la Sra. Bruzzisi no ha contraído nuevas nupcias y descartada la existencia de condominio entre las herederas, sin que existan partes alícuotas que correspondan a terceros ajenos a comunidad hereditaria, tuvo por cumplidas el juzgador les exigencias del art 3573 bis y destacó que, no obsta al derecho consagrado en dicha norma, la circunstancia de que el inmueble posea un valor lo suficientemente elevado para que, tras la partición, la cónyuge pueda adquirir otra vivienda.

Remarcó que Rimoldi y Bruzzisi compartieron un proyecto de vida en común que perduró 24 años, desarrollado ininterrumpidamente en la casa de calle Almirante Daniel de Solier (desde 1981 hasta el fallecimiento del esposo en 2005). A lo que, agrega, el precario estado de salud de la viuda, mujer octogenaria que padece una enfermedad coronaria crónica severa; tratándose entonces -advierte- de una persona vulnerable que requiere una especial protección. Si bien admite el legítimo derecho de propiedad de las hermanas Rimoldi, en la tensión entre éste y el que le asiste a la cónyuge supérstite, consideró que el último goza de mayor jerarquía.

En este marco, reconoció el derecho real de habitación a la Sra.Bruzzisi y, por lógica implicancia, desestimó la fijación y cobro de calor locativo reclamado por las hermanas Rimoldi.

Por último, habiendo litigado éstas a sabiendas y con plena conciencia de su falta de razón, acompañadas y avaladas por sus letrados patrocinantes, quienes no podían ignorar la existencia del convenio señalado, habiéndolas patrocinado también en el juicio de simulación, es que en la firme convicción de que obraron con temeridad y malicia y con sustento en el art. 45 del C. Procesal, consideró justo y equitativo condenar a Viviana Mónica Rimoldi, Lucila Débora Rimoldi y los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez, a abonarle a María Teresa Bruzzisi una multa de $ 20.000.

IV.- Agravios.

La parte actora del expte. N° 46.919/ 2010, accionada en las actuaciones N° 5.009/ 2011, se agravia por considerar el a-quo que el convenio de división de la sociedad conyugal entre sus progenitores era de su conocimiento y de sus letrados. Reiteran que consumada la nulidad de la simulación cometida por Bruzzisi respecto del inmueble de Solier, el dominio se retrotrajo en un 50 % a cada uno de los originales titulares: Horacio Rimoldi y María E. Rodríguez y que el sentenciante ordenó la inscripción en esos términos, no resultando entonces aplicable el art. 3573 bis del Cod. Civil. Sostienen que, las conclusiones desarrolladas por el juzgador que fundamentarían una conducta procesal reprochable por el supuesto conocimiento anticipado del documento aludido, son erróneas.

Refieren que iniciaron la demanda del expte. N° 3296/ 06 atacando el 100 % de la trasferencia en el entendimiento que su padre, tenedor de un poder que le permitía disponer de la propiedad en un 100 %, obró sin conocimiento alguno por parte de su madre, por lo que consideraron no debían demandarla.Del mismo modo, Bruzzisi ostentaba la titularidad del 100 % del inmueble y era menester así accionar por ese total.

Agregan que su madre era una mujer mayor con un avanzado estado de senilidad en sus últimos tres años de vida que ignoraba ella misma haber firmado algún convenio. Hacen hincapié en que la validez del acuerdo modifica el porcentaje de las partes hereditarias en el caso, pero no afectaría su derecho a reclamar.

Respecto al beneficio del art. 3573 bis, afirman que la pertenencia del bien en un 100 % al acervo no es el único requisito, habiendo invocado argumentos que no fueron analizados por el juez de grado. Insisten en la existencia de sobrados elementos de prueba que permiten llegar a la certeza de la holgada y cómoda situación económica de la Sra. Bruzzisi, quien sostienen, se encuentra lejos de cualquier escenario de desamparo. Enumeran que cobra una jubilación y una pensión por fallecimiento del Sr. Rimoldi; que ella misma alegó en los exptes. 3296/06 y 107.958/ 07 haber “amasado una pequeña fortuna”; las sumas que retirara junto al causante ( 15.505/04); las que percibiera por fondos del causante y por dinero ganancial en la sucesión (expte N° 87.839/ 05); el uso y goce de bienes muebles de significativo valor que se hallan en el inmueble.

Arguyen que por la categoría, superficie y dimensión del chalet de Solier y su cotización, en caso de partición por venta, la Sra. Bruzzisi obtendría por su parte una importante suma de dinero, como así también por venta de los muebles existentes. Por lo que concluyen que no se encuentra cumplido el requisito referido a la imposibilidad de habitar otro inmueble propio.

De igual modo, subrayan que, con el fin de desembarazarse de los bienes que pudieran figurar a su nombre, Bruzzisi donó a su hijo el 05/12/05, su vivienda de la calle Julián Álvarez, cuando tuvo conocimiento de la demanda, para justamente desapoderarse de la misma e invocar así el art.3573 bis del CC.

Remarcan las maniobras maliciosas y fraudulentas de Bruzzisi para simular comprar al difunto la propiedad de la calle Solier y que esos comportamientos no pueden recompensarse; que cuando la propiedad debía repartirse entre los herederos, Bruzzisi era una persona más joven y con un mejor estado de salud.

Concluyen señalando que el rechazo del beneficio del derecho real de uso en forma vitalicia y gratuita abre la puerta al reclamo por cánones locativos que efectuaran y que piden tenga acogida.

En cuanto a la sanción por temeridad y malicia, peticionan se revoque por inapropiada, toda vez que -sostienen- han procedido en todo momento de buena fe y, aceptados o rechazados sus argumentos, dentro del cumplimiento de las normas procesales; habiendo ya expresado la falta de conocimiento del aludido convenio de liquidación tanto de su parte como de sus letrados, que la demandada invoca y adjunta en autos luego de iniciados los mismos.

Por último, en lo que respecta a la imposición de costas, refieren que si no existía el acuerdo, el inmueble integrante del acervo no era propio de Rimoldi, sino un condominio entre Rimoldi y Rodríguez, lo que tornaba inaplicable el art. 3573 bis del CC, motivo por el que su parte no podría ser reprochada por litigar como lo hizo y, por ende, no debería ser condenada en costas.

V.- Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar. En efecto, resulta claro que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi.

“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág.620).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Se deja sentado que, en atención a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial -ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077-, de conformidad a lo previsto en el art 7° y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestiones litigiosas, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

VI.- Ahora bien, en primer lugar he de tratar los planteos de las recurrentes en relación a la falta de conocimiento anticipado que alegan respecto del convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado entre sus padres, que involucra al inmueble en cuestión.

Como bien reseña el a-quo, Horacio Víctor Rimoldi y María Esther Rodríguez, casados en primeras nupcias el 18 de abril de 1951, se divorciaron el 30 de julio de 1979 con los alcances del art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del art. 1306 del Cod Civil en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal, convertido en divorcio vincular el 15 de abril de 1997 (v. fs. 201/ 202 expte. 46.919/ 2010).

Con fecha 4 de mayo de 1979, iniciada ya la demanda de divorcio de común acuerdo -26 de abril de 1979- y antes del dictado de la sentencia, celebraron convenio de liquidación de la sociedad conyugal, siendo certificadas las firmas por escribano (fs. 182/ 185 expte. citado). Ciertamente el instrumento no fue presentado para su homologación judicial y, por tanto, no resultó inscripto en los registros pertinentes.

Del contenido de dicho convenio surge la adjudicación a cada uno de los cónyuges de distintos bienes inmuebles, muebles, acciones y dinero en efectivo que enumeran; figurando a favor de Horacio Víctor Rimoldi el inmueble de Alte. Daniel de Solier 1152.Asimismo, la obligación de suscribir los distintos poderes especiales para la libre disposición de los bienes; manifestando que la sociedad conyugal que se liquida por medio del convenio lo es en forma definitiva, irrevocable y sin posterior modificación ni rectificación alguna, renunciando expresamente a toda reclamación ulterior por cualquier concepto y razón. El poder referido fue otorgado por la Sra. Rodríguez a Horacio V. Rimoldi por escritura de fecha 24 de mayo de 1979 (fs. 91/ 96 expte 3296/ 06).

El magistrado de grado, al tratar el planteo de extemporaneidad de la agregación al expediente del convenio liquidatario de referencia, el cual rechaza (conf. fs. 213/ 214 expte. 46.919/ 10), consideró que la ignorancia sostenida por las hermanas Rimoldi en relación a la existencia del mentado acuerdo no era tal, resultando llamativa la contradicción en que incurren al reconocer que la demandada alegó por primera vez la existencia de dicho convenio de liquidación en el expediente sucesorio (N° 87839/ 05). Resolución que quedó firme al declarase desierto el recurso de apelación interpuesto por las actoras a fs. 218 (conf. fs. 238 pto I).

A más de ello, comparto las argumentaciones vertidas por el primer juzgador en lo que atañe al reclamo de las coactoras en el expediente por nulidad de escritura respecto del inmueble de la calle Almte. Daniel de Solier 1152/ 1154 (N° 3296/ 2006) promovido tras la muerte de su padre.

Dichas actuaciones fueron iniciadas por Viviana Mónica y Lucila Débora Rimoldi, herederas de Horario V. Rimoldi, a fin de reputar ilícitamente simulada la compraventa celebrada entre su padre y María Teresa Bruzzisi, cónyuge supérstite -concubina en aquel momento-, con quien contrajera nupcias el 16 de julio de 1997, con relación al inmueble de la calle Solier 1152, el cual le vendiera en su totalidad el mes anterior a celebrar el matrimonio -6 de junio de 1997-. En las mismas se admitió la demanda y se declaró la nulidad de dicha compraventa por simulación (v. fs. 768/ 779 y fs.829/ 832). Al expedirse en dichos obrados, este Tribunal sostuvo que el litigio versó sobre el fingimiento de la venta de la totalidad del inmueble, debiendo decretarse la nulidad de la operación en forma integral.

La simulación de la compraventa -decretada por el a quo, sobre la que no existió reproche alguno por parte de la accionada-, dio lugar además al reclamo de indemnización por los daños y perjuicios padecidos. El sentenciante negó la existencia del daño moral de las accionantes, fundándose en que no fue debidamente acreditado y que la pérdida de la casa por parte de las hijas no fue originada por el Sr. Rimoldi, sino que quien las “despojó” de la misma fue su madre al aceptar, en la división de bienes que puso fin a la sociedad conyugal en el juicio de divorcio con su padre, que el inmueble de la calle Solier quedara en el patrimonio de este último.

Esta Sala con voto del Dr. Oscar J. Ameal no compartió el criterio del colega de la instancia previa que aísla a la demandada de las consecuencias que la maniobra perpetrada con el Sr. Rimoldi provocó en los sentimientos de las actoras; entendiendo que ésta tuvo activa y plena participación en la maniobra urdida. Incluso siendo partícipe secundaria, ya que sin su colaboración el acto simulado no se habría consumado, por lo que se la condenó a afrontar las consecuencias de tal proceder, indemnizando el daño moral provocado en $ 15.000 para cada una de las reclamantes, más intereses.

Ciertamente las allí accionantes promovieron la demanda, aún en vida de su madre (8 de febrero de 2006 -v. fs. 66 vta. Expte -), quien falleciera el 3 de diciembre de 2008 (v. fs. 144/ 145 expte 46.919/ 2010) y concluyeron que “.es evidente en este caso que la razón para simular el traspaso del inmueble a la Sra. Bruzzisi ha sido beneficiarla a fin de consolidar en ella la totalidad del dominio del inmueble que habitaban.” (conf. fs. 63 3er.párrafo). Entiendo así que tenían evidente conocimiento de la adjudicación del 100 % del inmueble ganancial a su padre en virtud del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, puesto que de lo contrario debieron también haber demandado a su madre como titular del 50 % indiviso del bien trasmitido y, en cambio, habiendo fallecido su padre, solo lo hicieron contra la viuda y aparente compradora.

En este sentido, su posición de insistir en el desconocimiento previo del convenio de división de bienes, resulta contradictoria e incompatible con sus propios actos anteriores relevantes jurídicamente.

Como es sabido la regla enunciada Nemo contra factum propium venire potest, venire contra factum propium no valet, es una de las expresiones de los principios generales del derecho; de allí que para precisar su sentido la doctrina se ha detenido en el principio general de la buena fe. Así, se la ha caracterizado como una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe que obliga al proceder leal (Diez Picazo, Luis, “La doctrina de los propios actos” cap. III y IV).

Aquello que se considera inadmisible es que un sujeto quiera esgrimir una pretensión jurídica contradictoria con una conducta anterior, en tanto ésta había suscitado confianza en otro sujeto, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva pretensión, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Es la fides depositada en el comportamiento del otro, que se supone leal y coherente, la que se ve lesionada, justamente, por deslealtad e incoherencia (Bianchi, Enrique Tomás e Iribarne, Héctor, El principio general de la buena fe y la doctrina “Venire contra factum propium no valet”, ED 106-857).

En este aspecto, la jurisprudencia ha señalado que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión debe ser desestimada (conf. CNCiv. Sala F, junio 22- 1983, LL 1983-D-146; CNCiv. Sala E, junio 6-1980, LL 1983-D-523; CNCiv.Sala A, marzo 8-1983, LL 1983-C-440; CNCiv. Sala D, nov. 19-1982, JA 1984-I-478; CNCiv. Sala C, oct.5-2004, Lexis 1/70015317-2; CNCiv. Sala E, junio 14-2006, Lexis 1/70037779-3; CNCiv. Sala F, oct.19-2005, Lexis 1/1009592; CNCiv. Sala M, julio 6- 2005, Lexis 1/70023403-2, a manera de ejemplo).

En otro orden de ideas, decretada la nulidad e ineficacia del negocio jurídico reputado falso se ordenó inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble. Según las hermanas Rimoldi, por efecto de dicha sentencia, al retrotraerse la situación jurídica del inmueble a su estado anterior, la mitad indivisa del bien volvió el patrimonio de su progenitora -de la cual son las únicas herederas- y la otra mitad forma parte del acervo hereditario de su padre, del que en virtud de ello resultan condóminas conjuntamente con la Sra. Bruzzisi, a quien por efecto del testamento convalidado judicialmente (expte N° 15.740/2006) le corresponde un 20 % del inmueble sobre la porción de Horacio Rimoldi y el resto en tres partes iguales.

Ahora bien, como anticipáramos, la homologación judicial del convenio liquidatorio no es requisito de validez entre los cónyuges sino, como la jurisprudencia ha sostenido, requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros. Esto siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso serán oponibles desde su inscripción en los registros respectivos.

Así, la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter declarativo y se exige solamente a los efectos de oponer el derecho a terceros, es decir, sirve para declarar un derecho real, es un mero medio de publicidad. Lo convenido entre los cónyuges sólo será oponible a terceros desde la oportunidad de la inscripción del acuerdo particionario, ya que conforme surge del principio establecido en el art. 2505 del Cód.Civil la publicidad registral es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la transmisión de dominio.

Los acuerdos de división del acervo ganancial producen efectos que tienen entre los esposos fuerza de ley, corolario lógico de la autonomía que se les reconoce para normar sus intereses con motivo de la disolución de la sociedad conyugal desde su celebración (art. 1197, Cód. Civ.), extendiéndose sus efectos activa y pasivamente a sus herederos o sucesores universales (art. 1195, Cód. Civ.).

En este sentido, ha de exigirse el recaudo de buena fe para el tercero que intenta prevalerse de la inscripción registral. No puede soslayarse que dicha honorabilidad constituye un presupuesto indispensable para obtener la protección legal y que es un requisito subyacente y deber inherente a las relaciones jurídicas, que exige para su configuración la convicción de estar obrando con arreglo a derecho.

Pues, los antecedentes agregados a la causa demuestran que las hermanas Rimoldi, herederas forzosas de los ex-cónyuges Rimoldi- Rodríguez se encontraban anoticiadas de la realidad extraregistral, por lo que radicando la funcionalidad de la inscripción en la publicidad, el derecho real preexiste al registro; motivo que no les permite, a mi entender, prevalerse de la ausencia de inscripción.

No constituye tampoco un dato menor el hecho que la Sra. María Esther Rodríguez no hubiese en vida, en momento alguno, atacado la validez del acuerdo, ni revocado el poder otorgado a su ex cónyuge, ni demandado la nulidad de la compraventa simulada de la vivienda de la calle Alte. Daniel de Solier; lo que lleva a demostrar que dicho inmueble -pese a su situación registral- ingresó por el convenio particionario en el patrimonio de Horacio V.Rimoldi como exclusivo propietario.

Ello así, el inmueble en cuestión no se encuentra entonces bajo una situación real de condominio entre Viviana Mónica Rimoldi, Lucila Débora Rimoldi y María Teresa Bruzzisi, sino que integra el acervo hereditario de Horacio Víctor Rimoldi y está afectado a la comunidad hereditaria compuesta por las mencionadas.

VII.- En cuanto al pretendido pago de un canon locativo por el uso y goce exclusivo de la casa de la calle Alte. Daniel de Solier 1152/ 1154 que reclaman las hermanas Rimodli a la viuda de su padre, como bien señala el anterior juzgador, tal pretensión se encuentra condicionada a la suerte del pedido que ésta efectuara en el incidente N° 5.009/ 2011, por el que demanda el reconocimiento del derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre dicho inmueble.

Una pacífica corriente doctrinaria y jurisprudencial ha establecido que el derecho de uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros por igual (conf. arg. art. 2684 del Código Civil). Esta conclusión resulta aplicable no sólo en materia de condominio sino también tanto en la comunidad hereditaria como en la poscomunitaria.

Basta que el inmueble se use exclusivamente por un partícipe de la indivisión para que los demás puedan exigir compensación por ese uso, con solo exteriorizar su voluntad de no continuar tolerando la ocupación en forma gratuita (arts. 2684 y 2701).

Con referencia a los partícipes de la comunidad hereditaria también con similares fundamentos se ha reconocido ese derecho al heredero no ocupante (conf. Maffía, Jorge O. Tratado de las Sucesiones, T II, p. 57, núm. 511; Zannoni, E. Derecho de las Sucesiones, T I, p. 520, núm. 495; Borda, G. Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, I, p. 396, núm.526; López del Carril, Situación jurídica del coheredero ocupante de un inmueble relicto, La Ley 1975-A-584).

Así, se resolvió que el heredero que usa el inmueble debe compensar con una suma de dinero mensual la privación del uso y goce de la cosa común que sufren los restantes coherederos (conf. C.N.Civ. Sala G, abril 29-12986, E.D. 120-512; C.N.Civ. Sala B, junio 5-1984, Rep. E.D. 19-1284, sum.92; C.N.Civ. Sala D, marzo 26-974, E.D. 54-475; C.N.Civ. Sala C, oct. 22-1936, La Ley 1977-B-23; C.N.Civ. Sala A, ag.31-1978, Rep. E.D. 13-901, sum.41; C.N.Civ. Sala E, abril 16-985; La Ley 1986-B-614 (37214- S).

También se ha decidido que no se respeta el derecho igual de los condóminos si se usa del bien gratuitamente en forma que los excluye de esa misma prerrogativa.

No puede por ello, ceder a terceros el uso o goce sin compensación para los otros condóminos (C.N.Civ. Sala D, ag.22-974, E.D. 60-367). En el mismo sentido se reconoció indemnización a uno de los condóminos por falta de aprovechamiento del inmueble que beneficio a otro (C.N.Civ. Sala A, agosto 9-973, E.D. 52-343) y que la determinación de una suma mensual, a título de compensación a cargo del condómino que utiliza el bien con exclusión de los demás, es perfectamente admisible y el interés de los condóminos actores resulta evidente (C.N.Civ. Sala C, abril 12-973, E.D. 50- 202).

Con relación a los integrantes de indivisión postcomunitaria se ha sostenido en forma análoga que corresponde fijar un canon locativo cuando uno de los partícipes lo usa el bien en forma exclusiva. Así se lo ha fundado en las normas del condominio aplicadas por analogía (Borda, Guillermo, Tratado de derecho de familia, t I, p.436, n° 469-I, séptima edición); otros consideran aplicable el régimen de la indivisión hereditaria y en la jurisprudencia desarrollada al respecto (Fassi, Santiago y Bossert Gustavo, Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria, La ley 1977-B-901 y en Indivisión o liquidación postcomunitaria, en ED t 71-p.583).

En cuanto al derecho real de habitación, se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia de otros herederos con quienes compartir el bien y que, en la mayoría de los casos, exigen su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas.

A ello cabe sumar que esta limitación a la plenitud del dominio de los restantes herederos, responde, a su vez, a implicancias de orden afectivo, por lo cual no corresponde hacer una interpretación restrictiva del art. 3573 bis del Código Civil (cfr. en tal sentido CNCiv. Sala I in re: 88345 de fecha 24 de octubre de 1995).

Además, involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge supérstite, independientemente de la cuota o porción a él asignada en concurrencia con otros herederos (cfr. CNCiv. Sala L en autos:”Genetti, Jorge Cosme c/ Minardi de Genetti, Amalia Concepción P . y otro s/ División de Condominio” del 6/10/94), cuando en la especie se reunan los requisitos que hacen a la viabilidad del instituto en análisis, esto es, el acervo esté integrado por un solo inmueble habitable; destinado a vivienda; habiendo constituido la sede del hogar conyugal del peticionante y el causante.

En cuanto al valor del inmueble, no existiendo en la práctica tope de valuación para poderlos afectar a bien de familia, el juez debe tener presente, a sus efectos, el fin tuitivo de la ley.

Lo cierto es que en el caso las recurrentes no han desvirtuado adecuadamente las indiscutibles razones asistenciales en que el derecho real de habitación se basa. Tampoco, que dicho beneficio legal le corresponde a la cónyuge supérstite.

No se encuentra controvertido en la litis que el inmueble de que se tata constituye la única vivienda integrante del acervo hereditario de la sucesión del Sr. Horacio V. Rimoldi -fallecido el 12 de octubre de 2005-, ni que la misma fuera la sede del hogar conyugal del matrimonio compuesto por éste y María Teresa Bruzzisi desde que la relación de convivencia se iniciara (1981).

Por otro lado, cabe valorar la intención del causante de proteger a su cónyuge y preservar su calidad de vida al testar la mejora con la porción disponible por ley (expte. N° 15.740/ 2006).

En cuanto a los planteos de las quejosas relacionados a las maniobras fraudulentas de Bruzzisi en la simulación de compra de la propiedad en cuestión y que dicho comportamiento no puede recompensarse, cabe señalar que ello fue oportunamente resuelto en el proceso pertinente, en el que fueron debidamente indemnizadas.Tampoco los argumentos que apuntan a la donación por parte de Bruzzisi de un inmueble propio en la calle Julián Álvarez a su hijo, amerita un análisis en esta instancia a los fines de que se trata.

No puedo dejar de soslayar que nos hallamos ante una mujer octogenaria que presenta un delicado estado de salud, lo que se desprende de la pericial médica cardiológica producida a fs. 214/ 215 y 250 del expte. N° 5.099/ 2011 y experticia médica gerentológica de fs. 229/ 234 y 254 de los mismos actuados.

A la luz de tales dictámenes ninguna duda cabe a mi criterio que nos encontramos ante una persona vulnerable. La Sra. Bruzzisi padece una cardiopatía crónica severa, compensada con tratamiento médico, marcapasos y válvula mitral mecánica; pudiendo repercutir de manera desfavorable sobre la evolución de su enfermedad el cambió de hábitat, con lo que implica la adaptación a una nueva vivienda y barrio. Destacó el profesional la importancia de los aspectos psicosociales en la prevención primaria y secundaria de las enfermedades cardíacas. Por su lado, el especialista en geriatría concluyó que el cambio de vivienda significaría para la anciana una pérdida más y podría generar un desequilibrio que inestabilizaría su precario estado de salud biopsicosocial.

Entiendo que el beneficio del art. 3573 bis del Código de Vélez, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias humanitarias y de carácter afectivo, cada vez más importantes a medida que avanza la edad del beneficiario .

En el caso, no considero, en modo alguno, prudente desarraigar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y sus afectos.No obsta a ello el hecho de que el inmueble tenga un valor económico tal que permitiera a la viuda, tras su partición, adquirir otra vivienda; ni la circunstancia de que la misma perciba jubilación y pensión.

Actualmente, este derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor, ni se pierde por la celebración de nuevas nupcias. El nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con relevantes modificaciones.

El art. 2383 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que “el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.

Como se advierte, la norma ya no exige que se trate de un unitario inmueble en el acervo hereditario, ni que deba mediar petición por parte del cónyuge supérstite -quien gozará de aquél de pleno derecho-, ni que el bien tenga un valor determinado; eliminándose asimismo la pérdida del derecho para el caso de contraerse nuevas nupcias.

Por las consideraciones expuestas, encontrándose debidamente fundado el pronunciamiento en crisis y no apareciendo suficientemente atendibles las razones que invocan las recurrentes a efectos de enervarlo, los agravios expresados no han de tener a mi criterio favorable acogida, por lo que propongo al Acuerdo la confirmatoria del reconocimiento del derecho real de habitación vitalicio y gratuito de la cónyuge supérstite y del consiguiente rechazo de la fijación de valor locativo a favor de las hermanas Rimoldi.

VIII.- El juez de grado condenó solidariamente a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres.Ernesto Mociulsky y Rodrigo Exequiel Martínez, a pagarle a María Teresa Bruzzisi una multa de $ 20.000, en la firme convicción de que obraron con temeridad y malicia.

Como es sabido el art. 45 del Código Procesal sanciona la inconducta procesal genérica y tiene la finalidad de instituir con relación a las partes y a sus representantes o asistentes el deber de actuar en el proceso con lealtad y buena fe, firme orientación de la legislación procesal moderna (Carnelutti, Instituciones del proceso civil, t I, p. 357 y 364; Couture, El deber de las partes de decir la verdad en estudios de derecho procesal civil, t III, p. 235; Morello, La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal civil y comercial de la Nación, JA 1967-VI-901; Palacio, Derecho Procesal Civil, T III, p. 46).

Esta conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, debe ser analizada por el juez quien procurará reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y defensa en juicio (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal., TI, p. 81; ídem. CNCiv, Sala G, 02.07.2010, LL 70065314).

Por otro lado, se ha señalado que los preceptos que sancionan la inconducta están destinados exclusivamente a los casos de gravedad. No basta la sola circunstancia de que una pretensión no sea acogida, de que una defensa sea desestimada, de que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable, para que automáticamente se impongan sanciones (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,. T I, p. 287 y ss.).

En este aspecto, compartiendo el criterio de que la sanción por temeridad y malicia ha de aplicarse con suma cautela (conf. CNCiv. Sala D, 18.08.1983, LL 70026593) y que, ante una duda razonable ha de estarse por la no aplicación de la misma (Fassi, Código Procesal., T I, ps.323 y ss.), entiendo que en caso de autos no corresponde acoger el pedido de la Sra. Bruzzisi, pues no advierto una clara conducta temeraria y maliciosa de la contraparte y sus letrados.

Así, contrariamente a lo decidido por el primer juzgador, no se configura -a mi criterio- el extremo requerido por el art. 45 del Código Procesal, pues no basta con el rechazo de las pretensiones y defensas esgrimidas en ambos actuados, si no se advierte fehacientemente un obrar grave que deba ser sancionado (conf. CNCiv. Sala H, 09.09.1987, LL. 60004400).

En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar al planteo de las recurrentes y modificar el decisorio de grado, desestimando la multa propiciada.

IX.- Costas.

En cuanto a la imposición de costas a las vencidas en ambas acciones, de acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las mismas se cargan conforme el principio objetivo de la derrota.

Las costas no revisten el carácter de pena, sino de indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales, con prescindencia de la buena fe, pues en la teoría objetiva de la derrota el aspecto subjetivo es irrelevante (CNCiv. Sala A, mayo 13-1996, Lexis 1/43675). La sola creencia subjetiva del litigante acerca de la razón probable para litigar no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas, puesto que es indudable que todo aquel que somete una cuestión a los tribunales es porque cree tener la razón de su parte, circunstancia ésta que no basta para tal eximición (CNCiv. Sala G, feb. 28-1991, Lexis 2/7939).

Asimismo, la eximición que autoriza el art. 68 procede en general cuando media razón fundada para litigar, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Como se advierte no se trata de la mera conciencia subjetiva sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas (CNCIv.Sala E, octubre 17-1986, JA 1987-IV-164).

Cabe concluir que el apartamiento del principio objetivo de la derrota es de carácter restrictivo y sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas (CS 1999-03-16, CS Fallos 322:464 ED 184-209; CNCom. Sala A, nov. 29-1999, LL 2000- A-623).

No cabe duda que, habiéndose hecho lugar a la demanda respecto de las actuaciones N° 5.009/ 2011, rechazándose la promovida en el expte. N° 46.919/ 2010, las costas deben ser impuestas a las vencidas, pues no se advierte circunstancia alguna que permita apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por todo ello, propicio al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de desestimar la multa por temeridad y malicia impuesta a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

El Dr. Ameal y la Dra. Verón por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.- ///nos Aires, de octubre de 2018.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de desestimar la multa por temeridad y malicia impuesta a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16, 20, 21,24, 26, 29 a) b) y c) y ccds. de la ley 27.423 y acordada 27/18 y decreto 2536/15, en el expediente N°46.919/10 se incrementan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 19,33 U.M.A.(equivalente a $.-); los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 14,07 U.M.A. (equivalente a $24.130,05.-); los del Arq. José Eduardo Acerbo en 2,9 U.M.A. (equivalente a $.) y se confirman los restantes honorarios recurridos.

Atento lo normado en los arts. 1, 16 y 30 de la ley 27.423 y acordada 27/18; se fijan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 5,79 U.M.A. (equivalente a $.-); y los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 4,22 U.M.A. (equivalente a $.-).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16 y ccds. de la ley 27.423 y acordada 27/18, en el expte N° 5.009/11 se confirman los honorarios recurridos.

Atento lo normado en los arts. 1, 16 y 30 de la ley 27.423 y acordada 27/18; se fijan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 3,49 U.M.A. (equivalente a $.-) y los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 2,79 U.M.A. (equivalente a $.-).

Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón considera que -conforme lo entiende como vocal de la Sala J de este Tribunal (vocalía n°28)- se aplica a la regulación de honorarios la legislación vigente al momento de la realización de las tareas llevadas a cabo por los profesionales intervinientes.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ

OSCAR J. AMEAL

BEATRIZ ALICIA VERON

JULIO A. M. RAMOS VARDE

(SECRETARIO

Recuperado de: https://aldiaargentina.microjuris.com/2019/03/01/mi-casa-se-reconoce-el-derecho-real-al-conyuge-superstite-del-lugar-donde-ha-desenvuelto-su-vida-rechazando-la-fijacion-y-cobro-de-valor-locativo/?fbclid=IwAR05797R_yGY1Mf6-XuU-2MPbVOiqRvWgZSVaJHx298WXl749U65uboCO64